REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 17 de junio de 2010 200° y 151° CAUSA N° 2010-2956 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL FELIPE FRANCO OLIVARES, Defensor Privado de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo del año en curso, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para sus defendidos la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Dentro del lapso legal, en fecha 15 mes y año en curso, se procedió a ADMITIR el recurso de apelación interpuesto, por poseer la legitimidad requerida para impugnar, al ser presentado en tiempo hábil y la decisión recurrida no es de aquellas irrecurribles o inimpugnables. Dejándose constancia que no hubo contestación por parte de la representación Fiscal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN El abogado MIGUEL FELIPE FRANCO OLIVARES, Defensor Privado de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 03 al 09 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “Quien suscribe… actuando en este acto en mi condición de abogado defensor de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSE ANTONIO RUJANO TABLANTE… ARTÍCULO 447.-… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. DE LOS HECHOS … DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL … RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO En cuanto a la decisión dictada por el Cuadragésimo Octavo 48° de Control… considera quien aquí suscribe que la misma carece de motivación y de fundamentación conforme lo establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tribunal de instancia hace referencia que existen elementos de convicción los cuales son suficientes para estimar que el ciudadano RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y ANTONIO RUJAN O TABLANTE, más sin embargo no consta en actas de investigación la presencia de testigo alguno, el cual pueda señalar de manera detallada las circunstancias en las que se produjo la aprehensión del ciudadano RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSE ANTONIO RUJANO TABLANTE, así como algún otro elemento de convicción con el cual se pueda presumir la participación de mi defendido en la perpetración de algún delito, por lo que no existe proporcionalidad en cuanto a la Medida de Coerción personal decretada por el referido Tribunal Control y los elementos convicción por el cual fuera decretada la misma, por lo que considera esta defensa técnica que en virtud de la carencia de elementos de convicción no podría ser considerado por el tribunal de instancia suficiente razón para declarar con lugar la medida privativa de libertad. Ahora bien en vista que no existen fundados elementos de convicción en el presente caso que vinculen a mis representados con la comisión del hecho imputado, ante esta situación de incertidumbre, la doctrina plantea un remedio judicial expedito el cual se hace necesario aplicar en la presente causa, el cual se denomina in dubio reo, el cual se encuentra regulado legalmente de la siguiente manera... Asimismo, considero que el señalamiento del tribunal es limitado como para considerar que existen suficientes elementos de convicción ya que no cuenta en acta policial con prueba de orientación como lo es la de "Narcotex", la cual pudiera hacer presumir fehacientemente que se trata de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, por lo que resulta escaso lo señalado por los funcionarios policiales mediante acta policial ya que estos no pueden ser testigos de lo que vieron sino de lo que hicieron en procedimiento policial. … Aunado a esto las características suministradas mediante acta policial no puede llevar a concluir a que la sustancia presuntamente incautada por los funcionarios policiales no es suficiente como para considerar que nos encontramos en la presencia la de la presunta sustancia ilícita; por carecer de fundamento alguno por lo que nos encontramos en que la medida Privativa Libertad decretada por el Tribunal de Control en la Audiencia Presentación del Imputado se encuentra en la posibilidad de generar Gravamen irreparable para los hoy imputados RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSE ANTONIO RUJANO TABLANTE, por lo que considera esta defensa técnica que es necesario recabar elementos de convicción necesarios como para poder señalar la presunta participación de mis defendidos en la perpetración de un delito, situación esta que no se presenta en el caso concreto. Por ultimo es de hacer notar que en la decisión emanada del tribunal Cuadragésimo Octavo de Control… en la cual sustentan su pronunciamiento en cuanto a la procedencia de la Medida Privativa de Libertad por encuadrar perfectamente en lo establecido en el articulo 250 numeral 3, situación esta que es refutable del todo debido a que los hoy imputados RONNER MEDINA MENDEZ y JOSE ANTONIO RUJANO TABLANTE, cuentan con arraigo en nuestro país, el cual ha sido demostrado plenamente por lo tanto no puede existir la presunción a que refiere el citado articulo. Es por todo esto, que esta defensa considera que se encuentra plenamente demostrado la inexistencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y que no se encuentra fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados no han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; y por ultimo no se verifica una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, elementos éstos que están previstos en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° parágrafo y 252 todos del código adjetivo, por todas estas consideraciones quien aquí suscribe considera que la medida Privativa de libertad decretado por el tribunal 48° de Control del Circuito Judicial Penal del Metropolitana de Caracas, carece de fundamento, ya que los elementos a los que hace referencia las normas del código adjetivo se encuentran totalmente insuficiente en el presente caso; por lo que solicito sea REVOCADA la decisión dictada y en su lugar sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ Y JOSE ANTONIO TABLANTE RUJANO, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 447 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal... PETITORIO Honorables Magistrados, ante la existencia de un procedimiento que le dio origen a la privación de libertad de mis representados… el cual se encuentra en reñida contradicción con los principios que rigen el proceso Procesal Penal como lo son el de presunción de inocencia, articulo O8, afirmación de libertad articulo 09, finalidad del proceso articulo 13, apreciación de las pruebas articulo 22, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta defensa considera que no existen elementos de convicción que hagan presumir la presunta comisión de un hecho punible de mis defendidos, motivo este por el cual ciudadanos Magistrados, solicito la aplicación de las normas señaladas en este escrito y que como consecuencia de ello se revoque la Medida Cautelar de privación de libertad, que pesa en contra de mis defendidos, y se dicte a su favor una medida menos gravosa en virtud de la inexistencia de elementos de convicción que pueden comprometer a los prenombrados ciudadanos, los cuales a criterio de esta defensa deben ser considerados como indispensables, y que por tal motivo se le ha causado a mis defendidos perjuicio que solo es reparable con dicha declaración, por cuanto la privación judicial de libertad es una medida extrema que solamente debe ser aplicada cuando existen suficientes elementos de convicción que nos lleven a presuponer la comisión un hecho punible que a todas luces nos lleve a la convicción de que efectivamente se cometió tal delito, y este no es el caso. Por ende es que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la presente causa, tenga a bien DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 4S0 de Control, por cuanto considero que con una medida Cautelar de Libertad se Garantiza la presencia de mis representados al requerimiento establecidos en el articulo 447 numeral 4 y 5, de nuestra Ley Penal adjetiva.-“. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 16 de mayo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de imputado, cuya acta cursa a los folios 25 al 33 de las presentes actuaciones, en la cual se puede apreciar en su parte dispositiva lo siguiente: “PRIMERO: Visto el pedimento Fiscal esta Juzgadora acuerda que las investigaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: Este Juzgador acoge la precalificación Fiscal, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: En relación a la libertad de los ciudadanos MEDINA MENDEZ RONNER SMEYKER Y RUJANO TABLANTE JOSE ANTONIO, vista la precalificación jurídica referida en el particular anterior, la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal 74° del Ministerio Público y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley, enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “fomus dilicti” y el “periculum in mora”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) A criterio de quien decide, lo asentado en el acta policial de aprehensión, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme las previsiones del artículo 284 de la ley adjetiva penal, en relación con el artículo 21 la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constituyen elementos de convicción suficientemente para estimar que los ciudadanos escuchados en esta audiencia han sido autor o participe del hecho que se les atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinal 2° del código penal adjetivo, por la magnitud de la pena que llegaría ha imponerse de resultar comprometida su responsabilidad sería elevada, tratándose de un delito de droga, lo cual hoy en día constituye un flagelo para la sociedad, aunado a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que estableció este tipo de delitos como delitos de lesa humanidad, igualmente por el peligro de obstaculización conforme a lo dispuesto en el artículo 252 ordinal 2° debido a que los imputados pudieran influir para que los testigos del caso de marras se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo anterior, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MEDINA MENDEZ RONNER SMEYKER Y RUJANO TABLANTE JOSE ANTONIO… En la misma fecha, el a quo procedió a dictar el auto mediante el cual fundamenta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos MEDINA MENDEZ RONNER SMEYKER Y RUJANO TABLANTE JOSE ANTONIO, la cual cursa a los folios 38 al 46 de las presentes actuaciones. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Alegó la Defensa, que la decisión del Tribunal a quo carece de motivación y de fundamentación conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al no constar en actas de investigación la presencia de testigo alguno que pueda señalar de manera detallada las circunstancias en las que se produjo la aprehensión de los imputados RONNE SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE; considerando que no existe proporcionalidad en cuanto a la Medida de Coerción Personal decretada por el referido Tribunal y los elementos de convicción por el cual fuera decretada la misma. De lo alegado por la Defensa, procede quien aquí decide a verificar si la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 16 de mayo de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los ciudadanos MEDINA MENDEZ RONNER SMEYKER y RUJANO TABLANTE JOSÉ ANTONIO, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales y así tenemos: El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la motivación indica: “..Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”. Por su parte, el artículo 246 ejusdem, dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esto se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas. …”. En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, estos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son conocidos en doctrina como el FUMUS BONIS IURIS o apariencia de derecho, el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora y la PROPORCIONALIDAD entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pudiera sufrir el imputado. De lo indicado, se concluye de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad. En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez a quo realizó a solicitud del Ministerio Público, la audiencia oral de presentación de imputado, cuyo acto fue realizado el 16 de mayo de 2010, en la cual una vez oídas las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, dictó los pronunciamientos arriba transcritos, en la parte denominada “DE LA DECISIÓN RECURRIDA”, que aquí se dan por reproducidos. En la misma fecha, por auto separado dictó la resolución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, donde igualmente dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho; fundamentando en extenso las razones por las cuales consideraba decretar tal medida de coerción personal en contra de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al estar llenos los extremos legales del artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 en sus ordinales 2° y 3°, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De los elementos tomados por el a quo para fundamentar su decisión, tenemos el Acta Policial suscrita por el Inspector (PM) VIANA DAVID, en compañía del Cabo Primero JESUS PIÑA y Distinguido GARCIA CARLOS, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quienes dejan constancia de: “Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy, realizábamos un Arduo dispositivo… por el Cementerio Barrio 1° de Mayo Sector Tres, Parroquia Santa Rosalía Distrito Capital, avistamos a dos ciudadanos quienes resguardaban con gran recelo unas bolsas de color blanco, lo que nos pareció algo no común, fue en ese momento cuando nos acercamos a los mismos de forma segura, se les dio la voz de alto, bajo previa identificación como funcionarios policiales… logrando retenerlos preventivamente… procedimos a localizar a algún transeúnte para que nos sirviera de testigo no siendo posible debido a que los ciudadanos transeúntes por temor a futuras represalias manifestaron que los ciudadanos retenidos son pertenecientes a LA BANDA DELICTIVA DEL FRESITA. Atendida esta información procedimos a realizarle la debida inspección a los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO… GARCIA CARLOS, procedió a realizarle la debida inspección al primer ciudadano, dando como resultado que se le incautó en la mano izquierda: (01) una bolsa de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, con una transcripción que se puede leer COMPU MALL, el cual al ser inspeccionado localizamos en su interior, un sobre Manila de color amarillo, el cual contiene en su interior (01) un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular tipo panela, elaborado en su primera capa de material sintético de color azul, la segunda capa elaborado en material sintético de color negro y la tercera capa elaborada en material de papel de color beige, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojo un peso bruto aproximado 975 gramos. Quedando identificado como: MEDINA MENDEZ RONNER SMEYKER… posteriormente el CABO PRIMERO… JESUS PEÑA, procedió a realizarle la debida inspección al segundo ciudadano, dando como resultado que se le incauto en la mano derecha: (01) una bolsa de regular tamaño, elaborado en material sintético de color blanco, con una inscripción que se puede leer MRW, de igual forma contiene pegada una etiqueta de color naranja, con la inscripción que se lee COBRO EN DESTINO, dicha bolsa al ser inspeccionado localizamos en su interior, (01) un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular tipo panela, elaborado en su primera capa de material sintético de color azul, la segunda capa elaborado en material sintético de color negro y la tercera capa elaborada en material de papel de color beige, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojo un peso bruto aproximado 1 un kilo gramo. Quedando identificado este ciudadano como: RUJANO TABLANTE JOSE ANTONIO…”. Por lo que esta Alzada advierte que no se desprenden violaciones ni indebida aplicación de normas constitucionales ni adjetivas, existiendo la aplicación justa y proporcional de la medida otorgada, cuya aplicación procede en esta fase inicial del proceso, al verificar el Juez de la recurrida la acreditación de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de que en el devenir del proceso ocurra la modificación de las circunstancias que la motivaron, lo cual haría procedente su revisión, a tenor de lo previsto en el artículo 264 ejusdem. Aunado a ello, este Colegiado aprecia las circunstancias tomadas por el a quo, señaladas en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la pena que pudieran llegar a imponerse, la cual es de ocho (8) a diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, por cuanto afecta seriamente todos y cada uno de nuestros estratos sociales, así como es considerado un delito de lesa humanidad por nuestro máximo Tribunal. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL FELIPE FRANCO OLIVARES, Defensor Privado de los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo del año en curso, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para sus defendidos la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16/05/2010, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos RONNER SMEYKER MEDINA MENDEZ y JOSÉ ANTONIO RUJANO TABLANTE la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZA PRESIDENTA, DRA. BELKYS ALIDA GARCIA (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES DRA. ELSA J. GÓMEZ MORENO DR. OSWALDO REYES CAMACHO EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2010-2956 BAG/EJGM/ORC/LA/rch