TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, dos (02) de junio de dos mil diez (2010)
200° y 151°

ASUNTO: AP51-R-2010-000897

JUEZ PONENTE: DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

MOTIVO: Divorcio

PARTE ACTORA: MILTON DAVID MORALES ARAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.311.267.

APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE ACTORA:
MARÍA DEL ROCÍO RODRÍGUEZ y LUIS RAFAEL GONZÁLEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.380 y 46.960, respectivamente.

PARTE DEMANDADA Y APELANTE: LUISA HELENA WILLSON CASTRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.979.767.

ABOGADAS ASISTENTES DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: MARÍA CRISTINA PARRA de ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ y RITA LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.632, 55.870 y 73.348, respectivamente.

AUTO APELADO: De fecha 15 de Enero de 2010, dictada por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. AIMAR VALENCIA RIZO, mediante el cual se dejó constancia que la parte demandada se encontraba citada y a derecho en el juicio.

I

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2010, por las abogados MARÍA CRISTINA PARRA DE ROJAS y RITA LUGO SALAZAR, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.979.767, quien apeló del auto de fecha 15 de Enero del año en curso, dictada por la Juez Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se dejó constancia que la parte demandada y hoy apelante se encontraba citada y a derecho en el juicio.
Recibido el recurso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
II
Realizadas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa quien suscribe en su carácter de ponente a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:
Se inició el juicio en fecha 19 de mayo de 2009, mediante escrito presentado por los abogados ANTONIO BRANDO, IRVING MAURELL GONZALEZ, FEDERICA ALCALA S., MARIO BRANDO, PAOLA BRANDO y DOMINGO MEDINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 12.710, 83.250, 101.708, 119.059, 131.293, y 128.661 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano MILTON MORALES ARAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 5.311.267, mediante el cual presentaron en nombre de su mandante demanda de DIVORCIO fundamentado en la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil vigente, en contra de la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.979.767.
En fecha 16 de octubre de 2009, se acordó librar cartel de citación a la ciudadana LUISA HELENA WILLSON parte demandada en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 461, parágrafo 1ro. de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09 de diciembre de 2009, la abogada MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consigna mediante diligencia inventario emanado del Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y solicita que se deje constancia que la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, parte demandada se encuentra debidamente citada en virtud de haber estado presente en dicho acto.
En fecha 15 de enero de 2010, la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, dictó un auto en el cual señaló que de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO parte demandada en el presente procedimiento, se encuentra debidamente citada tanto en el juicio principal, así como en sus respectivos cuadernos de incidencia donde se tramita lo relativo a las instituciones familiares de Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia Familiar.
En fecha 18 de enero de 2010, se levantó acta por el Secretario de la Sala de Juicio VII de este Circuito Judicial en la cual certifica que la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, se encuentra debidamente citada en la presente causa, de acuerdo a lo expuesto por auto de fecha 15-01-2010, todo ello a objeto del cómputo de los lapsos procesales.
La decisión apelada, de fecha 15-01-2010, dictada por la Juez Unipersonal VII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es del tenor siguiente:
“...PRIMERO: consta en el expediente diligencia de fecha 09 de diciembre del año 2009 suscrita por la Abogada MARÍA DEL ROCÍO RODRIGUEZ, inpreabogado N° 61.380, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, con la cual consignó resultas de la comisión librada por este Tribunal en fecha 27 de octubre del 2009 que recayó ante el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de Inventario de los bienes habidos durante el matrimonio MORALES WILLSON, que se encuentran en la casa donde habita la cónyuge ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, en ocasión a la demanda de DIVORCIO, incoada por el ciudadano MILTON MORALES ARAGO contra la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO y que cursa ente este despacho judicial.
SEGUNDO: de dichas resultas se observó la constancia en acta de la comparecencia de la demandada LUISA HELENA WILLSON CASTRO, en el acto de inventario, debidamente asistida por abogado, cuya acta de inventario suscribió el día 03 de diciembre del año 2009.
TERCERO: encontrándose la presente acción de Divorcio contencioso en fase de citación, resulta pertinente observar lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“...siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado algunas diligencias en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces...”
En consecuencia expuesto lo anterior esta Juez Unipersonal VII deja constancia expresa de que la parte demandada, ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V- 6.979.767, de conformidad con el artículo 216 del Código de procedimiento Civil, se encuentra citada y a tal efecto a derecho en el presente procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO incoado en su contra por el ciudadano MILTON MORALES ARAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.311.267, así como en sus respectivos cuaderno de incidencia donde se tramitan las siguientes instituciones familiares OBLIGACIÓN DE MNAUTENCIÓN; RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, y así expresamente lo declara…”.

En fecha 21 de enero de 2010, la ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO, debidamente asistida por las abogadas MARIA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ y RITA LUGO SALAZAR, consigna diligencia en la cual apela el auto de fecha 15 y del acta de fecha 18 de enero de 2010, dictados por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.
En fecha 22 de enero de 2010, se oyó la apelación del auto de fecha 15-01-2010 en un solo efecto y se negó la apelación interpuesta contra la certificación hecha por el secretario de la Sala de Juicio VII en fecha 18-01-2010, en razón de que dicha acta representa un documento público tal como lo estable el artículo 1.357 del Código Civil vigente, lo que hace plena fe de su contenido, de manera tal que no existe cabida para el recurso ordinario de apelación.
Admitido el presente recurso en esta Alzada, se fijó la oportunidad para la celebración del acto oral de formalización el cual se efectuó en fecha 11/03/2010, dejándose constancia de la comparecencia al mismo de la parte demandada, apelante y formalizante, ciudadana LUISA HELENA WILLSON CASTRO debidamente asistida por las abogadas MARÍA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LÓPEZ y RITA LUGO SALAZAR, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.632, 55.870 y 73.348, respectivamente, quienes formalizaron el recurso de apelación al que se contrae en autos, asimismo, se hizo presente en el acto los apoderados judiciales de la parte actora, abogados LUIS RAFAEL GONZÁLEZ ROSAS y MARÍA DEL ROCIO RODRÍGUEZ ILARRAZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 49.960 y 61.380, quienes expusieron sus defensas pertinentes al caso, se concedió derecho a réplica y contrarréplica.
Dichos alegatos se plasman a continuación:
“…LA ABOGADA DE LA PARTE RECURRENTE: “Buenos días, ciudadanas magistradas, colegas y funcionarios públicos, la apelación que nos ocupa obedece a que la Sala de Juicio N° 7 de este Circuito Judicial, en fecha 15 de enero de 2010, consideró que el haber estado presente nuestra asistida, ciudadana, LUISA HELENA WILLSON DE MORALES en un inventario, practicado en su casa, habitación, con ocasión al juicio de divorcio incoado por su cónyuge, el ciudadano MILTON DAVID MORALES ARAGO en su contra, la misma se encontraba tácitamente citada, en considerar que la demandada se encuentra tácitamente citada no sólo violenta su derecho a la defensa y al debido proceso por las razones que más adelante explicare sino que adicionalmente a ello estos derechos se encuentran conculcados en virtud de que el Tribunal consideró que la misma se encontraba citada y no libró boleta de notificación, ciertamente ciudadanas Magistradas el 03 de diciembre del año 2009, fue practicado el inventario en la casa de habitación de la ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, y el 09 de diciembre del mismo año fue consignado por la representación judicial de la parte demandada en las actas procesales dicho inventario practicado por un Tribunal Ejecutor de Medidas, y un mes después de que constara en actas el inventario, la Sala dictó un auto en el cual consideraba que se estaba dando por citada tácitamente la ciudadana, la gravedad adicional a todo lo que he dicho de este auto recurrido se basa en que una vez que el secretario dejó constancia de esta actuación el lunes 18 del auto recurrido, previa oportunidad las contestaciones de las incidencias relativas a las instituciones familiares y no se le dio oportunidad a nuestra demandada de contestar las causas de las incidencias, sobre todo en la causa de la obligación de manutención que es uno de los temas más controvertidos en este juicio de divorcio, la figura de la notificación en el proceso ha dicho la jurisprudencia que garantiza a las partes su derecho a la defensa les asegura participación de los sujetos procesales en la igualdad y les da certeza jurídica, incluso la jurisprudencia ha señalado que en materia de abocamiento aún cuando las partes están a derecho deben ser notificadas, para garantizarle su derecho a la defensa con mayor razón en un caso como el que estamos tratando en el cual esta tan intimamente vinculado el derecho a la defensa como es la citación a la parte demandada, ahora bien, en cuanto a la citación tácita a terceros contemplada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, dicho artículo en su aparte único señala que la parte se considera citada antes de la contestación de la demanda bajo dos supuestos, el primero cuando ha realizado alguna diligencia en el propio expediente y el segundo cuando ha actuado en un acto del mismo proceso del juicio, el inventario a criterio de quienes suscriben no forma parte del proceso de divorcio es un acto aislado del procedimiento, incluso el acto aislado del procedimiento ha sido definido por la doctrina como aquellos actos que no dependen de los anteriores ni tienen relevancia con los que continúan en cadena del proceso por ser un acto que no afecta para nada el juicio principal es un juicio de divorcio, que puede haber o no tener medidas cautelares y ello para nada influye en el juicio principal, debo mencionar, una sentencia muy importante en relación a lo contemplado en el artículo 216 del 30 de enero del año 2001, la Sala Constitucional dictó una sentencia fundamentada en una solicitud que se le hiciera sobre la nulidad, específicamente me voy a referir a la parte jurídica del artículo 216, dicha sentencia hace mención a una sentencia del año 1999 de fecha 29 de junio en la cual la Sala Constitucional le señala al solicitante, que ya la Sala Plena se había pronunciado sobre la nulidad de este artículo y que ellos consideraban que este artículo no era constitucional y que por ello declaraba inadmisible y desechaba la solicitud de nulidad porque en aquella oportunidad en que se solicitó la nulidad bajo el amparo de la antigua Constitución de 1961 se le indicó, se llamaban normas normativas, procesales, constitucionales, foráneas, que se citaron en esa sentencia que es muy interesante para indicar que el derecho a la defensa tiene que estar garantizado a la parte demandada y que de allí se tiene que tomar el principio que de alguna persona que se encuentre en un acto casual, deliberado, no se puede considerar como citado, me voy a permitir citar las palabras textuales que cita la sentencia a la cual me estoy refiriendo, refiriéndose a la sentencia anterior, la sentencia dice: una interpretación que se sostuviera como incluidos en el ámbito de aplicación de su respectivo supuesto de hecho, aquellos singulares casos en que el demandado en forma involuntaria, provocada, ordenada y no deliberada, intempestiva incluso en ocasiones sin la debida asistencia del letrado, ha resultado pasible de una actuación procesal, en esos casos ellos considerarían que sí sería inconstitucional y que el juez debe interpretarlo correctamente, ellos en esta nueva sentencia se acogen al mismo criterio de la sentencia del año 99 para considerar bajo el amparo de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para considerar que no es inconstitucional el artículo 216 y repiten el mismo párrafo que yo acabo de leer pero en términos más avanzados, en el antiguo hablaban de asistencia del letrado y en el actual señala algo así: lo fundamental es el conocimiento que tenga el demandado de la existencia del proceso y de la consecuencia de esta circunstancia, indica que es por ello que la sola ejecución de un acto procesal tal como la practica de una medida cautelar en su presencia agrega aquí y sin su apoderado no tendrá como efecto procesal su cuenta a derecho, en el caso que nos ocupa la señora LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, estuvo asistida de abogado pero de acuerdo a esto no quiere decir que estuviera citada tácitamente porque en la misma sentencia lo dice aún sin la asistencia de abogado no quiere decir en contrario censo que estando asistida de abogado puede considerarse por citada, por último quiero hacer mención a las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia que indican que en caso de duda, en vista de la estrecha vinculación que existe entre la citación y el derecho a la defensa la norma siempre debe ser interpretada a favor del demandado y cuando se demuestre la voluntad del demandado de querer contestar la demanda esto debe imperar ante cualquier duda, por estas razones ciudadanas Magistradas le pido ante lo inconstitucional del auto dictado por la Sala de Juicio N° 7, declare con lugar nuestra apelación al estado en que se encontraba la misma al quince de enero del 2010, muchas gracias. JUEZ PRESIDENTE: van a consignar alguna documentación. LA ABOGADA DE LA PARTE RECURRENTE: Si, vamos a consignar un escrito. LA APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Buenos días, ciudadanas Magistradas y público presente en el presente acto, ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES y sus abogadas, esta representación por supuesto difiere de lo planteado por la Dra. Patricia Parra en este acto en virtud de lo siguiente, en primer lugar como punto previo plateamos que el auto del cual se recurre a nuestro criterio no es una sentencia interlocutoria, es un auto de mero trámite en el cual simplemente el juez de la causa, ejerciendo su facultad contenida en los artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Civil, ordena el proceso, porque digo esto, porque el auto del cual se apela simplemente lo que hace es indicar que debido a la presencia de la demandada en esa inspección a la cual ya se hizo referencia asistida por un profesional del derecho, se considera que a la normativa contemplada en el 216 del Código de Procedimiento Civil, ésta se encuentra citada, ese auto no reviste característica de sentencia interlocutoria, y así lo ha determinado en un caso muy particular la Corte de Apelaciones Segunda de este Circuito con ponencia de la Dra. Rosa Reyes, sentencia que consignamos en una copia simple para que sea revisada por ustedes, esa sentencia de la Dra. Reyes deja asentado en primer lugar que este tipo de actuaciones no tienen características de sentencia interlocutoria por cuanto no deciden nada en el proceso simplemente es una forma de ordenar simplemente en beneficio de las partes para nada causa daño a ninguna de las partes, tal como lo indicó la Dra. Patricia Parra, ciertamente el día 03 de diciembre se realizó el inventario en la residencia de la señora LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, del 06 al 09 de diciembre fue consignada la resulta de esta comisión en el expediente de la causa y se solicito al Tribunal desde esa fecha que dejara constancia que este acto la ciudadana fue citada, en fecha 15 de enero cuando el Tribunal responde a esta solicitud, pero debemos estar claros que desde el mismo momento en que la ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, estuvo presente en un inventario realizado en su casa, asistida de abogado, se le indicó que dicho acto se realizaba porque existía un juicio de divorcio llevado por la Sala de Juicio N° 7, eso consta en el acta que se levanto con ocasión a ese inventario, que los apoderados de su cónyuge éramos los aquí presentes y se le informó claramente sobre la causa, estando allí si bien es cierto no por un apoderado pero con un abogado que la asistía precisamente para garantizar sus derechos, nos parece absurdo que se pretenda decir que no esta citada, esto a nuestra manera de ver es lo que constituye es una práctica dilatoria para evitar que el juicio avance, puesto que debemos indicar que ya para este momento se habían librado carteles por prensa, primero que el inventario se realiza seis meses después de iniciada la causa aproximadamente y en segundo lugar que ya para ese momento se había hecho toda la gestión de citación personal la cual no se logró y el día anterior, y se habían publicado los carteles y el día anterior justamente el secretario de la Sala había fijado en la residencia de la demandada el cartel de la citación notificándole acerca de la publicación de dicho cartel de citación y de la existencia del juicio, eso como primer punto, lo segundo que queremos indicar es que en caso de que esta Corte considerase que dicha decisión si es una sentencia interlocutoria y se apartara del criterio expresado por la Dra. Rosa Reyes en la decisión que en copia simple consigno, esta apelación fue ejercida fuera de lapso puesto que conforme al artículo 487 de la Ley Especial que nos ocupa la apelación de una sentencia interlocutoria debe realizarse dentro de los 3 días siguientes a que se dicta dicho auto, este auto fue dictado en fecha 15 de enero de 2010 y la apelación fue en fecha 21 de enero del mismo año, esta representación solicitó al Tribunal de la causa para estar aún más seguros, que librara un cómputo y efectivamente la apelación fue ejercida fuera de lapso, no entendemos la razón por la cual el Tribunal bueno cometió un error material y oyó la apelación de manera extemporánea pero sí esta demostrado en el expediente. LA JUEZ Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN: Consta en el expediente el acta donde la secretaría fija el cartel. LA APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: si, consta el auto de secretaría y además una vez que la Juez en fecha 15 de enero determina en su auto de mero trámite a los fines de dar seguridad a los cómputos que la parte está citada en fecha 18 del mismo mes, el secretario, está la certificación que por una circular interna de este Circuito, debe estampar a los fines que conste que esta comenzando a correr el lapso para el primer acto conciliatorio en este caso, y bueno en caso de las incidencias para todo, además de esto consideramos que si están cumplidos los supuestos del artículo 216 del CPC porque el 216 primero porque el inventario no es un acto aislado del proceso, el inventario fue acordado en el cuaderno de medidas que forma parte del juicio de divorcio, eso es un juicio único e indivisible y al respecto el Doctor Rengel Romberg a quien me voy a permitir citar a expresado lo siguiente: del mismo modo si a petición del actor es acordada la medida cautelar de embargo de bienes muebles del demandado y al momento de ejecutarse la medida esta presente el demandado y así se hace constar en los autos, caso que nos ocupa y así se hizo además que la señora presentó su cédula de identidad y manifestó que estaba asistida en el acto por un abogado, del mismo modo si a petición del actor es acordada la medida cautelar de embargo de bienes muebles del demandado y al momento de ejecutarse la medida está presente el demandado y así se hace constar en los autos se ha realizado el supuesto de citación personal en este caso no vale alegar que la medida tiene un trámite incidental en el cuaderno separado y que no se estaría ante una actuación del juicio principal para eludir así los efectos de la presunción pues se desconocería la unidad del juicio según el cual el juicio es uno solo y único aunque puedan originarse en él incidencias diversas una de las cuales es precisamente las que originan las medidas preventivas y cautelares para asegurar justamente las resultas del juicio, entonces, bueno tenemos estos tres supuestos que nosotros alegamos, antes de eso en relación a lo que refiere la doctora Parra que se debió haber notificado ese auto entonces nos convertiría eso en un proceso interminable porque si entonces debemos notificar a la parte que presuntamente fue citada del auto donde el juez dice si que si que al estar en ese proceso esta citada sería una serie de actos interminables puesto que si costo 6 meses y aún no se logró la citación personal imagínate hacer de nuevo una notificación estaríamos aproximadamente un año y la parte no ha sido citada, entonces nosotros consideramos que estando a derecho y habiéndosele notificado en el inventario realizado en su residencia la existencia de este juicio habiéndosele informado suficientemente en presencia de un abogado que la asistía la causal del juicio y todo lo que consta en el acta, además de las cosas que allí no están pero que se hablaron no puede ser que entonces se pretenda decir que no está citada porque lo correcto sería que al siguiente día o a la semana siguiente después de haber realizado ese inventario la ciudadana hubiese comparecido con un profesional del derecho al Tribunal y se hubiese enterado de la causa, hubiese revisado y así hubiese tenido conocimiento de cómo estaba la situación en el expediente además consideramos que paso suficientemente que permitió que esto se diera puesto que esto fue en diciembre y realmente el Tribunal dio respuesta a nuestra solicitud el 15 de enero del corriente año, quiero agregar algo de acuerdo de los escritos de la contraparte que hemos revisado pareciera que se está entendiendo que la citación es un acto que va en perjuicio del demandado y esto no es así la citación lo que busca es enterar al demandado de la existencia de un juicio en su contra para que acuda a defenderse, entonces no puede paralizarse un juicio porque una parte no quiere darse por citada y empiece a ejercer tácticas dilatorias que lo que impiden es que el proceso siga su curso normal, es todo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: yo quisiera contradecir un punto esgrimido por la Dra. Patricia Parra, en relación al artículo 216 yo quiero dejar sentado que el artículo 216 no ha sido declarado inconstitucional hasta donde mis conocimientos llegan ni siquiera por la vía del control difuso por el contrario ha sido un artículo que con la vigencia ha cobrado mayor fuerza en los avances del derecho procesal actual en materia laboral, contencioso administrativo y en materia de niños y adolescentes he podido ver que este artículo se aplica con toda su fuerza y toda su vigencia precisamente atendiendo al motivo que lo inspiró en su exposición de motivos de la reforma del Código de Procedimiento Civil se dice precisamente que este artículo surge para salirle al paso a ciertas practicas que se daban en el proceso donde un demandado actuaba en cualquier incidencia pero no se consideraba citado en el proceso y eso iba en contra del principio de la economía procesal de la seguridad procesal y el derecho a la defensa de la otra parte, entonces la tendencia incluso en materia civil ordinaria es hacer uso de este artículo, incluso el demandado en materia laboral el demandado no puede ni oler el expediente porque ya lo consideran citado y con esto digo todo, entonces aquí en este caso el 216 dice claramente que siempre que resulte de autos que la parte ha actuado en alguna parte del proceso o estado presente su apoderado, ha realizado alguna diligencia, se entenderá citada, esa diligencia se refiere a cualquier actuación que haga la parte donde se entiende que es una incidencia, un acto del procedimiento atendiendo al principio de unidad del juicio no se puede considerar aislado porque es un acto accesorio, si el principal fenece también la incidencia, entonces principio de concentración y unidad del juicio, pero esto tiene que ver con el procedimiento e influye, incluso el inventario es tan acto en el procedimiento que esta previsto en el artículo 191 del Código Civil en los juicios de divorcio específicamente, imaginase si no es un acto del proceso en este caso, entonces el acta que recoge el inventario se desprende, donde esta ubicada la causa, el número del expediente, de que se trata, la demandada esta asistida de una abogada que puede informarle sobre las consecuencias de ese acto, aquí es donde vamos a quedar citados, vamos a ver, vamos hacer diligentes y vamos a ver el expediente allá, incluso desde que paso el acto hasta que se consignó en el expediente pasaron como 3 semanas, dígame usted si no hubo oportunidad para que pudieran enterarse, viniendo al archivo solicitar el expediente, ver de que se trataba y ponerse a derecho o hacer las diligencias que creía pertinente, es todo. LA JUEZ PRESIDENTE: van a consignar alguna documentación. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Si. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: como réplica ciudadanas Magistradas expongo que en primer lugar no puede considerarse un auto de mero trámite, un auto tan íntimamente vinculado con el derecho a la defensa y al debido proceso como es considerar a una persona citada tácitamente en un proceso judicial, en segundo lugar quiero señalar respecto a la apelación extemporánea tal como indica la representación del ciudadano MILTON MORALES ARAGO, quiero destacar que a la señora LUISA HELENA WILLSON DE MORALES el 02 de diciembre le fijaron un cartel de citación en su domicilio en dicho cartel indica que tiene 15 días de despacho para darse por citada y que de no ser así se le nombrara un defensor judicial que lo que a nosotros nos enteramos estábamos atenidos a este hecho, posterior a ello quiero indicar que nosotros tuvimos conocimiento al acto de contestación como tal porque una de las abogadas específicamente la Dra. María Cristina Parra se consiguió aproximadamente en horas de la mañana al ciudadano MILTON DAVID MORALES ARAGO, en las instalaciones de este Circuito y cuando se saludaron este les informó que hoy eran los actos de la contestación a la demanda de los actos de las incidencias familiares, de obligación de manutención, custodia y convivencia familiar y fue allí cuando llamamos inmediatamente a la ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES porque no teníamos poder, ella compareció hicimos un escrito donde le pedíamos al Juez la reposición de la causa y le pedíamos al Juez a todo evento apelamos, si nosotros no nos hubiésemos enterado ese día y nos hubiéramos enterado un mes después, ayer, hace unos días de lo que estaba ocurriendo en el expediente, tal vez hoy no nos encontráramos con ustedes y quizás hubiéramos interpuesto un recurso de amparo constitucional porque evidentemente se habían lesionado derechos constitucionales de nuestra representada, aquí al hablar de un derecho tan importante como es un derecho a la defensa, a la citación a la parte demandada, tenemos que ponernos en cuenta de esta situación, adicionalmente se debió haber tramitado todo el procedimiento a través del cartel de citación, la ciudadana tampoco tuvo acceso a la compulsa que es tan esencial a la ciudadana nunca se le llevó la compulsa para que ella viera de que trataba, quiero destacar tal vez que la contraparte me interpreto mal y la jurisprudencia que cito en el escrito y esta bien explicada allí, la jurisprudencia en ningún momento declaró inconstitucional el artículo 216 sino que simplemente señale que la jurisprudencia consideró, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró que el artículo no era inconstitucional porque no lesionaba el derecho a la defensa de las partes sino que tenía que darse estricto cumplimiento e interpretarse correctamente la norma para no incurrir en violaciones a los derechos constitucionales, y casualmente la sentencia cita y utiliza la palabra aberrante textualmente que cuando un abogado pedía una copia, que pedía un expediente en el archivo era considerado, si el apoderado se daba por citado y que si hubo un abogado de un litis consorcio hace una actuación se daba por citado todo el litis consorcio, eso lo señala expresamente la sentencia, dice que en ese caso eso tendió a desaparecer tanto en la sentencia de 1999 como en la sentencia actual del 2001 ahora señalo que la sentencia lo dice y así lo dicen todas las jurisprudencias, una copia simple que yo pida en un proceso judicial me estoy dando tácitamente por citado, eso si es considerado como una citación tácita por yo pedir una copia simple en el expediente o si yo diligencio en el expediente lo que yo he querido transmitir aquí es que esto es un acto aislado del proceso porque en el juicio de divorcio pueden haber o no medidas cautelares y ello no interviene con el juicio, por último el no haber librado una boleta de notificación no es dilatar más el proceso eso está establecido en la Ley el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil establece que se deben notificar a las partes de las actuaciones del proceso y como cite antes, sí en materia de abocamiento donde las partes se encuentran a derecho, exige la jurisprudencia deben notificárselo a las partes, con mayor razón en una causa como la que nos encontramos donde se está lesionando el debido proceso y el derecho a la defensa, de nuestra representada quien no tuvo la oportunidad porque no se enteró, porque estábamos esperando el cumplimiento del cartel y nos íbamos a dar por citadas en el momento oportuno antes que se designara defensor ad-litem, se iba hacer porque así lo decía el cartel pegado en la puerta de su casa, no se le dio la oportunidad de contestar la causa de obligación de manutención, incluso ha habido jurisprudencias de este Circuito Judicial que dice que hay confesión ficta, aquí no sólo se esta violando el derecho a la defensa de nuestra asistida sino que también de sus tres hijos trillizos de 13 años de edad, muchas gracias. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: en primer lugar, ya que la Dra. Patricia Parra trae a colación lo que sucedió el día en que tenía lugar el acto de conciliación y las reuniones conciliatorias de las incidencias, yo quiero acotar que el que se encontró con la Dra. Maria Cristina Parra no fue mi representado ellos simplemente se vieron, la que conversó y se encontró con la Dra. Maria Cristina Parra fui yo, y en ese momento ella se encontraba con otra persona y con su abogado asistente la Dra. Lugo, nos saludamos porque ustedes saben que nosotros somos amigas y la doctora me preguntó que haces por allí y yo le respondo doctora tenemos acto, usted no sabe, seguidamente ella vio a Rita y la Dra. Rita le contestó si doctora Patricia sabe esto puede creerse o no puede creerse, pero ya que ella trajo a colación ese hecho que para mi no tenía porque haber salido pues yo de verdad refuto porque no fue así, pero además de eso con ocasión a que se iba a realizar el inventario y en aras de la transparencia yo les avise a ellas el día en que el Tribunal iba a realizar el inventario, entonces no se puede decir que no estaban enteradas, no se puede decir que porque la ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, que por las veces que fue el alguacil a citarla no estuvo o se escondió no tuvo la compulsa en la mano y por ese hecho no se dio por citada en el momento en que se realizó y se practicó el inventario además como le digo la Juez del Tribunal de Municipio se encargó al inicio del acto de informarla suficientemente el motivo de su presencia de cual era la demanda, de quien era el demandado, que era su cónyuge que donde cursaba y de todo lo que sabemos que allí esta, tanto es así que ella permitió amablemente que se hiciera la inspección la del inventario ese día, ese punto con todo respeto considero que no debe usarse porque fue una cosa de trámite y tampoco sucedió tal y como se esta relatando, yo insisto que este inventario si es un caso del juicio porque el juicio de divorcio es único es uno solo y esta comprendido por el juicio principal y sus incidencias el hecho de que hayan algunos juicios que por la no existencia de bienes o porque las partes no tienen controversia en relación a ese punto no se dicten medidas esto no quiere decir que cuando existen tales cuadernos estos cuadernos sean aislados, hay una jurisprudencia que han citado las doctoras en sus escritos anteriores no se que son estas, pero son momentos en los cuales el Tribunal Supremo ha dicho que la comparecencia a un acto del demandado como la citación es en caso de intimación de honorarios porque el juicio de intimación de honorarios si es considerada por la jurisprudencia y por la doctrina un juicio autónomo y por tanto las actuaciones que se realicen en el juicio que dan lugar a esa intimación no inciden sobre ese juicio autónomo y así lo hago valer yo en el escrito que consigno en este acto, es todo…”

III
MOTIVA

Para decidir, esta Alzada observa:
En el caso de autos corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la parte actora contra el auto dictado en fecha 15 de enero de 2010, dictado por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en el cual consideró que a tenor de lo pautado en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil la ciudadana LUISA HELENA WILSON CASTRO, se encontraba debidamente citada y a derecho en el asunto AP51-V-2009-007802, en virtud de haber estado presente en el inventario de bienes practicado en su domicilio en fecha 03/12/2009 por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; esta Corte Superior, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, observa que el pedimento de la parte demandada y recurrente se circunscribe a que anule el auto recurrido y se decrete la reposición de la causa al estado en que se encontraba la causa para el día 15/01/2010 para así garantizarle su derecho a la defensa y al debido procedo consagrado en los numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional. Dicho lo anterior, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
Antes de analizar el objeto de la apelación propuesta y su procedencia, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones previas, las cuales fueron alegadas por la contraparte en el acto oral de formalización, referidas a la naturaleza del auto apelado y la tempestividad del recurso propuesto y así tenemos;
PRIMERO: En lo relativo a la naturaleza del auto apelado, alegó la abogado MARÍA DEL ROCÍO RODRÍGUEZ que el mismo a su criterio no es una sentencia interlocutoria, sino que por el contrario es un auto de mero trámite en el cual simplemente el juez de la causa, ejerciendo su facultad contenida en los artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Civil, ordenó el proceso, en virtud que el referido auto, simplemente indica que la parte demandada se encontraba tácitamente citada, por encontrarse presente en la inspección a la cual se hace referencia por demás asistida por un profesional del derecho.
Al respecto esta Alzada observa:
Los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma, como de fondo, y les son concedidos a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes:
1) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación;
2) Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y;
3) Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, vale decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil).
En ese orden de ideas, si se encuentran cumplidos los tres elementos, debe el Juez oír la apelación a fin de que el Superior Jerárquico conozca del asunto resuelto por el Juzgado de Primer Grado que le haya causado agravio al recurrente.
Por su parte, el artículo 291 Código de Procedimiento Civil establece:
"Art. 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas".

El principio general en materia de recursos conforme al artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, es que contra toda sentencia definitiva se oirá apelación en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario; con respecto a las sentencias interlocutorias, el artículo 289 eiusdem, dispone que se oirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable, lo cual corrobora el transcrito artículo 291; los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite -contrariamente a las decisiones interlocutorias sujetas a apelación- podrán ser revocados o reformados por contrario imperio, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, según el artículo 310 ibidem; en síntesis, las interlocutorias dependiendo del gravamen que causen están sujetas a apelación y no pueden revocarse o reformarse por contrario imperio y los autos de mera sustanciación o de mero trámite, no son apelables y pueden ser reformados por contrario imperio.
Ahora bien, el argumento que como primer punto previo hace valer la apoderada judicial de la parte demandante estriba en la consideración, que la juez a quo ha debido negar el recurso de apelación interpuesto, por cuanto según su decir el auto dictado en fecha 15/01/2010 es un auto de mero trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, debe puntualizar esta Alzada que:
"…la apelabilidad de una providencia no depende de su finalidad inmediata en el proceso ni de su forma, o de la brevedad de su contenido; dependerá del gravamen que cause y de la irreparabilidad del mismo. La carencia de este efecto gravoso es lo que señala a la providencia como de mero trámite…". Henriquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Ediciones Liber, Caracas, 2006, p. 470.
"…Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio de oficio por el juez, o a solicitud de las partes…" Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Arte, caracas, 1997, p. 317.

Al respecto, también la Sala de Casación Civil, se ha pronunciado sobre el auto de mero trámite o de mera sustanciación y así tenemos que en sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en sentencia RH-00062, de fecha 18 de febrero de 2004, en el caso Desarrollo Minerva, C.A., contra Constructora Confeti, C.A., expediente N° 2004-000038, señalando lo siguiente al respecto:
“...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas...”.(Subrayado y negrillas de la Sala).

De lo anterior se colige que para que pueda calificarse un auto como de mera sustanciación o de mero trámite, este debe pertenecer al impulso procesal en ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso, no contener decisión de ningún punto de fondo o de procedimiento y carecer de un efecto gravoso.
Así pues, los autos de sustanciación no deben decidir puntos controvertidos ni del procedimiento ni del fondo de la causa, y en el presente caso el hecho de considerarse la parte demandada como citada en el proceso ha sido objeto de contraposición entre los litigantes de este proceso, por lo cual el a quo al examinar la situación jurídica, acertó en oir la apelación interpuesta.
Del texto del auto señalado transcrito ut supra, se evidencia que no reúne los requisitos para ser considerado como de mera sustanciación o de mero trámite, pues, si bien pertenece al impulso procesal en ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso, también contiene la decisión de un punto de procedimiento (contrariamente a los autos de mera sustanciación), es decir, que le ha podido causar un gravamen irreparable, por lo que debe contar con la posibilidad de revisión por parte de la Corte Superior, para que determine si esta ajustada a derecho o no la decisión que contiene, garantizándole su derecho a la segunda instancia . Y así se declara.
SEGUNDO: Del mismo modo, en lo que se refiere a la tempestividad del recurso de apelación interpuesto, señala la abogado MARIA DEL ROCÍO RODRÍGUEZ que el mismo fue presentado de manera extemporánea en virtud que conforme a lo dispuesto en el artículo 487 de la Ley Especial que nos ocupa, la apelación de una sentencia interlocutoria debe realizarse dentro de los tres días siguientes a que se dicta dicho auto, siendo que este fue dictado en fecha 15 de enero de 2010 y la apelación fue ejercida en fecha 21 de enero del mismo año, y que previa solicitud al Tribunal de la causa de un cómputo de días de despacho, pudo constatar que la apelación fue ejercida -según su decir- intempestivamente.
Por su parte, siendo que el argumento central de la apelación de la recurrente se circunscribe a que se anule el auto dictado por la juez de instancia en fecha 15/01/2010 en la que se le dio por citada tácitamente, por considerar que el hecho que la demandada estuviera presente al momento en el que el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de ésta Circunscripción Judicial practicara el inventario de bienes de la comunidad conyugal, ello no es suficiente para que se le considerara citada en el juicio, siendo que según su decir apeló de la providencia de la juez en cuanto tuvo conocimiento de ella.
En este sentido, resulta evidente que existe una discrepancia entre los litigantes en relación a la certeza de si se encontraba o no la parte demandada citada en el juicio, lo cual en sí constituye el fondo de la consulta que se somete a conocimiento de esta Alzada; sin embargo, esta misma situación jurídica la pretenden hacer valer los apoderados judiciales de la parte actora como punto previo, ello con la finalidad de indicar que la apelación interpuesta fue extemporánea, pues como ellos mismos alegan, la demandada se encontraba a derecho.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2973 del 10 de octubre de 2005, que citó la sentencia Nº 1385 de fecha 21 de noviembre de 2000, en la que desarrolló ampliamente el principio in dubio pro defensa en los siguientes términos:
“…Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:
1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso (…), considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.
Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.
En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa.
Como se puede apreciar del anterior extracto, esta Sala Constitucional ha sido muy rigurosa en cuanto a la protección del derecho a la defensa, especialmente cuando está en juego la principal oportunidad que tienen las partes para hacer ejercicio efectivo del mismo.
(Omissis)
Con respecto a la mencionada regla in dubio pro defensa, y al reconocimiento efectivo del derecho a la defensa, esta Sala Constitucional en sentencia N° 3189 del 15-12-04, señaló:
“…no debe entenderse que el formalismo se encuentra desterrado del proceso, ya que las formalidades esenciales son garantías del derecho a la defensa; y en situaciones como la presente, resulta contrario a la regla in dubio pro defensa que, en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no promovió las pruebas tempestivamente -conforme a la sentencia ya señalada-, dejándolo sin la defensa de sus probanzas a la parte apelante, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho…”.
Ahora bien, en el presente caso existen circunstancias que a criterio de quien decide, aparejan una situación de ambigüedad o al menos generan una duda razonable, toda vez que: a) por una parte se evidencia que la representación de la demandada apelante manifestó su disposición de hacer valer su derecho de recurrir del auto objeto de revisión, por considerar, -como ya se ha dicho- que no estaba citada en el juicio, siendo que en caso que ello verdaderamente fuese así, se le debe tener como citada desde ese mismo momento, y en consecuencia temporánea su apelación; b) por otra parte, se observa que los apoderados de la parte actora sostienen que la demandada recurrente sí estaba a derecho y que desde el momento en que el secretario de la Sala dejó constancia de ello, hasta el momento mismo en el que se interpuso el recurso de apelación trascurrieron más de los tres días de despacho a que hace alusión el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concluyendo quien aquí decide que los acontecimientos acaecidos en el presente asunto y expuestos precedentemente, conllevan a que resulte imperativo salvaguardar el derecho de defensa, por así disponerlo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, en virtud del principio in dubio pro defensa expuesto en las jurisprudencias citadas supra y ante la manifestación de la parte demandada de hacer valer su derecho de apelar, resulta forzoso para esta Alzada declarar como válida la interposición del recurso sometido a conocimiento de ésta Alzada el cual fue acertadamente oído por la juez de instancia, y en razón de lo anterior, se debe revisar el auto apelado, y así se establece.
Premeditado lo anterior, pasa ésta Alzada a pronunciarse sobre el fondo del recurso interpuesto y a los efectos observa lo siguiente:
Establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”(Negritas de esta Alzada).

Ahora bien, el día 03/12/2009, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 am), se constituyó el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la casa-quinta denominada Piamonte, calle Cotopaxi, Urb. Lomas de Chuao, Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de realizar medida inominada ordenada por la Juez Unipersonal N° 7 de Sala de Juicio de éste Circuito Judicial de Protección, encontrándose presente en el acto la demandada, ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, a quien el Tribunal le notificó de su comisión, encontrándose asistida por el abogado en ejercicio José Gregorio Rojas Parra, inscrito en el Inpreabogado N° 112.393, tal como se desprende del acta correspondiente cuya copia certificada cursa en el presente recurso. En fecha 04/12/2009 se ordenó remitir las actuaciones originales al juzgado comitente.
Una vez consignadas estas actuaciones en el asunto principal cursante en el Despacho a cargo de la Juez Unipersonal VII de éste Circuito Judicial, la parte actora alegó que la demandada quedó citada tácitamente con tal actuación y así solicitó que expresamente lo señalara el tribunal a quo quien cónsono al requerimiento así lo estableció en fecha 15/01/2010.

En el acta referida, levantada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se expresa:

“…Una vez en el lugar indicado el Tribunal es atendido por la ciudadana Luisa Helena Wilson de Morales, titular de la cédula de identidad N° V.- V.- (sic.) 6.979.767, parte demandada en el presente juicio, a quien se le notifica de la medida dándose lectura al despacho de comisión. Se encuentra presente igualmente el abogado José Gregorio Rojas Parra, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.393, a fin de asistir a la demandada. Realizada la notificación respectiva, la Juez en cumplimiento de su misión ordena al práctico designado proceder a la elaboración del inventario respectivo…” (Subrayado y corrección de esta Corte).

Entonces, observa esta Corte Superior Primera que el Tribunal comisionado, ciertamente puso en conocimiento a la parte demandada, de la finalidad y el propósito que motivaba su constitución, practicando a su vez el inventario correspondiente, lo cual es considerado por esta Alzada como un hecho notorio que coadyuvó y posibilitó que la ciudadana LUISA HELENA WILSON DE MORALES, tuviera pleno conocimiento de la demanda de divorcio que se ha incoado en su contra, puesto que a través de la lectura que hizo el juzgado comisionado del despacho de comisión se hacía saber que ante la Sala de Juicio N° 7 de éste Circuito Judicial, cursaba demanda de Divorcio incoada por el ciudadano MILTON MORALES ARAGO, en contra de ésta, indicándose por demás el número del expediente.
Sobre este punto, esta Corte Superior se permite traer a colación la doctrina sostenida por el Dr. ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II - Página 242, quien expresa lo siguiente:

“…Del mismo modo, si a petición del actor es acordada la medida cautelar de embargo de bienes muebles del demandado, y al momento de ejecutarse la medida está presente el demandado, y así se hace constar en los autos, se ha realizado el supuesto de la citación presunta. En este caso, no vale alegar que la medida tiene un trámite incidental, en cuaderno separado, y que no se estaría ante una actuación en el juicio principal, para eludir así los efectos de la presunción; pues se desconocería la unidad del juicio, según la cual el juicio es uno solo y único, aunque puedan originarse en él incidencias diversas, una de las cuales es, precisamente, la que origina las medidas preventivas o cautelares para asegurar justamente las resultas del juicio. Una de las corruptelas que ha venido a eliminar la disposición que establece la citación presunta es la que se presentaba con frecuencia en este caso de medidas. El demandado, presente en el acto, hacía oposición a la medida; luego su apoderado consignaba poder para representarlo en juicio, hacía peticiones, promovía pruebas en la incidencia, apelaba de las decisiones y se consideraba que el demandado no estaba formalmente citado, de tal modo que podría eludir la citación por algún tiempo…” (Subrayado de esta Alzada).
En este punto cabe señalar el criterio de la Sala de Casación Civil conforme lo decidido por dicha Sala en sentencia dictada en fecha 30 de septiembre del 2003 en el expediente 01-776, caso PEDROLLO, S.P.A y sociedad mercantil REPRESENTACIONES HYDROSOL, C.A vs MAQUINARIAS DOMO, S.A. (DOMOSA); en la cual se dejo establecido lo siguiente respecto la citación tácita o presunta:
“…Para decidir, la Sala observa:
El formalizante denuncia que el sentenciador de alzada interpretó erróneamente el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que en el caso concreto no operó la citación presunta de la empresa demandada por cuanto la presencia del ciudadano José Eduardo Chávez, director gerente de la misma, en el momento de la práctica de la medida de secuestro, “no obedece a una actuación voluntaria de la parte demandada ni puede considerarse conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil”.
Sobre el particular, en sentencia Nº RC-0055, de fecha 5 de abril de 2001, en el juicio del Condominio de la Primera Etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco contra Inversiones Bayahibe, C.A., expediente N° 00-093, la Sala expresó lo que de seguida se transcribe:
“...Según la Exposición de Motivos, el artículo 216 recoge “la práctica admitida en nuestro derecho, de que el demandado pueda darse por citado personalmente, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Se introduce una presunción de citación, cuando resulta de los autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación, o han estado presentes en algún acto del mismo. Se estima que en tales hipótesis, es contrario a la economía del proceso y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando la parte ya está enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso, o estado presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia”. (Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Ediciones del Congreso de la República. Caracas, 1982. págs. 33 y ss.). Por tanto, si en el caso concreto uno (1) de los directores de la empresa mercantil demandada, tal como consta en la propia narrativa de la sentencia, diligenció en el expediente oponiéndose a una medida ejecutiva de embargo, obra en los autos una presunción de citación de la empresa mercantil demandada, y así lo ha debido considerar la recurrida para acatar “la intención y el propósito del legislador…”. (Negrillas de la Sala).
Esta figura del nuevo Código, que es llamada indistintamente en el uso forense “citación presunta” o “citación tácita”, denominada en el Código colombiano, quizá con más contenido semántico “citación por conducta concluyente”, se produce cuando el mismo demandado o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva. De ello, se infiere que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurrió en el caso de autos, en que concurrió uno de los directores de la empresa mercantil demandada a oponerse a una medida cautelar ejecutiva. Por consiguiente, el lapso para la contestación de la demanda, de veinte (20) o menos de veinte (20) días, según la clase de juicio de que se trate, corre a raíz y a partir de la fecha de la citación presunta, como si se tratare de la citación in faciem que regula el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en el que la ley no exige ninguna formalidad posterior cuando el citado firma la constancia de recibo de la compulsa. De allí que, al omitir la recurrida aplicar el contenido y alcance del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en el caso concreto, lo violó por falta de aplicación;...”. (Negrillas y subrayado de la Sala)
Ahora bien, en el caso bajo estudio, en contraposición con la jurisprudencia transcrita precedentemente, la recurrida expresa:
“...Para esta juzgadora ciertamente como lo decidió el juez “a quo”, la aparición de la persona de uno de los gerentes de la compañía demandada en el lugar donde se constituyó el Tribunal para la práctica de la medida preventiva decretada, no obedece a una actuación voluntaria de la parte demandada ni puede considerarse conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil que la parte demandada haya realizado una diligencia en el proceso o que haya estado presente en un acto del mismo, toda vez que el ciudadano José Eduardo Chávez en su condición de Gerente por si sólo (sic) no representa a la sociedad mercantil “MAQUINARIAS DOMO, S.A.” “DOMOSA” como se deduce de la cláusula novena del estatuto social, según la cual, quien ostenta la representación judicial de la compañía de manera individual y excluyente es el Director Presidente de la compañía, que es el ciudadano LIVIANO DOGANIERO y por el contrario los gerentes EDUARDO MONCADA Y JOSE (sic) CHAVEZ (sic) no tienen atribuida esta facultad de representación judicial y en todo caso en el ejercicio de las facultades que sí le (sic) están conferidas, los mismos deben actuar conjuntamente con el director presidente de la compañía. En este sentido no puede concluirse que por haber estado físicamente en el lugar donde se practicaba la medida y aparecer mencionado en el acta, sin haber firmado la misma, en una clara expresión de involuntariedad, la compañía demandada puede considerarse citada de manera presunta, ASI (sic) SE DECLARA” (Negrillas de la Sala).
Debe distinguirse el alcance de las expresiones “han realizado alguna diligencia en el proceso” y “han estado presentes en algún acto del mismo” contenidas en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil a la luz del instituto de la citación presunta como actuaciones realizadas por una representación legitimada de la parte, en principio, y por otra parte, como actuación realizada por esa parte de manera voluntaria o cuando la presencia de la parte en el acto de que se trate, sea esencial a dicho acto por ordenarlo así la Ley.
En el caso bajo estudio, es evidente que el ciudadano JOSE (sic) CHAVEZ (sic) en su condición de gerente, no está legitimado para comparecer voluntariamente en un acto judicial y representar validamente (sic) en el (sic) a la compañía sociedad mercantil “MAQUINARIAS DOMO S.A. DOMOSA”, razón por la cual esta juzgadora considera al igual que la sentenciadora de la primera instancia, que ciertamente la demandada Sociedad mercantil “MAQUINARIAS DOMO S.A. DOMOSA”, no se encuentra citada en el presente juicio mediante la citación presunta y por ello la causa debe ser repuesta en protección al derecho de defensa de la accionada al estado en que se comience a computar el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda en virtud de que para los efectos de la citación en este caso si debe entenderse como citación presunta la comparecencia en este juicio del apoderado judicial abogado Néstor Aure, según escrito de fecha 26 de abril de 1.999 cursante a los folios 158 al 173 del expediente. ASÍ SE DECIDE...”.
De lo antes expuesto, resulta obvio que, tal y como lo delata el recurrente, el juez superior infringió, por errónea interpretación, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues, contrariamente a lo que sostiene en su decisión, la sola presencia de uno de los directores de la empresa demandada en el momento en que se practicó la medida de secuestro decretada en el presente juicio, es suficiente para entender citada a la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin que se requiera ninguna otra formalidad. Así se decide.
Por consiguiente, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”

Del mismo modo, esta Corte Superior Primera hace suyo el criterio explanado en sentencia dictada en fecha 28/09/2007 por la Corte Superior Segunda de éste mismo Circuito Judicial bajo la ponencia de la Dra. Rosa Isabel Reyes Rebolledo en el expediente Nº AP51- en el cual se señala:

El artículo precedentemente transcrito, es claro al determinar los supuestos de hecho que deben ocurrir para entender como “citada” a la parte demandada, en lo que la doctrina ha denominado la auto-citación y la citación tácita. En el primero de los supuestos, la auto-citación viene determinada por la actuación voluntaria y sincera de aquél demandado que viene al proceso por plena convicción, presentándose personalmente ante el Secretario correspondiente del Tribunal; nótese que tal actuación está referida únicamente a la “parte demandada”, y que a su vez, se exige la existencia de una diligencia, consignada en autos, de la cual pueda emanar fe cierta de la fecha exacta en que ocurre la comparecencia, y donde se acredite la autenticidad de dicho acto volutivo.

Pues bien, además de la auto-citación, también nos encontramos con el supuesto de la citación presunta, cuyas características no son netamente parecidas a la figura de la auto citación, sino por el contrario, presenta una serie de elementos o requisitos propios para su procedencia; a saber: 1) Necesariamente debe existir una actividad procesal y/o acción realizada por la parte demandada, o su apoderado judicial, dentro del curso de un proceso o litigio; 2) esa actividad y/o acción procesal debe constar en autos.

En relación al caso de marras, ha quedado plenamente demostrado que la parte demandada compareció personalmente a un acto del proceso, aunque no por voluntad propia, específicamente el día dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007) cuando tuvo lugar la realización de un inventario sobre los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, y en donde, además, se dejó constancia que dicha representación hizo acto de presencia encontrándose debidamente asistida de abogado (Tal como consta en el acta levantada por el Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

Aun así, no puede dejar pasar por alto esta Superioridad que, a los efectos del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, no se define expresamente en dicho articulado si debe entenderse como citada a la parte demandada, al haber realizado ésta, alguna actuación dentro de una incidencia de la causa principal; pero si en concreto, tomamos en cuenta que el proceso en sí, es uno solo, y no varios procesos dentro de él, ciertamente considera esta Alzada que, indiscutiblemente, al conocer o actuar dentro del curso de una incidencia, la parte demandada tuvo plenas posibilidades de conocer sobre la existencia de la demanda de divorcio incoada en su contra. Y así se declara.

Así pues, con fundamento en la jurisprudencia y la doctrina antes citadas, es evidente entonces que en el caso bajo análisis, la sola presencia de la parte demandada en el acto en que se practicó la el inventario de bienes de la comunidad conyugal, es suficiente para entender citada a la misma para la contestación de la demanda desde el momento en el que el secretario de la Sala estampe en el expediente la certificación respectiva –ello, según resolución interna emanada de la Coordinación de éste Circuito Judicial a los fines de otorgar certeza jurídica a las partes-.
VI
DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana LUISA HELENA WILLSON DE MORALES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.979.767, debidamente asistida por las abogados MARÍA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LÓPEZ y RITA LIZMARY LUGO SALAZAR, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 11.632, 55.870 y 73.348, contra la sentencia interlocutoria de fecha 15/01/2010, dictada por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se confirma la sentencia interlocutoria de fecha 15/01/2010, dictada por la Sala de Juicio N° VII, de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido la parte demandada se entiende por citada, y por tanto los lapsos procesales comenzaron a transcurrir desde el mismo momento en el que el secretario de la Sala de Juicio estampó la nota correspondiente.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
LA JUEZ PRESIDENTE PONENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
LA JUEZ,

DRA. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN
LA JUEZ,

DRA. ENOE MARGARITA CARRILLO CASTELLANOS
LA SECRETARIA,

DRA. DAYANA FERNÁNDEZ

En horas de despacho del día de hoy dos (02) de junio del año dos mil diez (2010), se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,

DRA. DAYANA FERNÁNDEZ

Asunto: AP51-R-2010-000897
YYM/ESC/EMC/DF/lcr
Recurso de Apelación