REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO
Caracas, 22 de Junio de 2010
200° y 151°
Nº 185-10.-
PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
CAUSA N° S5-10-2695
Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Abril de 2010, por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, de fecha 30 de Abril de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado de autos.
Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Mayo de 2010 procede a emplazar formalmente al ciudadano Fiscal Septuagésimo Segundo (72°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal quien se dio por notificada en fecha 1° de Junio de 2010, no dando contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, en el lapso legal previsto para ello.
En fecha 11 de Junio de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Veintisiete (27) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-000865), se recibió en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2695, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.
En fecha 14 de Junio de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.
Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:
PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 07 de Mayo de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 30/04/2010, en los siguientes términos:
“… Quien suscribe, MONIQUE PALIS, Defensora Pública Penal Nº 65, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en mi condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 ejusdem, acudo ante su competente autoridad con la finalidad de interponer Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en el ordinal 4to. del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
CAPITULO I
SOBRE LOS HECHOS.
En fecha treinta (30) de Abril del presente año funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana realizaron un dispositivo de investigación en la calle San Rafael de Lídice, Parroquia La Pastora, en el cual detuvieron al ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA quien presuntamente tenía un bolso grande de color negro, el cual lo cargaba por un asa, y por la otra asa lo sostenía otro sujeto, supuestamente estos individuos al ver a la comisión policial se “tornaron nerviosos”, motivo por el cual se le practicó una revisión corporal, incautándole presuntamente en el bolso que tenía ocho (08) envoltorios tipo panela de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintético negro y papel color beige, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de forma compacta, presuntamente marihuana, el cual arrojó presuntamente un peso aproximado de siete kilos, novecientos cuarenta gramos (7,940) de presunta droga, situación que fue plasmada en un acta policial elaborada por los funcionarios actuantes.
En virtud de tal situación, fue presentado el ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA por ante el Juzgado Décimo Quinto (15°) en funciones de Control, efectuándose audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la que la Fiscalía Septuagésima Segunda (72°) del Ministerio Público le atribuyó al ciudadano la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 que rige la materia, solicitando la continuación del proceso por la vía ordinaria y le fuese impuesto al ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA una medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Defensa Pública solicitó en la audiencia comentada up supra la continuación del proceso por la vía ordinaria y la libertad sin restricciones de conformidad con lo previsto en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el Juzgado en funciones de Control acordó en su totalidad los requerimientos efectuados por la Vindicta Pública, acordando en contra del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA una medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
SOBRE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS 1°, ORDINAL 1° DEL ARTÚCULO 125 Y EL ARTÍCULO 173, TODOS DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
El artículo 1° del Código Orgánico Procesal establece sobre el debido proceso lo siguiente:
“Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.”
El ordinal 1° del artículo 125 del Código Adjetivo Penal expresa lo siguiente:
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;…”.
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”.
El ordinal 2° del artículo 250 del Código Adjetivo Penal establece:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: …
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;…”
Una vez efectuada el Acta de la Audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Juzgado en funciones de Control que de conformidad con lo previsto en el artículo 246 ejusdem “fundamentó la decisión tomada”, más sin embargo omite absolutamente explicar CON CLARIDAD los fundamentos de hecho y de derecho tomados en consideración para decretar una medida de privación de libertad acordada en contra de mi representado.
Así pues, se refleja en la decisión fundamentada por el Juzgado de Control, en cuanto a los elementos de convicción que motivaron la medida privativa de libertad decretada lo siguiente:
“Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO presuntamente se encuentra vinculados con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 28 DE Abril del 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de lo siguiente::
“…Encontrándome de servicio en funcione de investigaciones, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día de hoy, realizando un arduo dispositivo de investigación en el sector de lidice motivado a las múltiples denuncias de la comunidad, sobre presunta banda denominada LOS REGGAE, quienes se dedican a la venta y distribución de presuntas drogas en perjuicio de los niños y adolescentes del sector entre otros. Estando en el lugar específicamente en la Calle San Rafael de Lidice Parroquia La Pastora, avistamos a dos sujetos quienes caminaban con pasos apresurados y llevaban un bolso grande de color negro uno los sostenía por el asa derecha y el otro por el asa izquierda. Los mismos al notar la presencia de las motos policiales detuvieron bruscamente la marcha y se tornaron nerviosos. Por tal motivo procedimos a verificarlos y bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de Investigaciones de nuestra institución, le dimos la voz de alto y amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el agente (PM) 6463 Jimmy Salgado, les practico la inspección corporal superficial incautando en el medio de los dos sujetos (01) bolso grande material sintético de color negro marca SKYPAK el cual contenía en su interior la cantidad de (08) ocho envoltorios tipo panelas de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintético negro seguido de papel de color beige, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de forma compacta de presunta droga Marihuana, el cual obtuvo un peso de (7,940) siete kilos novecientos cuarenta gramos, en la balanza electronica ACS-ZWEIGHING SACALEM, perteneciente al departamento de procedimos penales …”
Elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, en la cual se prevé:
“…es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se tratan de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo venezolanos y de la humanidad en general, amerita que se le confiera la connotación de crímenes contra la humanidad….”
Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados como autores o participes en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señaló con rigurosidad que:
“…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como que los delitos de tráfico de estupefacientes […] es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas…”.
Se observa de la trascripción de la decisión del Juzgado en funciones de Control efectuada up supra, que se señala entre otras cosas las siguientes circunstancias, en las cuales basa su determinación:
1) La magnitud del daño causado, al corresponderse con un delito de lesa humanidad el atribuido por la Representación Fiscal.
2) Que la presunta incautación en las cantidades superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal.
3) Que la incautación de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción.
4) Que dicha incautación, complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales
Se observa de la lectura íntegra de la decisión recurrida, que se pretende multiplicar los elementos de convicción procesal para fundamentar la resolución judicial, cuando sólo existe un elemento: EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES PLASMADOS EN EL ACTA DE APREHENSIÓN.
El hecho que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sea un delito de lesa humanidad, que la cantidad presuntamente incautada supere la previsión legislativa para considerar como dosis personal no multiplica los elementos de culpabilidad en contra de quien asisto.
Como bien es sabido, es indispensable que existan en las actas “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. Se observa de la simple lectura de la disposición, que fundados elementos de convicción son más de uno, es una oración plural.
La motivación de un fallo es de suma importancia, toda vez que constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que es a través de la motivación que se distingue entre la arbitrariedad de una decisión y un fallo imparcial.
Motivar implica explicar las razones por las cuales se adopta una determinada resolución para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, ya que con base a tales argumentaciones una u otra parte podrían recurrir de tal decisión.
Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en fecha veintidós (22) de Febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte manifestó lo siguiente:
“Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contienen materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 3 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que el juez accionado se limitó a declarar que:…conforme a lo dispuesto en el artículo 196…del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA el pedimento formulado, motivo por el cual se debe mantener la revocatoria del auto de sometimiento a juicio y la orden de encarcelación dictada, debiendo el ciudadano…ponerse a derecho..”.
De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no deja establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.”.
Motivar consiste en exponer las razones de hecho y de derecho que fundamentan determinada actuación y relacionarlas con una determinada conclusión, de lo cual carece la decisión recurrida mediante el presente escrito, ya que la decisión recurrida se limita a transcribir decisiones emitidas por nuestro digno Tribunal Supremo de Justicia, sin analizar realmente la sentencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de fecha 19 de Enero de 2000, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros que establece:
“…se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad….”
Después de observar una decisión como la emitida por el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Control en fecha 30 de Abril del presente año, esta Defensa Pública se permite hacer una pequeña reflexión: ¿Es justo que una persona permanezca cerca de un año (con suerte) detenida visto el dicho de dos funcionarios policiales y ser posteriormente absuelto en un juicio con base a la decisión trascrita anteriormente?.
365 días de peligro en un internado judicial no son poca cosa.
Los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, no ubicaron testigos para que presenciaran el procedimiento, obviando estos funcionarios las facultades coercitivas que les otorga el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 203, y esta omisión no puede originar la violación de los derechos fundamentales, que hoy le afectan al ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, pero que mañana podría ser a cualquiera de nosotros.
Como bien lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, únicamente el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivo por el cual, esta defensa considera muy respetuosamente que no se encuentran dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponerle a mi representado una medida privativa de libertad, la cual viola su libertad personal.
CAPITULO III
PETITORIO.
Por los razonamientos esgrimidos en el presente escrito, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá el presente Recurso de Apelación se sirva admitirlo y declararlo CON LUGAR, revocando la decisión emitida por el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Control emitida el día treinta (30) de Abril del presente año, mediante la cual le impuso a mi representado la privación de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, por violación del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.…”
DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO
Esta Alzada constata al folio 23 del cuaderno de incidencia, que cursa BOLETA DE EMPLAZAMIENTO de fecha 17/05/2010 librada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA. De igual manera se evidencia del cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaria del Tribunal a quo (folio 24) donde quedó asentado que en fecha 01/0/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de este.
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Abril de 2010, dictó decisión por auto separado, en los siguientes términos:
“…Corresponde a este Tribunal, dictar el auto por medio del cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESÚS FRANCISCO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Al respecto, este Tribunal a los fines de decidir previamente OBSERVA:
En esta misma fecha, conforme a la solicitud realizada por la Fiscalía 69° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas se procedió a realizar la correspondiente Audiencia de Presentación, en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:
“Esta representación Fiscal presenta al ciudadano: MARTÍNEZ ORTUÑO JÚNIOR Y PEREIRA JESUS REGALADO JESÚS FRANCISCO quien fue detenido por la Policía Metropolitana, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto, cursante al folio (3) de la presente causa. (Se deja constancia que el Ministerio Publico hizo lectura integra del acta Policial) y que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo considero que la conducta asumida por los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESÚS FRANCISCO se encuentra perfectamente (sic) en el delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y finalmente solicito privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.:. Es todo.
Finalizada esta exposición, el imputado, JESUS FRANCISCO PEREIRA REGALADO, con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:
““ Eso no era mio, es todo “.
Finalizada esta exposición, el imputado, JUNIOR ALEXANDER MARTÍNEZ ORTUÑO con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:
“…Me sacaron de la casa, me trajeron detenido, ahorita me entero que es por Droga, ese funcionario me ha (sic) había amenazado en varias oportunidades por que ello se la pasa quitándonos dinero en le (sic) barrio y nos caí al golpe cuando uno no tiene dinero. es todo…”
Al concedérsele la palabra a la defensa publica argumentó los siguientes aspectos de interés:
““…Vista la exposición del Ministerio Publico esta defensa solicita que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, ya que considera esta defensa que falta (sic) múltiples diligencias que practicar en la presente investigación ya que no existe señalamiento directo ni indirecto que pudiera comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, asimismo vista la medida privativa de libertad requerida por la Representación Fiscal, esta Defensa Pública disiente muy respetuosamente de tal requerimiento tomando en consideración que de las actas se evidencia que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión de mi representado, practicaron un registro personal e incumpliendo con la normativa del Código Adjetivo Penal no localizaron dos testigos que hubiesen dado fe de las conclusiones del registro personal presuntamente efectuado. Así pues, no se encuentran dados los extremos exigidos en el ordinal 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que de las actas no se evidencian sino únicamente el testimonio de los funcionarios policiales quienes afirman que a quien asisto le fue presuntamente incautada la sustancia ilícita señalada, más sin embargo ello no conforma plurales elementos de culpabilidad en contra de mi representado y con ase (sic) a ello solicito muy respetuosamente se sirva acordarle al imputado la libertad sin restricciones con base a lo previsto en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal penal.…”.
Al concedérsele la palabra a la defensa privada argumentó los siguientes aspectos de interés:
“Solicito libertad sin restricciones s para mi representado ya que no hay testigos presénciales en el procedimiento hecho por los funcionarios, adicionalmente a eso mi representado no tiene conducta predilectual, ni tampoco tenemos una sustancia incautada…”.
Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se adhirio la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía 72° del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente.
HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO
Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados por un parte al presunto trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerara como dosis de consumo personal. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión, de fecha 28-04-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produce la aprehensión de los hoy imputados.
Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, superando a los diez (10) años de prisión aproximadamente y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO presuntamente se encuentra vinculados con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 28 DE Abril del 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de lo siguiente::
“…Encontrándome de servicio en funcione de investigaciones, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día de hoy, realizando un arduo dispositivo de investigación en el sector de lidice motivado a las múltiples denuncias de la comunidad, sobre presunta banda denominada LOS REGGAE, quienes se dedican a la venta y distribución de presuntas drogas en perjuicio de los niños y adolescentes del sector entre otros. Estando en el lugar específicamente en la Calle San Rafaeel de Lidice Parroquia La Pastora, avistamos a dos sujetos quienes caminaban con pasos apresurados y llevaban un bolso grande de color negro uno los sostenía por el asa derecha y el otro por el asa izquierda. Los mismos al notar la presencia de las motos policiales detuvieron bruscamente la marcha y se tornaron nerviosos. Por tal motivo procedimos a verificarlos y bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de investigaciones de nuestra institución, le dimos la voz de altoy amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el agente (PM) 6463 Jimmy Salgado, les practico la inspección corporal superficial incautando en el medio de los dos sujetos (01) bolso grande material sintético de color negro marca SKYPAK el cual contenia en su interior la cantidad de (08) ocho envoltorios tipo panelas de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintetico negro seguido de papel de color beige, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de forma compacta de presunta droga Marihuana, el cual obtuvo un peso de (7,940) siete kilos novecientos cuarenta gramos, en la balanza electronica ACS-ZWEIGHING SACALEM, perteneciente al departamento de procedimos penales …”
Elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, en la cual se prevé:
“…es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se tratan de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo venezolanos y de la humanidad en general, amerita que se le confiera la connotación de crímenes contra la humanidad….”
Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados como autores o participes en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señaló con rigurosidad que:
“…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como que los delitos de tráfico de estupefacientes […] es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas….”
DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN
Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoces como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:
“…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…”
En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como un delito de LESA HUMANIDAD.
Supuesto que ciertamente acredita la notoria magnitud del daño causado al afectar los intereses difusos de la humanidad y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión de los imputados del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar de los imputados pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal.
En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO, titulares de las cédulas de identidad números: V-18.713.537 y 13.822.688, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:
“…que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”
Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL RODEO I. y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JEAN CARLOS ANTONIO LEON VILORIA y EDSON REINALDO MANRIQUE MARTINEZ, titulares de las cédulas de identidad números: V-18.713.537 y 13.822.688, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL Y CASA REEDUCACIONAL EL PARAÍSO LA PLANTA. Publíquese y regístrese la presente decisión...…”.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Luego de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de Abril de 2010, por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, de fecha 30 de Abril de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º, y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar, observa esta Sala que la Defensa Pública del imputado JESUS FRANCISCO PEREIRA en su escrito de apelación, invoca que sólo existe un elemento de convicción procesal en contra de su defendido el cual dimana del dicho de los funcionarios aprehensores del imputado siendo plasmado en el Acta Policial de Aprehensión de fecha 28 de Abril del año que discurre, señalando un sin número de normas legales no cónsonas con la realidad procesal contenida en el presente expediente, transcribiendo el Acta Policial del expediente así como íntegramente el texto de la recurrida, para finalmente invocar el artículo 447 en su ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la medida que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
En efecto, finalmente la Defensa fundamenta su escrito recursivo con base específicamente al contenido del numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, además de alegar la inmotivación del fallo dictado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Abril de 2010.
Denuncia la recurrente en su escrito de apelación, la falta del requisito exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala debe analizar si efectivamente el Juez de la recurrida, decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, conforme a lo establecido en el Texto Adjetivo Penal, así tenemos que la normativa antes señalada establece lo siguiente:
“Articulo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación, de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Observa esta Alzada, luego de la exhaustiva revisión realizada a la causa que nos ocupa, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 30 de Abril de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar el Juez A Quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron el 28 de Abril del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador a quo que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que estos elementos, cursantes en el Acta Policial de Aprehensión, son indicadores del hecho punible y de la identidad de las personas involucradas en el mismo como presuntos autores o responsables en los diversos grados de participación en el injusto penal, tal como emerge del caso de autos.
Igualmente, se desprende del folio 1 al 6 del cuaderno de incidencia, así como del folio 7 al 13 del mencionado cuaderno, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, lo llevaron a concluir el fallo emitido en fecha 30 de Abril de 2010.
Ello así, y en razón de la impugnación intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido, en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el acta policial levantada en fecha 28 de Abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en la cual se evidencia lo siguiente:
Encontrándome de servicio en funcione de investigaciones, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día de hoy, realizando un arduo dispositivo de investigación en el sector de lidice motivado a las múltiples denuncias de la comunidad, sobre presunta banda denominada LOS REGGAE, quienes se dedican a la venta y distribución de presuntas drogas en perjuicio de los niños y adolescentes del sector entre otros. Estando en el lugar específicamente en la Calle San Rafael de Lidice Parroquia La Pastora, avistamos a dos sujetos quienes caminaban con pasos apresurados y llevaban un bolso grande de color negro uno los sostenía por el asa derecha y el otro por el asa izquierda. Los mismos al notar la presencia de las motos policiales detuvieron bruscamente la marcha y se tornaron nerviosos. Portal motivo procedimos a verificarlos y bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de investigaciones de nuestra institución, le dimos la voz de altoy amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el agente (PM) 6463 Jimmy Salgado, les practico la inspección corporal superficial incautando en el medio de los dos sujetos (01) bolso grande material sintético de color negro marca SKYPAK el cual contenia en su interior la cantidad de (08) ocho envoltorios tipo panelas de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintetico negro seguido de papel de color beige, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de forma compacta de presunta droga Marihuana, el cual obtuvo un peso de (7,940) siete kilos novecientos cuarenta gramos, en la balanza electronica ACS-ZWEIGHING SACALEM, perteneciente al departamento de procedimos penales ….”
Esta Alzada comparte el criterio del Juez de Mérito y no el esgrimido por la defensa, en el sentido que, ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que del acta policial se desprende la presunta relación del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA con los hechos objeto del presente procesamiento, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, existe un claro peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en cuanto a la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa por su parte, escasamente alegó, que “de conformidad con lo previsto en el artículo 246 ejusdem fundamentó la decisión tomada, más sin embargo omite absolutamente explicar CON CLARIDAD los fundamentos de hecho y de derecho tomados en consideración para decretar una medida de privación de libertad acordada a mi representado”.., no aportando la Defensa ningún otro elemento relevante que pudiera ser considerado por esta Sala, y que justificara o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el a quo.
En otro orden de ideas, y sobre el cuestionamiento de la actuación de los funcionarios policiales, específicamente en cuanto al momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
‘Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”
Es decir, que los Funcionarios Policiales, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que no precisaba necesariamente hacerse de testigos presenciales, pues, como se dijo, se trató de una inspección corporal, y a los efectos del Acta Policial se lee: “…. Los mismos al notar la presencia de las motos policiales detuvieron bruscamente la marcha y se tornaron nerviosos. Portal motivo procedimos a verificarlos y bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de investigaciones de nuestra institución, le dimos la voz de altoy amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el agente (PM) 6463 Jimmy Salgado, les practico la inspección corporal superficial incautando en el medio de los dos sujetos (01) bolso grande material sintético de color negro marca SKYPAK el cual contenía en su interior la cantidad de (08) ocho envoltorios tipo panelas de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintético negro seguido de papel de color beige, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de forma compacta de presunta droga Marihuana, el cual obtuvo un peso de (7,940) siete kilos novecientos cuarenta gramos, en la balanza electronica ACS-ZWEIGHING SACALEM, perteneciente al departamento de procedimos penales…”.
Por otra parte y en cuanto al alegato esgrimido por la Defensa en el sentido de que, el Juez de Instancia emitió “una decisión inmotivada y carente de fundamentación jurídica “ , este señalamiento, a criterio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues el Juez de la recurrida, sí efectuó un razonamiento lógico y coherente de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, tal y como éste lo dejara asentado en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, cuando dejó plasmado de manera razonada lo siguiente:
“…Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO presuntamente se encuentra vinculados con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 28 DE Abril del 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de lo siguiente::
“…Encontrándome de servicio en funcione de investigaciones, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día de hoy, realizando un arduo dispositivo de investigación en el sector de lidice motivado a las múltiples denuncias de la comunidad, sobre presunta banda denominada LOS REGGAE, quienes se dedican a la venta y distribución de presuntas drogas en perjuicio de los niños y adolescentes del sector entre otros. Estando en el lugar específicamente en la Calle San Rafaeel de Lidice Parroquia La Pastora, avistamos a dos sujetos quienes caminaban con pasos apresurados y llevaban un bolso grande de color negro uno los sostenía por el asa derecha y el otro por el asa izquierda. Los mismos al notar la presencia de las motos policiales detuvieron bruscamente la marcha y se tornaron nerviosos. Portal motivo procedimos a verificarlos y bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de investigaciones de nuestra institución, le dimos la voz de altoy amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el agente (PM) 6463 Jimmy Salgado, les practico la inspección corporal superficial incautando en el medio de los dos sujetos (01) bolso grande material sintético de color negro marca SKYPAK el cual contenia en su interior la cantidad de (08) ocho envoltorios tipo panelas de forma rectangular elaborados de material de color azul, seguida de material sintetico negro seguido de papel de color beige, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de forma compacta de presunta droga Marihuana, el cual obtuvo un peso de (7,940) siete kilos novecientos cuarenta gramos, en la balanza electronica ACS-ZWEIGHING SACALEM, perteneciente al departamento de procedimos penales …”
Elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, en la cual se prevé:
“…es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se tratan de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo venezolanos y de la humanidad en general, amerita que se le confiera la connotación de crímenes contra la humanidad….”
Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados como autores o participes en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señaló con rigurosidad que:
“…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como que los delitos de tráfico de estupefacientes […] es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas….””
Y en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, el Juez de Instancia decidió lo siguiente:
“…Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoces como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:
“…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…”
En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como un delito de LESA HUMANIDAD.
Supuesto que ciertamente acredita la notoria magnitud del daño causado al afectar los intereses difusos de la humanidad y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión de los imputados del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar de los imputados pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal.
En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO, titulares de las cédulas de identidad números: V-18.713.537 y 13.822.688, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:
“…que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”
Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ORTUÑO JUNIOR Y PEREIRA JESÚS REGALADO JESUS FRANCISCO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL RODEO I. y ASÍ SE DECIDE….”
Tomando en consideración el Juez a quo la magnitud del daño causado, sustentando su fallo en jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, cuando dejó plasmado lo siguiente:
“..Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”
Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.
Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:
“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
…omissis…
En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).
Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JORGE LUIS GONZÁLEZ SOJO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de JOSE GONZALEZ (F) y de LIGIA SOJO DE GONZALEZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
Por consiguiente, a la luz de todo lo precedentemente expuesto y acogiendo en todas y cada una de sus partes el fallo de la recurrida, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no le asiste la razón a la Defensa por cuanto la recurrida decretó con base a los fundados elementos de convicción existentes en autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, así como que la recurrida fue debidamente motivada como quedó acreditado en los antecedentes de la presente decisión.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la violación de derechos fundamentales y de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación, ajustada a los hechos y al derecho de la recurrida, en virtud de lo cual se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de Abril de 2010, a cargo del Juez NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MONIQUE PALIS, Defensora Pública Sexagésima Quinta, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JESUS FRANCISCO PEREIRA, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de Abril de 2010, a cargo del Juez NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia.
EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JESUS ORANGEL GARCIA
LAS JUEZAS INTEGRANTES,
DRA. MORAIMA VARGAS JAIMES DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABG. TERESA FORTINO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ABG. TERESA FORTINO
Asunto Nro. S5-10-2695
JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor
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