Caracas, 9 de junio de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2440-10.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 15 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad al ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 24 de mayo de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En el auto razonado de la medida judicial privativa de la libertad, dictado el 15 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó: “…CAPITULO III TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISION En primer lugar es importante destacar que para que este Tribunal pudiere provisionalmente afectar la libertad de los imputados, debe establecer el cumplimiento de los requisitos fácticos que se exigen para pueda judicialmente proceder a tal Medida de Coerción personal. Por modo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: …”El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita…” En esta causa, como ya se afirmó anteriormente se precalificó provisionalmente la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, SUPOSICION DE VALIMIENTOS, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada. Por otro lado, es menester señalar que el Tribunal consideró que se acreditan en esta causa los requisitos que prevé el artículo 250, en los numerales 1, 2 y 3, del artículo 251, numerales 2 y 3 ejusdem, así como de acuerdo con lo que regula el numeral 2 del artículo 252 ibídem. Por consiguiente, el Tribunal adujo judicialmente que se cumple en este caso el requisito exigido en el numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que de acuerdo con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa. Observa este Despacho Judicial que ciertamente existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos ORASMA FELIX CELESTINO y GUZMAN NOGUERA RENY JOSE, han sido autores en la comisión de los delitos investigado, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales, siguientes: Acta policial de aprehensión de fecha 14-04-2010, suscrita por los funcionarios MEDINA DERVIS, ODREMAN JOSE y LEON HECTOR adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana. En ese sentido, esa acta policial es enfática en acreditar la detención de los imputados de autos. En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a las entrevistas realizadas por las informantes RAAD CARDON WAEL, RON CASTERLING GERARDO RAMON CELESTINO y RODRIGUEZ ARMANDO JOSE. Estas exponentes, fijan unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal. Esas informantes refieren acerca de la fecha y hora aproximada en que ocurrió el hecho. Ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición rendidas por los ciudadanos RAAD CARDON WAEL, RON CASTERLING GERARDO RAMON CELESTINO y RODRIGUEZ ARMANDO JOSE. Estos informantes fijan unos hechos que revelan que efectivamente el ciudadano RAAD CARDON WAEL, fue estafado por los imputados en autos, conjuntamente con un tercer sujeto a quien se le entregó los cheques de gerencia por un monto total de Doscientos Mil Bolívares Fuerte, a cambio de que le fuera entregado la cantidad de Cuarenta Mil Dólares, los cuales la victima del presente caso había comprado. Refieren además sobre la fecha y hora aproximada en que presuntamente ocurrieron los hechos. Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que el imputado es autor o partícipe de los hechos explanados en el presente asunto forense. Por consiguiente, como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basadas en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia del imputado, tampoco de su derecho de libertad. Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar hasta desde el punto de vista lógico, referido al hecho de que este es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena La fuerza y eficacia de lo afirmado por esos informantes no pueden desconocerse. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad, para estimar de una forma razonable que el imputado actuó en los términos que refiere el Ministerio Público. El valor de la deposición del informante es primordial, así como el acta de denuncia y la declaración de los imputados en la referida Audiencia. En efecto, esos elementos de convicción, determinan que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como autor del mismo, es decir, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, SUPOSICION DE VALIMIENTOS, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada. El Tribunal con ese análisis, acreditó el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso. La posibilidad de sustraerse a los fines del proceso y birlar (sic) la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena de la cual disponen los artículos 462 ordinal 1º del Código Penal, 79 en su primer supuesto del articulo 79 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, existiendo un concurso real de delitos, los cuales son de mucha consideración desde el punto de vista de su cuantía. Por otro lado, la declaración de la víctima es reveladora de la posibilidad de presumir a los imputados como autores del hecho. Esas circunstancias son significativas para suponer que el imputado en libertad pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada la imposición de la medida de coerción personal impuesta, lo contrario a criterio de quien decide es adelantar una situación de peligro que implica la sustracción del proceso de parte del imputado, impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que el delito previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción tiene en principio establecida una pena que en su límite máximo es de Siete (07) años de Prisión, delito el cual es el mas grave. En ese medida una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiere imponerse en caso de una eventual condena, no seria una rebaja de pena considerable para desdeñar la regla referida a la cuantía de la pena que podría legar a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los términos que prescribe el numeral 2 del artículo 251 ejusdem. Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Si se mira los hechos y acogido como fue la precalificación provisional de los hechos por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, SUPOSICION DE VALIMIENTOS, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y aunado a las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que se aprecia en este caso el cumplimiento de los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la conducta predelictual del imputado, acreditando en consecuencia la circunstancia del peligro de fuga, regulado en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem.- De otro lado, el imputado pudiere acceder de manera fácil al lugar de ubicación de la residencia de la victima, ello pudiere dar lugar a que este apele a mecanismos tendientes a obstaculizar la investigación. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso en concreto se cumple con el requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem de obstaculización para la búsqueda de la verdad. Ello sobre las deposiciones futuras de la Víctima y del testigo. Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violentaron Derechos o Garantías Constitucionales del ciudadano antes mencionado, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que se presume fundadamente que la conducta desplegada por los hoy imputados es de suma gravedad. Por manera tal que, en el caso que se describe en la presente decisión, se colige que, lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, contra los ciudadanos ORASMA FELIX CELESTINO y GUZMAN NOGUERA RENNY JOSE. En fuerza de lo cual se torna procedente como así ha sido acordado DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra los imputados: ORASMA FELIX CELESTINO y GUZMAN NOGUERA RENNY JOSE, debidamente identificado en actas. Por lo que, en razón de lo anteriormente expuesto, se designó como su lugar la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internando Judicial El Paraíso (La Planta). ASI SE DECIDE.…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El apelante, abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…PRIMER MOTIVO DE APELACION Con fundamento en los ordinales 4to y 5to, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la determinación dictada-por el Tribunal mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, por flagrante violación de los artículos 250 y 283 Ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, así observamos: (…) En tal sentido podemos evidenciar, que el escrito de solicitud de detención preventiva de libertad, suscrita por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amén de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación del imputado en los hecho de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o' de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el Acto mismo. La intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALlFICAR los hechos con relación a la supuesta participación del ciudadano FELlX CELESTINO ORASMA en la comisión del delito que nos ocupa, sin señalar porque motivo lo considera autor del referido delito, y sin explicar el grado de participación que éste pudiera tener en los mismos, incumpliendo de esta manera las previsiones del artículo 250 Ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos, dicha "enunciación", es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petítum fiscal no obedece a un simple capricho, sino a la conclusión de una investigación previa, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes. Motivos por los cuales solicito de la Sala que habrá de conocer el presente recurso REVOQUE la Medida Privativa de Libertad que tan temerariamente fuere decretada en contra de mí patrocinado, y en consecuencia declare la NULIDAD de la detención decretada, de conformidad con los artículos 190, 191, 195, Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO MOTIVO DE APELACION Con fundamento en los ordinales 4to. y 5to. del artículo 447, APELO de la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano FÉLlX CELESTINO ORASMA, por flagrante violación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juzgado de Control no dictó la determinación en referencia mediante DECISIÓN debidamente fundada. Como se evidencia de los folios que integran el expediente signado bajo el N° 46C-11.927-10, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial, el fallo dictado con ocasión al pedimento fiscal no cumple con los requisitos de la norma supra citada, pues la Juzgadora simplemente se limitó a recontar lo expuesto en el acto, y finalmente concluye con un dispositivo que priva de su libertad al hoy imputado. Como podemos evidenciar, de la decisión, in comento, NO se cumplen NINGUNA DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN lOS NUMERALES DEL ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, a saber: 1) La primera de ellas, referida a los datos personales de los imputados, es la única cumplida en la decisión in comento. 2) El segundo de los requisitos, referido a "...Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen...", en el texto del fallo, no se indica, medios empleados, o circunstancias que rodearon, participación o no de otros sujetos, bien jurídicamente protegido, ni personas que hayan presenciado el hecho; simplemente el Tribunal SILENCIÓ, IGNORÓ, Y NADA DIJO DEL HECHO, se sabe que los hoy imputados se encuentran detenidos, pero se ignora el motivo, conociéndose solamente la PRE-CALIFICACIÓN dada a unos hechos no descritos. 3) Sobre este tercer particular, evidenciamos que los artículos 251 y 252, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del Legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un PELIGRO DE FUGA o PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, respectivamente, por parte del imputado, sustentándose el dictamen judicial en una Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin existir ninguna otra razón que justifique una medida de esta naturaleza. Razones por las cuales, solicitamos de la Alzada correspondiente, considere a bien los alegatos esgrimidos, y REVOQUE en consecuencia el "fallo" dictado, que no se rige a las previsiones del artículo 254 Ejusdem, y restituya el orden jurídico alterado, ordenando la inmediata libertad de los imputados de autos. TERCER MOTIVO DE APELACIÓN Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por éste Juzgado, por flagrante violación e indebida aplicación de los artículo 251 y 252 Ibídem, al negarse la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de mí patrocinado por motivos distintos a los contemplados en dichas normas. ALEGATOS DE DERECHO Es Garantía Constitucional, (artículo 49) que la libertad y seguridad personales son inviolables; y como consecuencia las medidas restrictivas de la libertad deben ajustarse a las previsiones que establece la ley. El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Título VIII, Capítulo I, Artículos 243 y siguientes, normas de aplicación inmediata aún en los procesos en curso, establece que "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en éste Código". El Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de libertad la excepción; al extremo que el artículo 250 del nuevo texto legal procedimental estatuye: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado...serán interpretadas restrictivamente." En el mismo sentido, el artículo 1ro. del Código Orgánico Procesal Penal establece como normas del debido proceso, los derechos y garantías consagrados, en la Constitución de la República y las leyes, así como las que contienen "los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República." Dentro de ellos, aprobados por el Congreso Nacional, por tanto leyes de la República y, como tales, de imperativa aplicación en el proceso penal venezolano, encontramos: "El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos" (G.O. Ext. 2.146 del 28-01-78) cuyo artículo 9no, ordinal 3ro., dispone: "Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio..." En el mismo sentido, "La convención Americana sobre Derechos Humanos", también conocido como "El Pacto de San José, de Costa Rica" (G.O. 31.256), en su artículo 7mo, ordinal 5to., consagra: " ... Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad puede ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio..." Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libertad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación. ALEGATOS DE HECHO El Juzgador de esta Primera Instancia, fundamenta su NEGATIVA, en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a “las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto" y "la magnitud del daño causado". Pero no tomo en consideración el encabezamiento del ordinal 1ro., de la misma norma que reza: "...Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo..." Sobre tal aspecto nos permitimos señalar, que existen todas las evidencias procesales que demuestran que mí patrocinado es una persona venezolana por nacimiento, residente de esta localidad, con sus familiares, así como el asiento de su trabajo, por lo cual nos permitimos consignar, a posteriori, documentación que demuestra la determinación del domicilio y residencia habitual, igualmente queda demostrado que el imputado vive de su salario y por ende no es una persona de altos recursos económicos, que en virtud de ello no tienen ninguna facilidad de abandonar el país ni de permanecer oculta, por ende se encuentra acreditado el ARRAIGO que une o ata a nuestro defendido con su domicilio y que le solicitamos se sirva tomar en cuenta a los fines de revisar la medida interpuesta en contra de nuestro representado, puesto que si de lo que se trata es de establecer durante el venidero juicio oral y público si cometió o no el o los delitos que se les imputa, es obvio que existe otras medidas menos gravosas para el imputado que el tenerlo privado del sagrado derecho a la libertad. Motivo por el cual pido a la Alzada respectiva, REVOQUE la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa, solicitada a favor de nuestro patrocinado, y en su lugar DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con las previsiones del ordinal 2do., y 4to., del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 15 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad al ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso el apelante, defensor del ciudadano Félix Celestino Orasma, en su primera denuncia, alega que el escrito de solicitud de privación judicial preventiva de la libertad presentado por el Ministerio Público carece de las exigencias contenidas en los artículos 250 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por no señalar los fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos de marras, no señala las circunstancias del caso en particular que evidencien el peligro de fuga o de obstaculización, que solamente se cumplió con precalificar el delito investigado atribuido al ciudadano Félix Celestino Orasma. Que, la petición Fiscal no está fundamentada, violando así lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público se encuentra obligado a practicar todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la responsabilidad de los autores, demás participes del hecho y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho investigado, y que por tal motivo, dicha solicitud viola el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. En su segunda denuncia, el apelante arguye que el a quo en la recurrida incumplió con los requerimientos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la misma no se señalan los medios empleados para cometer el supuesto delito, las circunstancias que lo rodearon, la participación o no de otros sujetos, cuál es el bien jurídico protegido, ni quienes fueron las personas que presenciaron el hecho. Asimismo, señaló que el a quo que no razonó los motivos de peligro de fuga y de obstaculización que dieron pie a la medida impuesta, que ha debido señalar todas las circunstancias que a juicio del legislador harían pensar sobre la posibilidad del peligro de fuga y peligro de obstaculización. En la tercera denuncia del recurso, se alega la indebida aplicación de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en su opinión se ha debido conceder a su representado la medida cautelar sustitutiva de la libertad en preferencia a la privación judicial preventiva de la libertad, ya que esta última debe aplicarse excepcionalmente y de manera restrictiva, conforme al artículo 250 de la ley adjetiva penal, las garantías y derechos constitucionales y pactos en materia de derechos humanos suscritos por la nación, por lo que en opinión de la defensa el peligro de fuga no existe, en razón que el imputado posee un domicilio reconocido, arraigo en el país y posee un núcleo familiar, así como sitio de trabajo de donde obtiene su salario, por lo cual no posee medios de fortuna, solicitando que se le aplique los ordinales 2 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por ser los mismos suficientes para el cumplimiento de los fines del proceso. Con relación a lo expuesto por el apelante, en primer término, observa esta Sala que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, y son conocidos por la doctrina mayoritaria como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma norma, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, el Tribunal a quo consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con los elementos de convicción siguientes: Acta Policial, del 14 de abril de 2010, levantada en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, suscrita por los funcionarios Inspector (PM) Medina Dervis, Sargento Primero (PM) Odreman José, Cabo Primero (PM) León Héctor, todos adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “ …Siendo aproximadamente las 02:20 horas de la tarde, cuando se apersonó un ciudadano quien requería la presencia policial, dicho ciudadano nos indicó que su jefe a quien nombró como RA estaba siendo presuntamente estafado y que los mismos se encontraban en la SALA DE CONFERENCIAS DEL HOTEL ECOINN UBICADO EN LA CALLE BOGOTA DE PLAZA VENEZUELA EL RECREO EL MUNICIPIO LIBERTADOR, el ciudadano quien se identifico como RON CASTERLING GERARDO RAMON CELESTINO (…) Procediendo a dirigirnos hasta el hotel antes mencionado en donde nos entrevistamos con él y al llegar se encontraban dos ciudadanos y uno de ellos portaba una maleta de color negra y el segundo de tez morena los mismos siendo señalados por un ciudadano quien se identifico como RAAD CARDON WAEL (…) como los que en horas de la mañana le hizo entrega de doscientos mil bolívares en cheques de gerencia a un tercer ciudadano quien no se presento al lugar y con el que le harían entrega de cuarenta mil dólares, visto estos señalamientos, procedimos a retener preventivamente a los dos ciudadanos, a su vez se les indico que se les presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto serian objeto de una inspección corporal (…) Procedí a realizarle la respectiva inspección Corporal superficial al primer ciudadano retenido INCAUTANDOLE UNA MALETA CONFECCIONADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE OCHO (08) FAJOS DE PRESUNTOS BILLETES DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: CADA FAJO CON UN BILLETE EN LA PRIMERA CARA SEGUIDO DE PAPEL BOND COLOR BLANCO TODOS ATADOS CON UNA GOMA ELASTICA DESCRTO DE LA SIGUIENTE MANERA LA PRIMERA FAJO CON UN BILLETE CON UNA INSCRIPCION QUE SE PUEDE LEER: UNITED STATES DE AMERICA ONE HUNDRED DOLLARS SERIAL JK48863615C K2, LA SEGUNDA QUE SE PUEDE LEER : UNITED STATES OF AMERCA ONE HUNDRED DOLLARS SERIAL JI85163146A I3 LA TERCERA QUE SE PUEDE LEER: UNITED STATES OF AMERICA FIFTY DOLLAR SERIAL: EF53410139A (…) Y UN TELEFONO CELULAR MARCA QUE SE PUEDE LEER: NOKIA (…) el primer identificado como ORASMA FELIX CESLTINO (…) el segundo ciudadano SE LE INCAUTO UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO MARCA QUE SE PUEDE LEER: SONY ERICSSSON (…) señalado quedo identificado como GUZMAN NOGUERA RENY JOSE …”. Acta de Entrevista, del 14 de abril de 2010, tomada al ciudadano Raad Cardon Wael, en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, en el cual se refiere que: “…Yo me encontraba en mi local el día de ayer 13/04/2010 como a las 04:00 de la tarde cuando se me acercó el señor RENY quien en días anteriores me había visitado al local ofreciéndome una oferta de unos dólares en donde me indicó que ya el haba (sic) hecho varias transacciones con unos chivos de P.D.V.S.A. luego de darme la confianza hoy me vine con mi ayudante de ventas en la tienda ARMANDO el señor que labora conmigo RON y el señor RENY a las cinco 05 de la mañana del día de hoy, luego llegamos a CARACAS donde yo iba a comprar cuarenta (40) mil dólares por una suma de doscientos mil (200.000), luego llegamos a CARACAS como a las 10:30 de la mañana del día de hoy a PLAZA VENEZUELA en la sala de conferencias del HOTEL ECOINN sala de conferencias, luego fuimos a dicho hotel y estaba un señor gordito de lente, uno enflusado con un smokings de color gris, me indicaron que les diera el cheque de gerencia por el monto acordado y yo les di uno por ciento cincuenta mil (150.000) bolívares y un segundo por cincuenta mil (50.000) bolívares, el de smoking gris que supuestamente era el señor que labora en P.D.V.S.A., me mostró un billete de cien dólares que yo toque y lo vi legal y después decía que todo iba a tardar un poco ya que cada billete iba a ser descrito por su serial por si alguno resultaba falso me reponían el dinero, luego se fue con los cheques y empezó a llover, así de esa manera pasaron muchas horas y el señor gordito y RENY se comunicaban por teléfono con el supuesto trabajador de PDVSA y el gordo me decía que me calmara luego yo me calmaba un poco al ver la maleta pero seguía con la desconfianza y le dije al señor RON que llamara a la policía como a las dos y media 02:30 de la tarde, debido a que momentos antes yo llame a mi esposa ANNA MATA para que llamara al banco y verificara si los cheques habían sido cobrados y el gerente del banco BANESCO de la plaza bolívar de Barcelona le dijeron que ya los habían cobrado CARACAS pero no tenían otra información, luego el señor RON llegó con varios policías y uno de los funcionarios le solcito la maleta al GORDO y cuando revisaron resultó que la maleta solo habían unas fajas de billetes armados con un solo billete arriba y lo demás es papel en blanco atados con una liga, al ver esto me sentí muy estafado impresionado …”. Acta de Entrevista tomada al ciudadano Ron Casterling Gerardo Ramon Celestino, en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde se dejó constancia de lo siguiente: ”…Yo me encontraba en el local con RAAD cuando me indicó que íbamos a Caracas para comprar unos dólares y llegamos a las cinco 05 de la mañana del día de hoy, luego como a las 02:30 de la tarde me dijo que buscara a los policías porque vio algo extraño, yo fui a buscar como pude a los policías que estaban afuera del hotel y llegaron, al pedirle la maleta a un señor GORDO había adentro unos billetes con lo que engañaron a RAAD, después los funcionaros detuvieron al GORDO y a RENNY LUEGO me trasladaron hasta esta sede en donde me entrevistan y manifiesto lo sucedido…”. Acta de Entrevista tomada al ciudadano Rodríguez Armando José, en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, en la cual se indica lo siguiente: ”…Yo me encontraba con RAAD el día de hoy como a las 05:00 de la mañana ya que anoche 13/04/2010 me había dicho que lo acompañara a CARACAS a manejar ya que tenia la licencia vencida y no podía conducir y nos vinimos con el señor RON y RENY al (sic) llegamos a CARACAS como a las 10:30 de la mañana el señor RENY dijo que fuéramos a HOTEL y yo me quede en el LOBBY DEL HOTEL y RAAD subió con RENNY y como a las dos y media de la tarde baja el señor RON y a los pocos minutos llega con la policía yo subí a ver que pasaba y le encontraron a un señor GORDO una maleta con unos fajos de billetes que resultaron ser unos papeles en blanco atados con una liga, después los policías detuvieron al gordo de la maleta y al señor RENNY, porque engañaron a RAAD, luego los funcionaros me trasladaron hasta esta sede en donde me entrevistan y manifiesto lo sucedido…”. Con base a los elementos de convicción antes transcritos, el Juez de la recurrida señaló que: “…ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición rendidas (sic) por los ciudadanos RAAD CARDON WAEL, RON CASTERLING GERARDO RAMON CELESTINO y RODRIGUEZ ARMANDO JOSÉ. Estos informantes fijan unos hechos que revelan que efectivamente el ciudadano RAAD CARDON WAEL, fue estafado por los imputados en autos, conjuntamente con el tercer sujetos a quien se le entregó los cheques de gerencia por un monto total de Doscientos Mil Dólares, los cuales la víctima del presente caso había comprado. Refieren además sobre la fecha y hora aproximadamente en que presuntamente ocurrieron los hechos (…) Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que el imputado es autor o participe de los hechos explanados en el presente asunto forense…”. Ciertamente, con los anteriores elementos de convicción, quedó establecido que el día 13 de abril de 2010, un ciudadano llamado Reny fue al negocio del ciudadano Raad Cardon Wael, ofreciéndole ponerlo en contacto con una persona aparentemente labora en Petróleos de Venezuela que este podía venderle cuarenta mil dólares americanos ($ 40.000), a cambio de cantidad de doscientos mil bolívares (bs. 200.000), en razón de lo cual el ciudadano Raad Cardon Wael, el día 14 de abril de 2010, viajó a Caracas en compañía del ciudadano Gerardo Ramón Celestino Casterling, dirigiéndose en la mañana a la Sala de Conferencias del Hotel ECOINN, calle Bogotá de Plaza Venezuela Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, lugar en el que se encontraron con dos personas, un gordito de lentes y un ciudadano de flux color gris, este último era supuestamente el funcionario de Petróleos de Venezuela, vendedor de la cantidad de dólares antes indicada, quien le mostró un billete de cien dolares ($us 100) y un maletín con varios fajos de dólares contentivos de la suma acordada, por lo que el ciudadano Raad Cardon Wael, víctima de los hechos le dio un cheque de gerencia por ciento cincuenta mil bolívares (bs.150.000) y otro por cincuenta mil bolívares (bs.50.000), ausentándose del lugar el ciudadano del flux gris, quien se fue con los cheques; y comenzó a llover, y como pasaban las horas y los dos ciudadanos que quedaron con ellos, un gordito y Reny, se comunicaban por teléfono con el supuesto ejecutivo de PDVSA, el ciudadano Raad Cardon Wael, le pidió al ciudadano Gerardo Ramón Celestino Casterling que buscara a la policía porque ya eran las 2:30 de la tarde, y verificó con su esposa, quien llamó al Banco, donde le informaron que los cheques ya habían sido cobrados, ingresando los funcionarios Inspector (PM) Medina Dervis, Sargento Primero (PM) Odreman José, Cabo Primero (PM) León Héctor, todos adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, en la Sala de Conferencias del mencionado Hotel ECOINN, donde al revisar la maleta negra contentiva de los supuestos dólares, pudieron verificar que en el interior de la misma había ocho (8) fajos de billetes, cada uno compuesto de un (1) billete de cien dólares americanos ($100) de aparente curso legal, seguido de papel bond blanco cortado en las exactas dimensiones del primer billete, por lo que los funcionarios procedieron a retener preventivamente a las personas que estaban con la maleta y que habían acompañado previamente al supuesto funcionario de Petróleos de Venezuela, quienes resultaron ser Félix Celestino Orasma, y Reny José Guzmán Noguera, quien dijo residir en Guatire, siendo trasladado el procedimiento al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde se tomaron las entrevistas respectivas y se dio parte de los hechos a la Fiscal Sexagésima Primera (61°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Por otra parte, en relación a lo alegado por el apelante sobre que no está presente el peligro de fuga, aprecia esta Alzada que en la recurrida se mantuvo: “…Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son válidos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por lo tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso (…) De otro lado, el imputado pudiere acceder de manera fácil al lugar de ubicación de la residencia de la víctima, ello pudiere dar lugar a este apele a mecanismo tendientes a obstaculizar la investigación. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso en concreto se cumple con el requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem de obstaculización para la búsqueda de la verdad.…”. Es evidente, en criterio de esta Sala que el a quo fue acertado al estimar que en este caso está presente el peligro de fuga, habida cuenta que al ciudadano Felix Celestino Orasma, le fueron imputados los delitos de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, Suposición de Valimientos, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delitos que en su conjunto generan un daño social de gran magnitud, y que de dictarse una condena acarrearían una pena considerable, de donde es obvio que los fines del proceso no pueden ser garantizados mediante el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad. Asimismo, significa el recurrente que en el presente caso el representante del Ministerio Público, no solicitó razonadamente la medida de privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en tal sentido se aprecia que la mencionada disposición legal, establece que: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputada o imputada..”. Mientras que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, significa que el Ministerio Público presentará al aprehendido ante el Juez de Control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal. En tal sentido, esta Sala pudo verificar en el acta de la audiencia para oír al imputado, celebrada el 15 de abril de 2010 ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que el Fiscal 40° del Ministerio Público del Aérea Metropolitana de Caracas, Abogado José Ernesto Graterol, presentó a los ciudadanos Reny José Guzmán y Félix Celestino “Arango”, haciendo una descripción pormenorizada de las circunstancias de hecho que dieron lugar a su detención, las cuales fueron narradas anteriormente, habiendo también encuadrado los hechos en el Derecho, por lo que mal puede indicar el recurrente que el representante del Ministerio Público omitió hacer las consideraciones exigidas por las preindicadas disposiciones legales para que el Tribunal de la recurrida afectara provisionalmente la libertad de su defendido, siendo que en base a la solicitud del Fiscal al a quo dictó motivadamente, y conforme a lo exigido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de la libertad. De igual manera, ha de advertirse al recurrente, quien alega que en la decisión no se hizo un análisis pormenorizado de los elementos de convicción, ni del grado de participación de cada uno de los imputados, que el pronunciamiento mediante el cual se acuerda una medida de coerción personal en fase preparatoria no requiere de plena prueba, sino que surge de los elementos de convicción que cursen en las actas, los cuales en este caso, tal y como lo dijo la a quo, son suficientes para presumir que el ciudadano Félix Celestino Orasma, intervino en los delitos que se le atribuyen, lo cual emerge tanto del acta policial, así como las actas de entrevistas practicadas tanto a la víctima como a los testigos de los hechos, elementos que adquirirán el carácter de pruebas una vez que sean sometidas al contradictorio en la fase de juicio, siendo en ese momento cuando corresponderá al Juzgador apreciarlas, según el sistema de la sana critica, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo aducido por el apelante, en cuando a que en la recurrida los hechos fueron encuadrados en los delitos de delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, Suposición de Valimientos, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 ordinal 3 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, es necesario señalar que esta Sala debe advertir que en esta fase del proceso la precalificación dada a los hechos tanto por el Ministerio Público así como por el tribunal de instancia es provisional, puesto que la misma puede variar a lo largo del proceso, tanto en la fase intermedia del proceso, en la audiencia preliminar, así como en fase del juicio durante el debate, siendo aun posible que la misma cambie mediante un recurso de apelación o de casación, tal y como fue asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 52, del 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se asentó lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 15 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decreta medida judicial privativa de libertad al ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión impugnada. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, en su condición de defensor privado del ciudadano Félix Celestino Orasma, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 15 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decreta medida judicial privativa de libertad al ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se confirma la decisión impugnada. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad, notifíquese a las partes. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. MARÍA ANTONIETA CROCE R. (PONENTE) EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2440-2010 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.