TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, catorce (14) de junio de 2010
200º y 151º
ASUNTO: AH19-X-2010-000015
Asunto principal: AP11-M-2010-000255

PARTE ACTORA: BANCO NACIONAL DE CRÉDITO C.A., BANCO UNIVERSAL (BNC), inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 725-A-Qto., cuya transformación en Banco Universal quedó inscrita en fecha 2 de diciembre de 2004, bajo el Nº 65, Tomo 1009-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VÍCTOR ALFREDO PRIETRO MELO, YENNIFER C. BARRAGÁN C., TOMÁS RAMÍREZ GALINDO y JOSÉ LISANDRO SISO ABREU, venezolanos, mayores de edad, el primero domiciliado en Barcelona, Estado Anzoátegui, la segunda en Maracay, Estado Aragua y de este domicilio los últimos, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-8.323.824, V-13.861.468, 3.851.724 y V-12.614.465, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 76.580, 132.211, 39.050 y 76.063, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROYALVEN, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1999, bajo el Nº 73, Tomo 327-A-Qto., y con sucesivas modificaciones al documento constitutivo estatutario, siendo la última de ellas la acordada en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 25 de abril de 2001 e inscrita en el citado Registro Mercantil en fecha 9 de septiembre de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 693-A-Qto.; y los Ciudadanos ANDRÉS DE MAJO CANO, BELISA VEGAS DE DE MAJO y ENRIQUE JOSÉ DE MAJO CANO, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.667.774, V-4.773.864 y V-3.183.301, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 5 de mayo de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES incoara el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROYALVEN, C.A. en su carácter de deudora principal en la persona de cualquiera de sus Directores Principales, ciudadanos y los ciudadanos ANDRÉS DE MAJO CANO y ENRIQUE JOSÉ DE MAJO CANO y a éstos en su propio nombre y a la ciudadana BELISA VEGAS DE DE MAJO, en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta al folio 46 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 13 de mayo del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que su representado otorgó un préstamo a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROYALVEN, C.A. bajo la modalidad de pagaré, en virtud de lo cual suscribieron en fecha 7 de noviembre de 2006, tres (3) pagarés por la cantidad de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS (Bs. 62.500,00) cada uno de ellos, identificados con los Nos: 64/060/0000131, 64/060/000145 y 64/060/0000150, pagaderos a los 180 días, 270 y 360 días, respectivamente, contados a partir de la fecha de liquidación de los mismos, estableciéndose la tasa de interés inicial del 23% y en caso de mora el 3% anual. Aduce dicha representación que la referida sociedad mercantil ha dejado de pagar las obligaciones correspondientes al capital, intereses pactados e intereses moratorios, asumidos en los instrumentos pagarés por lo que al dos (2) de marzo de 2010 adeuda un total de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS; Que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses, en virtud de lo cual procedió a instaurar la presente demanda.
En el capítulo denominado MEDIDAS CAUTELARES de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…solicitamos de este tribunal, de conformidad con los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida de embargo sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales señalaremos en la oportunidad correspondiente …”:
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Sobre este punto, se observa que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando, limitándose sólo a solicitar sea decretada la medida de embargo, sin señalar amenaza de daño irreparable, y siendo que tal alegato debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y en el presente caso la parte actora ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la situación planteada le causare un daño irreparable o de difícil reparación, tal y como se desprende de la transcripción realizada.-
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo de bienes muebles, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora, BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A.., BANCO UNIVERSAL . ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES incoara el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A.., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROYALVEN, C.A. y los ciudadanos ANDRÉS DE MAJO CANO, BELISA VEGAS DE DE MAJO y ENRIQUE JOSÉ DE MAJO CANO, DECLARA: IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la Medida de EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y dos minutos de la mañana (8:32 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

Asunto: AH19-X-2010-000015
SENTENCIA INTERLOCUTORIA