REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, dos (02) de junio de dos mil diez (2010) 200º y 151º ASUNTO: AP21-L-2008-001544. PARTE ACTORA: GERARDO DEL ROSARIO CORDERO AVILA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.659.710. APODERADOS DEL ACTOR: RICHARD JOSE REIMY OLIVARES y ESPERANZA LOURDES CHACON VALECILLOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 111.534 y 95.026, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GHELA SOGENE, C.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 1981, bajo el Nº 130, Tomo 86-A-Pro. APODERADOS DE LA DEMANDADA: RAFAEL PERAZA y PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.298 y 69.324, respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL. I Por auto de fecha 12 de noviembre de 2008, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 19 de noviembre de 2008, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose asimismo la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el día 25 de noviembre de 2009, dándose continuidad al mismo, los días 04, 10 y 19 de febrero de este mismo año, tal como consta en actas levantadas al efectos, cursantes a los folios 84, 85, 87, 88, 107, 108, 109, 129 y 130. Una vez finalizada la audiencia de juicio oral, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 26 de febrero del corriente año; no obstante, se deja establecido que al juez titular de este despacho, se le otorgó reposo médico a partir del día 22 de febrero del presente año inclusive, el cual fue debidamente expedido por la Dirección del Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, reincorporándose a sus actividades en fecha veintiséis (26) de abril del presente año, y siendo que la oportunidad en la cual debió dictarse el dispositivo oral del fallo en el presente juicio, se encuentra comprendida en el período en el cual el juez estuvo de reposo, se consideró necesario una vez transcurrido dicho período, dada la reincorporación a sus labores de quien suscribe el presente fallo, ordenar la notificación de las partes, a los fines de informarle el día y la hora en que se dictaría el dispositivo del fallo, todo en virtud de garantizar el derecho a la defensa de las partes, para lo cual se libraron las respectivas boletas, y siendo que ambas partes se encuentran debidamente notificadas, se procedió en fecha veintiocho (28) de mayo del corriente año, previas las consideraciones del caso, a dictar el dispositivo del fallo, declarando lo siguiente: Este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la documental marcada con la letra “O”, cursante a los folios 64 y 65 del cuaderno de recaudos N° 2. SEGUNDO: SIN LUGAR, la defensa de prescripción opuesta por la demandada de manera subsidiaria. TERCERO: CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano GERARDO DEL ROSARIO CORDERO AVILA, en contra de la empresa GHELLA SOGENE, C.A., ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo de esta sentencia. En ese sentido y como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los siguientes conceptos, los cuales se especificarán en la motiva de la presente decisión: a) Indemnización prevista en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; b) Indemnización prevista en el numeral 3 del referido artículo 130; c) Indemnización por daño moral, conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, desarrollada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón, S.A.; y d) Indemnización por Lucro Cesante. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, todo ello en virtud de haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Tanto del libelo de demanda, como de la exposición en la audiencia de juicio por parte del apoderado judicial del actor, se desprenden los siguientes postulados: Que en fecha 21 de abril de 1999, el accionante comenzó a prestar servicios personales para la empresa Ghella Sogene, C.A., desempeñando el cargo de Albañil, y devengando un último salario básico diario de Bs. 32.968,75, mas otros conceptos que a su decir tienen carácter salarial, por ser recibidos en forma regular y permanente, como son los días sábados, días de descanso, feriados trabajados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de asistencia, bono trabajo en túnel, entre otros, lo cual alcanzaba un salario promedio diario normal de Bs. 53.988,00. Que dentro de las actividades que le correspondía realizar al accionante como albañil, se encontraban las siguientes: 1) Colocación de ductos de concretos, cuya actividad exigía palanquear el ducto para poder ubicarlo; 2) Colocar durmientes, que es el soporte del ducto, los cuales tienen un peso aproximado de 50 Kg., así como colocar dos tapas por cada ducto que tiene un peso aproximado de 60 Kg., cada uno; y 3) Vaciado y concreto. Que después de un tiempo de trabajo y posterior a varios incidentes ocurridos, el accionante comenzó a presentar fuertes dolores a nivel de la espalda, lo cual obligó a someterse a distintos tipos de exámenes a fin de determinar las causas que generaban el dolor, siendo evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “IVSS”, institución que le otorgó varios reposos médico, y que no obstante ello, en fecha 26 de noviembre de 2006, cuando se propuso realizar unas compras, se percató que no le habían depositado su salario, motivo por el cual se dirigió a las oficinas de la empresa donde le manifestaron que el motivo de no haberle depositado el salario era que estaba despedido, lo cual motivó a que el accionante acudiera primero a la Inspectoría del Trabajo y luego a los tribunales, donde interpuso solicitud de calificación de despido, procedimiento éste que finalizó en fecha 31 de enero de 2007, todo ello en virtud de la aceptación por parte del accionante, del pago de sus prestaciones sociales. Por otra parte señaló el accionante en su escrito libelar, que las actividades que realizaba dentro de la empresa, fueron constatadas por el INPSASEL, así como una serie de condiciones y factores de riesgos generados por el incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo “LOPCYMAT”, dentro del ambiente en el cual se desempeñaba diariamente, encontrando una descripción amplia en el informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, efectuado con ocasión al desarrollo de la patología del accionante. En ese sentido señaló el accionante, que en fecha 26 de junio de 2007, luego de haber transcurrido un tiempo, sin posibilidad de mejoría alguna, y luego de haber realizado las visitas pertinentes a los fines de determinar las causas que dieron origen a la condición del accionante, el INPSASEL a través del Servicio de Medicina Ocupacional, consideró necesario certificar como en efecto lo hizo, diagnosticándosele una Enfermedad de Origen Ocupacional, lo cual genera una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo. Por otra parte señaló el accionante, que a los efectos del cálculo de los conceptos como prestación de antigüedad, utilidades e indemnizaciones por despido, la empresa demandada aplicaba un salario integral diario equivalente a Bs. 80.909,59, luego de aplicar al salario diario normal, las alícuotas correspondientes a bono vacacional y utilidades, todo ello de acuerdo a planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa accionada. De la misma manera el accionante hizo referencia sobre presuntas acciones llevadas a cabo por su patrono en el sentido de exponerlo a riesgos que le causaron una enfermedad ocupacional degenerativa y discapacitante diagnosticada por el INPSASEL como trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, lo cual según su afirmación, le dejó incisivas secuelas, producto de la exposición a un ambiente sumamente riesgoso de trabajo, caracterizado por labores de extremo esfuerzo físico. En ese sentido indicó, la responsabilidad que tiene su patrono de la enfermedad ocupacional de la cual padece, al incurrir en negligencia, imprudencia e impericia, al desconocer o incumplir incuestionables normas de seguridad e higiene en el trabajo, para lo cual invocó la sentencia N° 206, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 14 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, caso Franklin Duque contra Consorcio Costa Norte Construcciones C.A. A ese respecto señaló, que la responsabilidad del patrono se puede observar en que éste, no cumplía con los límites de las jornadas de trabajo diurnas y nocturnas establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco con sus deberes de formación teórico práctico para la ejecución de las distintas actividades de trabajo que le correspondía realizar como albañil, al igual que desconocía sus deberes de notificar adecuadamente los riesgos e imponer y no supervisar las actividades de sobreesfuerzo físico en las que se debía levantar cargas considerablemente altas, incurriendo de esta manera en la violación de la normativa prevista en el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, Normas COVENIN, así como las Resoluciones de la OIT. Continuó señalando el accionante en su escrito libelar, lo siguiente: “(…) Debido a lo expuesto en los párrafos anteriores, esto es, a la negligencia, imprudencia y violación de las normas constitucionales y legales que allí se indican en que incurrió el empleador, padezco una Enfermedad de Origen Ocupacional, cuyas Secuelas han causado un profundo deterioro en mi salud física y psíquica, debiendo cumplir actualmente con un costoso y doloroso tratamiento médico farmacológico, por cuanto me veo en la obligación de asistir a centros de tratamientos para el dolor, en los cuales me aplican punciones a nivel de mi columna lumbar y sacra, para tratar los lancinantes paroxismos de dolor que en algunos momentos llegan a impedir mi marcha o simplemente mantenerme en sedestación o bipedestación por períodos prolongados de tiempo; así como, el desempeño, incluso, de actividades de orden común”. En ese sentido, y con base a los argumentos anteriores, el accionante procedió a demandar a la empresa Ghella Sogene, C.A, a los fines de que le cancele la cantidad de Bs. F. 768.236,00, discriminado de la siguiente manera: a) Indemnización conforme al tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, Bs.F. 145.627,26. b) Indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, Bs.F. 131.073,54. c) Daño Moral conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, Bs.F. 200.000,00, para lo cual invocó la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 17 de marzo de 2002, caso Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A; y subsidiariamente sobre la base del artículo 1.196 del Código Civil. d) Por concepto de lucro cesante, cuyo concepto cuantificó en Bs.F. 291.535,20, cuya cantidad resulta el equivalente a 180 meses de salarios dejados de percibir desde el momento de la Certificación de Discapacidad hasta que el accionante cumpla los 72 años de edad (5.400 días), para lo cual invocó la sentencia N° 144, dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 07 de marzo de 2002. e) Solicitó el pago de la indexación judicial o corrección monetaria. Por su parte, la demandada a través de su apoderado judicial tanto en el escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos: La relación de trabajo invocada por el accionante; la fecha de ingreso (21 de abril de 1999); el cargo desempeñado por el accionante (Albañil de Primera); el salario básico (Bs. 32.968,75 diarios); el salario promedio diario (Bs. 53.988,00); cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE. Asimismo negó en forma pormenorizada, cada uno de los hechos invocados por el accionante en su escrito libelar, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “(…) Lo cierto es que el actor en fecha 14 de febrero de 2005, siendo aproximadamente las 06:20 PM, en el Área de Túnel de la Estación Plaza de Toros, lado Norte ubicada en Valencia, Estado Carabobo, al posicionar un ducto usando un tubo, sintió un dolor de espalda y cayó sobre la palanca (tubo) utilizada en otro ducto, hecho éste que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral lo calificó como accidente laboral. Con motivo del narrado suceso fue atendido en el Centro Médico del Oeste “Dr. EMILIANO AZCUNES” del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES en el que se le diagnosticó una “Lumbalgía…” y se ordenó una cadena de reposos. Se niega y rechaza que el actor haya laborado, trabajado o realizado actividad alguna relativa al cargo de Albañil de Primera, entre el 22 de enero de 2006 y el mes de junio de 2006; negándose de igual manera que el actor haya ejecutado labores relativas al cargo de Albañil del (sic) Primera desde junio de 2006 hasta de 9 de octubre de 2006. (…) Se niega y rechaza que GHELLA SOGENE, C.A., o persona alguna que la represente haya incurrido en acciones u omisiones que puedan calificarse como negligentes, imprudentes, sin pericia y mucho menos dolosas como se alega y pretende por el actor en su libelo para fundamentar su acción. Se niega Y RECHAZA que mi representada no haya cumplido con las obligaciones de notificar e instruir al actor sobre los riesgos y medidas de prevención de accidentes a los que estaba sometido en las oportunidades y cuando ejecutaba labores relativas al cargo que ocupaba de Albañil de Primera; negándose en igual manera, que se le impusiera al actor y no se supervisara sus actividades cuando ejecutaba labores de esfuerzo físico, ya que los mismos eran supervisados continuamente por el Comité de Salud y Seguridad Laboral que funciona en la empresa. (cursivas del tribunal). Por otra parte, y de manera subsidiaria la parte demandada opuso la defensa de prescripción de la acción propuesta, conforme a lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido señaló lo siguiente: “(…), ahora bien, siendo que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 14 de febrero de 2005, cuando se encontraba laborando en la obra de la Estación Plaza de Toro, Nivel del Túnel, lado Norte, al posicionar un ducto usando un tubo, sintió un dolor de espalda y cayó sobre la palanca utilizada en otro ducto, por lo que desde la fecha del accidente hasta la fecha de notificación de mi representada ha transcurrido mas de dos (2) años, tiempo suficiente para que se cumpla la prescripción alegada y así pido sea decidido”. (cursivas del tribunal). En ese sentido, siendo lo anterior así, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente asunto, consiste en determinar en primer lugar sí estamos en presencia de un accidente de trabajo o si por el contrario se trata de un caso de enfermedad profesional, para lo cual deberá la parte demandada demostrar su afirmación por invocar un hecho nuevo a los alegados por el actor en su libelo; en segundo lugar, una vez establecido el punto anterior, deberá el tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, para lo cual deberá determinarse previamente si hubo o no, inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la existencia del hecho ilícito, para lo cual corresponderá al accionante demostrar en el presente juicio, la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT como agente generador del daño causado; asimismo demostrar el hecho ilícito, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado, tomándose en consideración que la representación judicial de la empresa demandada, alegó la prescripción de la acción de manera subsidiaria. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien dicho lo anterior, procede este juzgador al análisis de las pruebas promovidas por las partes, para lo cual observa: La parte accionante promovió en su oportunidad legal, los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidas por este tribunal: -DOCUMENTALES: * Marcada con la letra “A”, consistente en copia fotostática de constancia de trabajo de fecha 18 de diciembre de 2006, cursante al folio 3 del cuaderno de recaudos N° 2, a cuya documental se le otorga valor probatorio en virtud de no haber sido impugnada por la contraparte, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental se desprende que el accionante prestó servicios personales para la accionada desde el 21 de abril de 1999 hasta el 15 de noviembre de 2006, desempeñándose en su último cargo, como Albañil de Primera y devengando un último salario básico diario de Bs. 32.969,00. * Marcadas “B” y “C”, cursantes a los folios 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del cuaderno de recaudos N° 2; a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de las mismas, la extinción de la prestación de los servicios por parte del accionante en fecha 15 de noviembre de 2006, cuyas documentales se adminiculan con la marcada “A”, y que fuera valorada anteriormente. * Marcada “E”, cursante desde el folio 10 al 39, del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en copias fotostáticas de expediente contentivo de procedimiento de calificación de despido instaurado por el accionante, ante la jurisdicción del Estado Carabobo, el cual fue transado por las partes, debidamente homologado por el tribunal de la causa en fecha 31 de enero de 2007. A dicha documental, se le otorga valor probatorio y la misma es demostrativa del juicio instaurado por el accionante ante la jurisdicción del Estado Carabobo, así como el pago de sus prestaciones sociales, lo cual se evidencia con la documental cursante al folio 37, y donde puede observarse que la empresa utilizó como salario integral diario para el cálculo de dichas prestaciones, de Bs.F. 80.909,59. ASI SE ESTABLECE. * Marcada “F”, cursante al folio 40, del cuaderno de recaudos N° 2, a cuya documental se le otorga valor probatorio por no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, desprendiéndose de la misma que a partir del seis (6) de noviembre de 2006, al accionante se le cambiaron sus actividades que le habían sido asignadas desde un inicio como son las relacionadas a la albañilería, asignándosele en consecuencia actividades de mantenimiento y limpieza en el área de paisajismo de la estación en la cual prestaba servicio, cuyas actividades consistían en realizar barrido utilizando escoba y pala para la recolección de la basura. * Marcada “G”, cursante al folio 41, del cuaderno de recaudos N° 2, a cuya documental no se le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. * Marcadas “H”; “I”; “J”; “K”; “L”; “M”; “M1”; “N” y “N1”; cursantes desde el folio 42 al 51 del cuaderno de recaudos N° 2, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio por tratarse de documentos públicos administrativos que al no ser tachados de falsos, se presumen auténticos salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso Henry José Parra Velásquez contra Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dictada por la Sala de Casación Social; y la sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso José Angel Robles Herrera contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A. De las referidas documentales, en especial las marcadas “H”; “I” y “J”, se desprende que el accionante acudió a consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del INPSASEL, los días 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006, tal como consta en dichos informes, dejándose constancia en los mismos, que el accionante es portador de una lumbopatía, por lo cual se le recomienda al empleador, que el trabajador puede seguir laborando, pero de manera limitada, en el sentido de no realizar labores de alta exigencia física, tales como levantar, halar, empujar cargas, es decir, labores que ameriten de dorsiflexión del tronco en forma constante, y que el trabajador debe realizar sus actividades siguiendo las normas de higiene postural; asimismo se le recomienda al accionante que debe acudir a la consulta de fisiatría y consignar informe la próxima consulta. Estas documentales, se adminiculan con la identificada “F”, la cual fue valorada por este juzgador, cuyo análisis se hará en la motiva de la presente decisión. De la misma manera se desprende de las documentales marcadas “K”; “L”; “M”; “M1”; “N” y “N1”; contentivos de informes médicos, expedidos por el Hospital Central de Maracay, que el accionante se realizó una serie de exámenes médicos, a saber: Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra; Resonancia Magnética de Columna Lumbar; y RX de Columna Lumbo-Sacra, de donde se puede evidenciar la patología clínica del trabajador, a saber: “(…) PEQUEÑA HERNIA DISCAL CENTRAL-BILATERAL L4-L5 A PREDOMINIO IZQUIERDA. CORRELACIONAR CLINICAMENTE RADICULOPATIA L4 BILATERAL. DISCOS PROMINENTES (ANNULUS FIBROSOS) L3-L4 y L5-S1. CORRELACIONAR CLINICAMENTE RADICULOPATIA L3 BILATERAL. MODERADA DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTI-NIVEL. LEVES CAMBIOS ESPONDILOARTROSICOS EN LA COLUMNA LUMBO-SACRA A PREDOMINIO L4. OSTEOPENIA DIFUSA. HIPERLORDOSIS LUMBAR. CORRELACIONAR. Asimismo se desprende de los referidos informes, que el accionante padece de: “OSTEOARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR ASOCIADO A RECTIFICACION ANTIALGICA DE LORDOSIS FISIOLOGICA. PROMINENCIA DE LOS DISCOS L2-L3, L3-L4 y L4-L5, CON CONTACTO TECAL VENTRAL ASOCIADO A ESTENOSIS SECUNDARIA DE CANAL Y FORAMENES CON COMPROMISO RADICULAR IZQUIERDO L4-L5”. CAMBIOS DEGENERATIVOS QUE AMERITAN CORRELACION CON CLINICA”. * Marcada “Ñ”, cursante desde el folio 52 al 63 del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en copia certificada de informe de investigación de origen de enfermedad, expedida por la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de Carabobo del INPSASEL. A dicha documental se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo que al no ser tachado de falso, se presume auténtico salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso Henry José Parra Velásquez contra Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dictada por la Sala de Casación Social; y la sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso José Angel Robles Herrera contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A. Con dicha documental queda demostrado en el presente juicio, las investigaciones llevadas a cabo por el ciudadano Robert Peraza, en representación del INPSASEL, en la sede de la empresa demandada GHELLA SOGENE, C.A., sobre el origen de la enfermedad ocupacional del accionante, ciudadano Gerardo Cordero, titular de la cédula de identidad N° 4.659.710; en cuya investigación el representante del referido organismo fue atendido por los ciudadanos Francisco Rojas y Juan Guzmán, en su condición de Jefe de Seguridad de Salud Laboral y Gerente Corporativo de Seguridad de la empresa respectivamente. En dicho informe, el funcionario encargado especificó las actividades que desarrollaba el trabajador accionante como Albañil de Primera, señalando entre otras cosas, que tales actividades consistían en colocar ductos de concretos, cuya actividad exigía palanquear el ducto para poder ubicarlo; asimismo el trabajador debía colocar durmientes, que es el soporte del ducto, los cuales tenían un peso aproximado de 50 Kg., así como colocar dos tapas por cada ducto que tiene un peso aproximado de 60 Kg., cada uno; de la misma manera se señaló que el trabajador realizaba vaciado de concreto. En ese sentido se concluyó en dicho informe (ver folio 56 cuaderno de recaudos N° 2) que: “El trabajador que desempeña el cargo de Albañil de Primera, realiza trabajos de sobreesfuerzos al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas de los ductos, flexión y torsión del tronco al momento de colocar los durmientes para el ducto, y al momento de realizar los vaciados de concretos”. ASI SE ESTABLECE. *Marcada “O”, documental consistente en certificación de discapacidad emanada del INPSASEL, N° 00131, de fecha 26 de junio de 2007, suscrito por la Dra. Yolanda Verrati, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional (ver folios 64 y 65, cuaderno de recaudos N° 2). Durante la audiencia de juicio oral, esta documental fue tachada de falso por la representación judicial de la empresa demandada conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual señaló que el contenido de dicha documental, tergiversa la verdad cuando se establece una enfermedad ocupacional cuando en realidad lo que hubo fue un accidente laboral; asimismo alegó como causal para tachar dicha documental, la falta de competencia de la funcionario que firmó la certificación de discapacidad del accionante, en virtud que la delegación de competencia hecha por el presidente del INPSASEL, quien según su afirmación es el competente para ello, conforme a los artículos 22 y 23 de la LOPCYMAT, no fue publicada en Gaceta Oficial, anexando a tales efectos dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien propuesta la tacha, este tribunal la admitió y acordó la apertura del procedimiento pautado en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la procedencia o no de la tacha propuesta, este tribunal se pronunciará mas adelante en capítulo aparte. ASI SE ESTABLECE. *Marcadas “P” y “P1”, constante de dos (2) carpetas cursantes en los cuadernos de recaudos números 1 y 3, consistentes en recibos de pago durante toda la relación de trabajo, cuyas documentales se desechan del material probatorio, toda vez que el pago del salario en la presente causa, ni mucho menos el monto devengado por tal concepto, no se encuentra controvertido. *Marcada “Q”, documental cursante desde el folio 66 al 73 del cuaderno de recaudos N° 2, la cual se desecha por no aportar nada a la resolución de la presente controversia. * Marcada “R” documental cursante a los folios 74 al 79 del cuaderno de recaudos N° 2, consistentes en récipes médicos y constancias médicas expedidas por el servicio médico de la propia empresa demandada, en los cuales se evidencia el tratamiento indicado al accionante en virtud de la patología clínica presentada, cuyo tratamiento es: Melovax, Calcibón, Mobic, Viavox, Cataflán y Voltaren. A dichas documentales se les otorgan valor probatorio toda vez que no fueron atacadas por la contraparte. * Marcada “S”, cursante al folio 80 del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en certificado de incapacidad del accionante, expedido por el IVSS, durante el período comprendido entre el 29-09-06 al 08-10-06, ambas fechas inclusive, con reintegro el día 09-10-06; a cuya documental se le otorga valor probatorio por tratarse de una copia fotostática de un documento público administrativo el cual goza de presunción de legalidad, salvo prueba en contrario y no haber sido el mismo atacado para desvirtuar su autenticidad; desprendiéndose de la misma el período en el cual estuvo de reposo el accionante. * En cuanto a las documentales cursantes desde el folio 85 al 89 del cuaderno de recaudos N° 2, se les otorgan valor probatorio por cuanto las mismas no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso; desprendiéndose de las mismas que el trabajador acudió a consulta médica ante el Hospital Universitario “Dr. Angel Larralde” y la sede del IVSS, de la ciudad de Valencia Estado Carabobo, por presentar lumbalgia, realizándose estudios radiológicos a nivel de la columna, específicamente en la región lumbo-sacra. * En relación a las documentales cursantes a los folios 90, 91 y 92 del cuaderno de recaudos N° 2, las mismas se desechan del material probatorio, por ser documentos privados emanados de terceros y no fueron ratificados en juicio, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. * Marcada “T” y “V”, cursante al folio 93 al 97 del cuaderno de recaudos N° 2, a cuyas documentales, no se le otorgan valor probatorio por no aportar nada a la resolución del presente juicio. * Documental cursante al folio 98 del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en copia fotostática de informe médico, fechado 13 de abril de 2007, el cual fue igualmente consignado en copia certificada por la parte demandada (ver folio 279 pieza N° 1); a cuya documental se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo que goza de presunción de legalidad y autenticidad. De dicha documental se desprende la discapacidad que padece el accionante para el día 13 de abril de 2007, señalándose que para esa fecha, el accionante padece una incapacidad laboral absoluta y permanente, que le limita notablemente su capacidad para trabajar. Asimismo la parte accionante promovió la prueba de informes, para lo cual solicitó se oficiara al INSAPSEL, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo, cuya solicitud fue admitida por el tribunal, librándose a tales efectos el correspondiente oficio, siendo remitidas las resultas a este tribunal, las cuales cursan al expediente desde el folio 205 al 208, de donde se desprende la certeza de la evaluación del accionante por parte del INPSASEL, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo, y en cuya información, el referido ente señala que “…La sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología agravada con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a laborar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica”. De la misma manera indicó el referido ente, que “…se realizó orden N° CAR-06-0278 para realizar evaluación del puesto de trabajo y la misma se efectuó el día 13-11-2006”. Igualmente se indica en dichas resultas, que el funcionario adscrito a la Diresat Carabobo, concluyó que: “…el trabajador que desempeña el cargo de Albañil de Primera, realiza trabajos de sobreesfuerzos al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas de los ductos, flexión y torsión del tronco al momento de colocar los durmientes para el ducto, y al momento de realizar los vaciados de concretos”. Por otra parte se señala en dicho informe que: “Al realizar la evaluación de la Gestión de Seguridad y Salud Laboral de la empresa los funcionarios actuantes constataron que en las notificaciones de condiciones inseguras efectuadas a los trabajadores (Gerardo Cordero) no se adecuan a la legislación, puesto que establecen los factores de riesgos y los equipos de protección a utilizar, no establecen las acciones preventivas para evitar accidentes y enfermedades profesionales, no cuentan con un análisis seguro de puesto de trabajo”. Asimismo, se indica lo siguiente: “…En fecha 26 de junio del año 2007 la médica ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Yolanda Verratti, titular de la cédula de identidad N° 7.005.489, certificó que la enfermedad padecida por el trabajador GERARDO CORDERO, suficientemente identificado, es una “…enfermedad ocupacional agravada por el trabajo: trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signo de radiculopatía, que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual…”. Finalmente, conjuntamente con la información suministrada por el INPSASEL, este organismo remite al tribunal copia certificada del informe de investigación de origen de enfermedad del accionante, contentivo de la certificación emitida por la Diresat Carabobo; del informe contentivo de la verificación y análisis de las condiciones de trabajo del trabajador; y del informe que contiene la evaluación de la Gestión en Seguridad y Salud Laboral; cuyas documentales ya fueron valoradas por este juzgador, y se adminiculan con las presentes resultas, evidenciándose de las mismas, la enfermedad de carácter ocupacional que padece el accionante, lo cual le origina una discapacidad laboral absoluta y permanente que le limita notablemente su capacidad para trabajar. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte solicitó la exhibición de las documentales referidas en el capítulo III del escrito de pruebas, para lo cual el solicitante consignó copias fotostáticas de las mismas, marcadas “A”; “B” y “R”, cuya solicitud fue admitida por el tribunal, quien ordenó la intimación de la parte demandada bajo apercibimiento, para que en la audiencia de juicio exhibiera los originales de los documentos cuya exhibición solicitó el accionante. Llegada la oportunidad para ello, la parte obligada a exhibir dichos originales manifestó que reconocía las copias consignadas a los autos por el promovente, las cuales ya fueron valoradas por este juzgador ut supra. En cuanto a las testimoniales promovidas por el accionante y admitidas por el tribunal, (capítulo V), solo compareció a rendir declaración el ciudadano Ramón Antonio Gómez, a cuya deposición no se le otorga valor probatorio por cuanto el referido testigo afirmó al responder la penúltima repregunta que se le formuló, haber demandado a la empresa GHELLA SOGENE, C.A., en el año 2007 por Cobro de Prestaciones Sociales, motivo por el cual no le merece fe a este juzgador dicha declaración y en virtud de ello es desechada del material probatorio. En lo que respecta a la prueba de testigo a los efectos de ratificar los documentos contenidos en el capítulo VI (“F”, “K”, “L”, “M”, “M1” y “V”); se deja constancia que los testigos promovidos, no comparecieron a la audiencia de juicio, de lo cual se deja expresa constancia; sin embargo, es preciso señalar, que ya este juzgador se pronunció sobre el valor probatorio de los documentos indicados en el referido capítulo. En relación a la experticia médico forense laboral, referida en el punto 2 del capítulo IV del escrito de pruebas, la cual fue admitida por el tribunal, se observa lo siguiente: A tales efectos solicitó el promovente lo siguiente: “(…) Asimismo, solicito se oficie a la precitada institución a los fines de ser constituido un grupo multidisciplinario encabezado por el prenombrado médico ocupacional, higienistas y abogados de dicha institución, en calidad de expertos con el propósito de ofrecer al juez de la causa, mediante cualquier tipo de Experticia, resultados precisos, respecto a los criterios aplicados para la determinación del carácter ocupacional de la enfermedad que padece mi mandante y las condiciones a las que estuvo expuesto mi representado dentro de su microclima laboral, que provocaron su enfermedad y consecuente discapacidad”. (cursivas del tribunal). Al respecto, vista la solicitud anterior, el tribunal procedió a librar el correspondiente oficio a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo del INPSASEL, organismo éste que designó como experto a los ciudadanos Dra. Yolanda Verrati, en su condición de médico ocupacional y al T.S.U. Robert Peraza, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, quienes comparecieron el día de la audiencia de juicio oral y ratificaron el contenido y firma de las documentales marcadas “Ñ” (folio 52 al 63) y “O” (folio 64 y 65), siendo ésta última documental tachada de falso por la parte demandada, cuyo análisis se hará mas adelante en capítulo aparte. De la misma manera se observa que el accionante mediante diligencia suscrita en fecha 13 de octubre de 2008, consigna documental marcada “A”, consistente en Evaluación N° CN-1018-08-TN de Incapacidad Residual de fecha 21 de agosto de 2008, emanada del IVSS, Dirección General de Salud, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, suscrita por el Dr. Marvin Flores, en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (ver folio 133). Al respecto, se observa que la referida documental no fue consignada al inicio de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal establecido a tales efectos; sin embargo, igual se observa que la documental en referencia constituye un documento público administrativo que al no ser tachado de falso, se presume auténtico salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso Henry José Parra Velásquez contra Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dictada por la Sala de Casación Social; sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso José Angel Robles Herrera contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A; y la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 28 de junio de 2007, expediente N° S-2006-2120, caso Marisela Rojas de Rodríguez contra Avon Cosmetics de Venezuela; motivo por el cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental se puede leer lo siguiente: “…DIAGNOSTICO: HERNIA DISCAL L4-L5. DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTI-NIVEL. SINDROME DEL TUNEL DEL CARPIO (EMG) OSTEOPENIA DIFUSA LUMBAR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.” “….”. Asimismo, se desprende de la referida documental, el establecimiento de un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del accionante, de un 67%. ASI SE ESTABLECE. Por su parte la demandada en su oportunidad legal, promovió los siguientes medios probatorios: * Consignó documental marcada con el N° 1, “planilla de advertencia de riesgo en el trabajo”, fechada 21 de abril de 1999 (folio 57), suscrita en su parte inferior por el accionante, en señal de recibida, a la cual se le otorga valor probatorio al no haber sido desconocida por la parte a quien se le opuso; en cuya documental se le advierte al accionante sobre una serie de riesgos a los cuales estaría expuesto al realizar sus actividades como albañil de primera, entre los cuales se mencionan las hernias y la desviación de columna; sin embargo, esta documental será adminiculada en la motiva con las documentales marcadas “F”; “H”; “I” y “J”; cursantes a los folios 40, 42, 43 y 45 respectivamente del cuaderno de recaudos N° 2, las cuales ya fueron valoradas por este juzgador ut supra. * Marcada N° 2, memorandum N° SSL-S/N-06 dirigido al accionante por el Jefe de Seguridad y Salud Laboral de la empresa demandada (folio 52), cuya documental según afirmación del propio suscribiente, no fue recibida por el accionante, hecho éste que no se demuestra de los autos, y siendo que se trata de una prueba elaborada por la propia parte quien la promueve, ello es motivo para que este juzgador no le otorgue valor probatorio y en virtud de ello sea desechada del material probatorio. * Marcada N° 3, documental consistente en original de constancia de recepción del manual de prevención contra accidentes laborales (folio 54), a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma no fue desconocida por la parte a quien se le opuso; en cuanto a su mérito, ello demuestra que el actor recibió en fecha 21 de abril de 1999 de manos de la empresa demandada, el referido manual. * Marcadas N° 4 y 5 (folios 60 al 102), consistentes en certificación de registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa demandada, así como certificación de copias del libro de actas del referido comité; a dichas documentales se les otorgan valor probatorio; ello demuestra la existencia del comité de seguridad y salud laboral en la empresa demandada. * Marcadas N° 6 y 7 (folios 103 y 104), consistentes en circular expedida por el IVSS, División de Servicios Asistenciales Centro Médico Oeste “Dr. Emiliano Azcunes”, Valencia Estado Carabobo, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio por tratarse de documentos públicos administrativos que gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; desprendiéndose de las mismas, un período de reposo médico otorgado al accionante, comprendido entre el 15 de febrero de 2005 al 28 de febrero de 2005. * Marcada N° 8 (folio 105 y 106), consistente en copia fotostática de participación al INPSASEL por parte de la empresa demandada, a través del ciudadano Jesús Tejeda, titular de la cédula de identidad N° 7.055.036, quien acudió en fecha 03 de noviembre de 2005, a la sede del referido organismo, ubicada en Valencia Estado Carabobo, y manifestó desempeñarse en dicha empresa como Inspector de Seguridad, señalando que comparecía a declarar un accidente laboral que sufrió en la empresa demandada el ciudadano Gerardo Cordero Ávila en fecha 14 de febrero de 2005. Al respecto observa este juzgador, que la declaración que hace la empresa a través del referido ciudadano al INPSASEL, fue hecha de manera tardía tal como se dejó sentado en la referida acta, violando el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236, de fecha 26 de julio de 2005; es por ello, que siendo ésta una declaración unilateral del empleador, sin la intervención del trabajador, ello no le merece fe a este juzgador, y sólo se tendrá en cuenta a los efectos de la determinación del inicio de las investigaciones realizadas por el INPSASEL, y bajo ningún concepto debe tenerse esta documental a los efectos de establecer la ocurrencia de un accidente laboral en fecha 14 de febrero de 2005, como ha sido manifestado en juicio por la representación judicial de la empresa demandada, aunado a no estar suscrita la misma por el trabajador. ASI SE ESTABLECE. * Marcada N° 9 (folio 107), cuya documental fue igualmente consignada por el accionante marcada con la letra “I”, la cual ya fue valorada y analizada por este juzgador ut supra. * Asimismo la representación judicial de la empresa demandada, promovió la prueba testimonial en el capítulo III, la cual fue admitida por el tribunal, compareciendo solamente a rendir declaración, el ciudadano Francisco Rojas, a quien se le impuso de las generales de ley sobre testigos, a cuya deposición no se le otorga valor probatorio por cuanto el referido ciudadano se desempeña o desempeñaba como Jefe de Seguridad Laboral dentro de la empresa, es decir, es un representante del patrono en los términos previstos en el artículo 51 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual su declaración no le merece fe a este juzgador y en virtud de ello, se desecha del material probatorio. * En cuanto a la Inspección Judicial promovida el tribunal negó su admisión. * En lo que respecta a la experticia promovida en el capítulo IV, el tribunal la admitió y a tales efectos, ofició lo conducente al Hospital Central de Maracay, Estado Aragua, Servicio de Neurología, no obstante se observa que no existe en autos resultas del informe de la experticia promovida, de lo cual se deja expresa constancia. * De la misma manera la representación judicial de la empresa demandada, consignó en fecha 26 de mayo de 2009, resultas de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cursantes desde el folio 250 al 326, pieza N° 1. Al respecto, observa este juzgador que la representación judicial de la parte demandada, pretende traer a los autos una prueba a través de una Inspección extrajudicial practicada por un Tribunal de Municipio con competencia territorial en el Estado Carabobo, cuya solicitud la hizo igualmente dicha representación en su escrito de pruebas, la cual fue negada por este tribunal mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2008, motivo por el cual, mal puede este juzgador otorgarle valor probatorio a dichas resultas, y en consecuencia, se desechan las mismas del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en el presente caso, el accionante manifiesta padecer una enfermedad ocupacional, y en virtud de ello, reclama el pago de una indemnización conforme al tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual estimó en Bs.F. 145.627,26; asimismo reclama el pago de una indemnización conforme al numeral tercero del artículo 130 del referido instrumento legal, la cual estimó en Bs.F. 131.073,54; de la misma manera el actor demanda por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, una indemnización por concepto de Daño Moral, la cual estimó en Bs.F. 200.000,00, y subsidiariamente sobre la base del artículo 1.196 del Código Civil; y por último demanda el pago por concepto de lucro cesante, cuyo concepto cuantificó en Bs.F. 291.535,20, cuya cantidad resulta el equivalente a 180 meses de salarios dejados de percibir desde el momento de la Certificación de Discapacidad hasta que el accionante cumpla los 72 años de edad (5.400 días), para lo cual invocó la sentencia N° 144, dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 07 de marzo de 2002. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, niega la afirmación del accionante en lo que respecta al padecimiento de una enfermedad de carácter ocupacional, señalando que lo cierto es que el accionante en fecha 14 de febrero de 2005, sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba laborando en la obra de la Estación Plaza de Toro, Nivel del Túnel, lado Norte, al posicionar un ducto usando un tubo, sintió un dolor de espalda y cayó sobre la palanca utilizada en otro ducto. En ese sentido, dejó establecido este juzgador ut supra, que la controversia en el presente asunto, consiste en determinar en primer lugar sí estamos en presencia de un accidente de trabajo o si por el contrario se trata de un caso de enfermedad profesional, para lo cual deberá la parte demandada demostrar su afirmación por invocar un hecho nuevo a los alegados por el actor en su libelo; en segundo lugar, una vez establecido el punto anterior, deberá el tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, para lo cual deberá determinarse previamente si hubo o no, inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la existencia del hecho ilícito, para lo cual corresponderá al accionante demostrar en el presente juicio, la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT como agente generador del daño causado; asimismo demostrar el hecho ilícito, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado, tomándose en consideración que la representación judicial de la empresa demandada, alegó la prescripción de la acción de manera subsidiaria. ASI SE ESTABLECE. De esta manera, es preciso señalar que ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los tribunales del trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. En el mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Social, ha establecido un criterio pacífico y reiterado en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), en el cual se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo es preciso señalar, que por disposición del artículo 585 del referido instrumento legal, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la misma manera, se establece que de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. ASI SE ESTABLECE. PUNTO PREVIO: Observa este juzgador que durante la audiencia de juicio oral, la representación judicial de la empresa demandada, tachó de falso la documental marcada “O”, cursante a los folios 64 y 65 del cuaderno de recaudos N° 2, aperturándose a tales efectos la incidencia de tacha conforme al artículo 84 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por ello que este tribunal procede a resolver como punto previo al fondo, la incidencia de tacha, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: Según el artículo 83 de la ley adjetiva laboral, la tacha de falsedad de los instrumentos públicos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos establecidos en la propia disposición, siendo la misma una incidencia del juicio principal, cuya finalidad es la de lograr la anulación del instrumento aducido como prueba en lo principal de la discusión. En ese sentido, sostiene la doctrina que: “...la fe pública desprendida del documento y sus plenos efectos probatorios, sólo pueden ser enervados mediante la tacha de falsedad, que es una acción cuyo propósito esencial es destruir la certeza del instrumento, en relación a los hechos jurídicos que certificó el funcionario haber visto, oído o efectuado, dentro del ámbito de su competencia. La falsedad es, en su esencia, un hecho delictuoso que no sólo afecta a los interesados, sino a la comunidad, en cuanto irroga grave ofensa a la fe pública”. Ahora bien, en cuanto al sentido y alcance de las normas que regulan el procedimiento de tacha incidental, la doctrina de casación ha establecido que éstas constituyen un verdadero procedimiento especial, y deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva, ya que éstas normas sobre tacha de instrumentos públicos, constituyen un verdadero procedimiento especial que regula tal incidencia, aun cuando aparezca dentro del contexto del juicio ordinario, por lo que, tales normas son de excepción, y conforme a la doctrina y jurisprudencia, deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva. En tal sentido, se observa que la apertura de la incidencia de tacha, se hizo conforme a lo previsto en el artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa regula dicho procedimiento. En ese sentido la representación judicial de la empresa demandada, durante la audiencia de juicio, tachó de falso la documental marcada con la letra “O”, cursante a los folios 64 y 65 del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en certificación de discapacidad emanada del INPSASEL, N° 00131, de fecha 26 de junio de 2007, suscrito por la Dra. Yolanda Verrati, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional, por considerar que el contenido de dicha documental, tergiversa la verdad al establecerse una enfermedad ocupacional, cuando en realidad (indicó el tachante) lo que hubo fue un accidente laboral, es decir, según el tachante, la funcionario del referido organismo, atribuyó al accionante ciudadano Gerardo Cordero, declaraciones que éste no hizo, toda vez que éste informó al INPSASEL sobre la ocurrencia de un accidente laboral que había tenido en la sede de la empresa demandada el día 14 de febrero de 2005; asimismo alegó como causal para tachar dicha documental, la falta de competencia de la funcionario que firmó la certificación de discapacidad del accionante, en virtud que la delegación de competencia hecha por el presidente del INPSASEL, quien según su afirmación es el competente para ello, conforme a los artículos 22 y 23 de la LOPCYMAT, no fue publicada en Gaceta Oficial, anexando a tales efectos dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, una vez aperturada la incidencia de tacha, el tachante del documento consignó en tiempo hábil escrito de promoción de pruebas, en la cual hizo valer las documentales consignadas conjuntamente con el escrito de pruebas en la audiencia preliminar, cursante a los folios 105 y 106 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron valoradas por este juzgador ut supra; asimismo promovió las resultas de una inspección judicial cursante a los folios 250 al 264, a la cual este juzgador hizo referencia anteriormente; de la misma manera promovió copia fotostática de Gaceta Oficial N° 38.224 de fecha 08 de julio de 2005, contentiva del decreto N° 3.742 de fecha 06 de julio de 2005, dictado por el Presidente de la República, mediante la cual designa como Presidente del INPSASEL al ciudadano Jhonny Picone Briceño; así como de la Gaceta Oficial N° 39.088, de fecha 29 de diciembre de 2008, contentiva de la Providencia Administrativa de la Presidencia del INPSASEL de fecha 30 de octubre de 2008 (ver folios 112 al 116, segunda pieza del expediente), a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; finalmente el tachante promovió la grabación fílmica de la audiencia de juicio de fecha 10 de febrero del corriente año del presente asunto, el cual contiene las declaraciones del testigo promovido por la demandada, ciudadano Francisco Rojas, declaración ésta que fue desechada del material probatorio por las razones expuestas en el capítulo referido a la valoración y análisis de las pruebas promovidas por la demandada, decisión que se reitera en el presente capítulo. ASI SE ESTABLECE. Por su parte la representación judicial de la parte actora, durante la incidencia de tacha, consignó documental marcada “A”, consistente en copia certificada de Providencia Administrativa N° 3, emanada de la Presidencia del INPSASEL de fecha 26 de octubre de 2006, en la cual se designa a la Dra. Yolanda Verratti como Médico Especialista en Salud Ocupacional, a cuya documental se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, que al no ser tachado de falso, se presume auténtico salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 10, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso Henry José Parra Velásquez contra Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dictada por la Sala de Casación Social; y la sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso José Angel Robles Herrera contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A. Con dicha documental queda demostrado en el presente juicio, la certeza de la designación de la referida funcionaria como médico ocupacional del INPSASEL. ASI SE ESTABLECE. De la misma manera el apoderado actor en dicha incidencia, hizo valer la certificación de incapacidad contenida en la documental marcada “O” (ver folio 64 y 65 del cuaderno de recaudos N° 2), la cual ha sido objeto de tacha en el presente juicio; asimismo hizo valer las resultas de la prueba de informes cursantes desde el folio 205 al 231 de la pieza N° 2 del expediente, a las cuales ya este juzgador hizo referencia en el capítulo referido a la valoración y análisis de las pruebas promovidas por el actor; asimismo hizo valer el informe de investigación de origen de enfermedad del accionante (ver folios 52 al 63, cuaderno de recaudos N° 2), a cuya documental este juzgador ya se refirió ut supra; finalmente el apoderado actor promovió prueba de informes en dicha incidencia, la cual fue negada su admisión por el tribunal mediante auto de fecha 18 de febrero de 2010 (ver folio 127 y 128, segunda pieza). ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su numeral 4, establece lo siguiente: “…La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes: …omisis… 4. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él. En ese sentido, y en lo que respecta a la tacha propuesta se observa que el tachante argumenta la misma en dos motivos completamente diferentes, uno referido al contenido del documento, el cual fundamenta en el referido artículo 83, numeral 4, mientras que el otro motivo va dirigido al ataque de la formalidad del acto como tal, es decir, se ataca la competencia o facultad del funcionario que suscribió el acto administrativo contentivo de la certificación de discapacidad del accionante, lo cual trae como consecuencia que este juzgador deje claramente establecido, que al tratarse el acto de certificación de enfermedad profesional del trabajador de autos, de un acto administrativo de efectos particulares, emanado de un órgano de la administración pública, como lo es el INPSASEL, y al pretenderse por la vía de la tacha, atacar la falta de competencia del funcionario que suscribió el mismo, al señalarse que tal competencia se encuentra atribuida conforme a los artículos 18 y 22 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al Presidente del INPSASEL, quien (afirma el tachante), ha debido realizar el correspondiente acto delegatorio conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y haber sido éste publicado en Gaceta Oficial. En ese sentido, ello es motivo para que este juzgador deje establecido que la vía idónea para atacar este tipo de actos por el motivo antes señalado, no es precisamente la tacha, como ha pretendido la representación judicial de la empresa demandada, sino que por el contrario, debió recurrirse por la vía del recurso contencioso administrativo de nulidad, todo ello en aplicación de la doctrina imperante y reiterada, relacionada a la jurisdicción contenciosa administrativa, de que es ésta la competente para conocer los recursos contenciosos administrativos de nulidad consagrados en la LOPCYMAT, aunado a ser meramente taxativas las causales de tacha de instrumentos previstas en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al no estar contemplado el motivo invocado por el tachante dentro de las causales contempladas en la citada disposición legal, se hace forzoso declarar la inadmisibilidad de la misma en lo que respecta a este punto en particular. Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 1.330 de fecha 14 de junio de 2007, señaló lo siguiente: “…Del fallo precedentemente transcrito se constata que la Sala Constitucional determinó en un caso similar al que nos ocupa- que el criterio a seguir para establecer la competencia del Juzgado para conocer específicamente de los recursos contenciosos administrativos de nulidad consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, era aplicando la doctrina imperante y reiterada, relacionada con que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer y resolver los recursos contenciosos administrativos y no desaplicando la norma transitoria de dicha Ley. En consecuencia, esta Sala de Casación Social, acoge dicho fallo en toda su extensión y ciñéndose rigurosamente a lo allí establecido concluye que los juzgados con conocimiento en materia contencioso administrativo son sin duda alguna quienes ostentan la competencia para sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en primer grado de jurisdicción, los Superiores Contenciosos Administrativos regionales, y en apelación , las Cortes en lo Contencioso Administrativo (…). (…) Por tal razón, se deja sentado a partir de la publicación de la presente decisión, que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contenidos expresamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se resuelve”. (cursivas del tribunal). Corresponde ahora a este juzgador, resolver sobre la tacha con fundamento al numeral 4 del referido artículo 83, para lo cual es preciso hacer las siguientes consideraciones: Al respecto señala el tachante, que la funcionaria que certificó la enfermedad profesional del trabajador Gerardo Cordero, Dra. Yolanda Verratti, tergiversó la verdad al establecer una enfermedad ocupacional, cuando en realidad lo que hubo fue un accidente laboral, es decir, según el tachante, la funcionaria del referido organismo, atribuyó al trabajador declaraciones que éste no hizo, toda vez que éste informó al INPSASEL sobre la ocurrencia de un accidente laboral que había tenido en la sede de la empresa demandada el día 14 de febrero de 2005. Ahora bien, es preciso señalar que de autos ciertamente se desprende que tanto el trabajador como la empresa (ésta última de manera tardía), declararon ante el INPSASEL, la ocurrencia de un accidente laboral en la fecha antes señalada; sin embargo, igualmente se desprende de autos, una serie de eventos consistentes en informes sobre consultas médicas, estudios radiológicos y muy particular el informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el INPSASEL, a través de sus funcionarios designados a tales efectos, ciudadanos Robert Peraza, Francy Tortolero y Soto Pérez, quienes determinaron las causas directas que le dieron origen a la enfermedad ocupacional que padece el accionante, dentro de las cuales se pudo constatar que las actividades laborales desarrolladas por el actor como Albañil de Primera, causaron daños a su salud, por cuanto para realizar tales actividades, debía realizar movimientos de flexo extensión, rotación del tronco de forma repetitiva cada vez que éste realizaba el halado y empuje de cargas (ductos y durmientes) con un peso aproximado de 180 kg cada uno, lo cual originó que dichos funcionarios concluyeran, en que el trabajador realizaba un sobreesfuerzo al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas, conclusión ésta que coincide con la apreciación de la médico ocupacional Dra. Yolanda Verratti, cuando determinó y certificó en fecha 26 de junio de 2007, la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional en el accionante, ciudadano GERARDO CORDERO, como consecuencia de su trabajo, imputable básicamente a la acción de condiciones de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, consistente en: “Trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo trabajo que implique alta exigencia física, levantar, halar, empujar cargas pesadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, esfuerzo físico, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren”. En ese sentido, deja establecido quien decide, que el hecho de haber declarado el accionante ante el INPSASEL, la ocurrencia de un accidente laboral en la sede de la empresa en fecha 14 de febrero de 2005, y posteriormente dicho organismo halla certificado la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional en el trabajador, en modo alguno puede considerarse una tergiversación de lo declarado por el propio trabajador, como así lo pretende la representación de la empresa demandada, toda vez que la declaración del trabajador, en si misma, no es demostrativa de tales hechos, sólo constituye una información de unos hechos, y es precisamente la razón de ser de la investigación, que debe llevar a cabo el INPSASEL, a través de sus funcionarios, quienes deberán trasladarse a la sede de la empresa y tomar las declaraciones a los representantes de ésta, así como a cualquier otro trabajador de la empresa, sobre los hechos ocurridos; asimismo deberá inspeccionarse el puesto de trabajo ocupado por el trabajador, a los fines de constatar la existencia o no de los riesgos a los que pudiera estar expuesto el propio trabajador; y finalmente deberán los funcionarios, verificar el cumplimiento por parte del patrono de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En el presente caso, siendo que el tachante se limitó a consignar una serie de documentales, a las cuales se hizo referencia con anterioridad, y que en modo alguno, no demuestran su afirmación en lo que respecta a la tergiversación de declaración que presuntamente hizo la Dra. Yolanda Verratti, en su carácter de médico ocupacional del INPSASEL, al certificar una enfermedad ocupacional en el accionante de autos, ello es suficiente para que este tribunal le otorgue valor probatorio a la documental marcada con la letra “O”, cursante a los folios 64 y 65 de la segunda pieza del expediente, la cual fue tachada de falso por la demandada, y en virtud de ello, se declara SIN LUGAR la tacha propuesta por la representación judicial de la demandada en contra de la referida documental. ASI SE DECLARA. Resuelto el punto previo anterior, y como consecuencia de lo allí expuesto, deja establecido este sentenciador que en el presente asunto, estamos en presencia de un caso de enfermedad ocupacional y no, ante un caso de accidente laboral como lo pretende la representación judicial de la empresa demandada, pues ello ha quedado demostrado con la documental marcada “O”, a la cual se hizo referencia anteriormente; asimismo con las demás documentales cursantes en autos, específicamente las marcadas con las letras “K”; “L”; “M”; “M1”; “N”; “N1” y “Ñ” respectivamente (ver folios 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 al 63, 85 al 88 y 98, del cuaderno de recaudos N° 2); de la misma manera con las documentales cursantes a los folios 133 y la cursante desde el folio 205 al 208, de la pieza N° 2 del expediente, cuyas documentales fueron debidamente valoradas por este juzgador, aunado a que por máximas de experiencia, es preciso señalar, que una hernia discal a nivel de la columna vertebral, jamás puede producirse por un accidente, auque sea calificado como laboral, sino que ella es producto de una serie de eventos que implican o requieren de un sobreesfuerzo por parte de la persona que padece de la misma, como es el caso del accionante Gerardo Cordero, a quien se le diagnosticó hernias discales a nivel de su columna vertebral, L4-L5 y L5-S1, con cambios degenerativos que ameritan correlación con clínica. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien establecido lo anterior, es preciso señalar que igualmente ha quedado demostrado en autos, que la enfermedad ocupacional que padece el accionante, fue ocasionada como consecuencia de la labor o actividad desarrollaba por éste en la empresa, la cual es imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto como trabajador, manifestada como una lesión orgánica, tal como lo certificó el INPSASEL, con la agravante de que el empleador, hizo caso omiso a las exhortaciones hechas por el INPSASEL, mediante comunicaciones que cursan en autos, marcadas “H”; “I” y “J” (ver folios 42, 43 y 45), en fechas 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006 respectivamente; cuyas documentales fueron valoradas por este juzgador. Al respecto se observa que en dichas comunicaciones, se le hace saber a la empresa demandada, que el trabador puede seguir laborando en la empresa, sin embargo deben limitarse sus tareas en el sentido de no realizar labores de alta exigencia física como levantar, halar, empujar cargas, es decir, se recomienda a que el trabajador no realice labores que ameriten de dorsiflexión del tronco en forma constante; sin embargo, se observa que no es sino en fecha 06 de noviembre de 2006, cuando la empresa decide cambiar de su puesto de trabajo al accionante, asignándosele actividades de mantenimiento y limpieza en el área de paisajismo de la estación (ver folio 40); cuyas actividades consistían en realizar barrido usando escoba y pala para la recolección de la basura; es decir, el cambio de actividad ocurre exactamente veinte (20) meses y quince (15) días después de la primera exhortación, lo cual denota un incumplimiento e inobservancia por parte del empleador de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, conforme al artículo 130 LOPCYMAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 de fecha 26 de julio de 2005; todo ello a pesar de la participación que hizo la empresa demandada al accionante, al momento de su ingreso en la empresa, sobre los riesgos a que éste estaba expuesto en la realización de su actividad como albañil (ver folio 51 pieza N° 1), aunado al hecho que la propia representación judicial de la empresa demandada señaló durante la audiencia de juicio, que el trabajador había sido sometido a exámenes pre-empleo por parte de la empresa, quedando demostrado con ello, el daño causado al accionante, al quedar con una incapacidad laboral absoluta y permanente, que le limita notablemente su capacidad para trabajar, la cual es producto de un hecho ilícito, así como de la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad, por lo cual procede el reclamo tanto de las indemnizaciones previstas en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y del numeral 3 del citado artículo, así como de la indemnización de los daños materiales reclamados, aunque no en el monto señalado en el libelo, toda vez que los mismos deben ser cuantificados y ajustados, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 1.724, de fecha 02 de agosto de 2007, la cual establece las pautas para el cálculo de este concepto, debiéndose calcularse éste, desde la fecha en que se certifica la enfermedad ocupacional por parte del INPSASEL, hasta que el accionante alcance los sesenta y cuatro (64) años de edad, tomándose en consideración el salario integral devengado por el accionante en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo, conforme a lo previsto en el último aparte de la referida disposición legal, el cual fue de Bs.F. 80.909,59, tal y como quedó establecido ut supra. ASI SE ESTABLECE. Por su parte, en relación a la indemnización por daño moral, la cual ha sido demandada por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, dado que el trabajador solo debía demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional que padece para la procedencia de este concepto, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio; este tribunal declara la procedencia de este concepto, mas sin embargo, no en el monto solicitado en el libelo, toda vez que la cuantificación se hará en capítulo aparte de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal. ASI SE ESTABLECE. En otro orden de ideas, visto que en el presente caso se ha declarado la procedencia del daño moral demandado por la vía de la responsabilidad objetiva, y siendo que el accionante igualmente demandó de manera subsidiaria el daño moral conforme a las disposiciones del derecho común o responsabilidad subjetiva, este tribunal considera que es inoficioso entrar a conocer sobre la procedencia o no de esta solicitud. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, no obstante lo anterior y visto el alegato de la prescripción opuesta por la demandada de manera subsidiaria, se hace preciso entrar a conocer tal defensa, para lo cual se observa que en el presente caso se ha determinado una enfermedad ocupacional, mediante la certificación hecha por el INPSASEL en fecha 26 de junio de 2007, es a partir de esta fecha en que debe computarse el lapso de prescripción en el presente asunto, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 9 de la LOPCYMAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, que es el instrumento legal aplicable al caso de autos, cuya normativa establece un lapso de cinco (5) años, bien a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad ocupacional por parte del INPSASEL, indicando la propia normativa que debe tomarse en consideración el acontecimiento que ocurra de último, y en el presente caso, lo último que ocurrió fue la certificación de la enfermedad ocupacional, lo cual ocurrió en fecha 26-06-07. En ese sentido se observa que desde este momento hasta la fecha en que el accionante interpuso la presente demanda (31-03-08), no transcurrió el lapso previsto en referida disposición legal, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada, y no como lo pretende la representación judicial de ésta, al señalar que dicho lapso debe computarse a partir de la ocurrencia de un accidente que no ocurrió, pues así lo determinó el órgano competente. ASI SE ESTABLECE. En ese sentido siendo ello así, se ordena el pago de la indemnización prevista en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual deberá multiplicarse el salario diario integral de Bs.F. 80.909,59 por 360 días que es el total de días del año comercial y el resultado deberá multiplicarse por cinco (5) años conforme a la referida disposición legal, resultando un total por este concepto de Bs.F. 145.637,26; y no de Bs.F. 145.627,26 como lo señala la parte actora en su libelo. ASI SE ESTABLECE. Por su parte en lo que respecta a la indemnización prevista en el numeral 3 del referido artículo 130, se ordena su cancelación, para lo cual ésta se determinará utilizando la media del tope máximo que serían 3 años, mas la media del tope mínimo que sería 1 año y 6 meses, resultando en total 4 años y medio (6 meses), que multiplicados por el salario integral de Bs.F. 80.090,59, resulta un monto total por este concepto de Bs.F. 131.073,54, cantidad ésta reclamada en el libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta a los daños materiales (lucro cesante), tal como se señaló anteriormente, se declara la procedencia de este concepto, mas sin embargo, el cuantum de esta indemnización, debe ser calculada conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 1.724, de fecha 02 de agosto de 2007, la cual establece las pautas para el cálculo de este concepto, debiéndose calcularse éste, desde la fecha en que se certifica la enfermedad ocupacional por parte del INPSASEL, hasta que el accionante cumpla los sesenta y cuatro (64) años de edad, tomándose en consideración el salario integral devengado por el accionante en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo, es decir, Bs.F. 80.909,59. En ese sentido, por cuanto no existe en autos elementos o información de cuando el accionante cumple los 64 años de edad, considera este juzgador que lo procedente es que para la determinación de este concepto, se ordene como en efecto se hace, una experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizada por un único experto a ser designado por el tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, cuyos honorarios que se causen por este motivo, serán sufragados por la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE. Con relación a la indemnización por daño moral, se ha declarado la procedencia de este concepto por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, caso HILADOS FLEXILON, S.A., es decir, que el trabajador solo debía demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional que padece para la procedencia de este daño, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio, tal como se mencionó anteriormente. Ahora bien, para la determinación de la indemnización como consecuencia del daño causado, este tribunal considera necesario traer a colación la doctrina sentada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en esta materia, según sentencia N° N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, en la cual se establecieron los siguientes parámetros: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE. * Con respecto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); es preciso señalar que el accionante padece una enfermedad de orden degenerativo, la cual le genera trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, que produce una disminución de su capacidad de movimientos, una baja autoestima y angustia constante en el accionante que lo sumerge en ciclos depresivos, que en cierto modo le frustran sus expectativas de reinserción laboral y familiar. * Con relación al grado de culpabilidad del accionado; es importante señalar que al accionante se le realizaron exámenes pre-empleo, lo cual indica que su incapacidad es producto del incumplimiento e inobservancia de las normas que regulan la seguridad y salud de los trabajadores, con el agravante de haber hecho la empresa caso omiso a las exhortaciones hechas por el INPSASEL, de cambiar al accionante de puesto de trabajo a un lugar donde éste no realizara un sobreesfuerzo que agravara su patología, lo cual indica el desarrollo de una conducta culpable por parte del empleador, al exponer al trabajador a factores disergonómicos que predominaban el ambiente de su trabajo, los cuales debieron ser evaluados previamente por la empresa, circunstancia ésta que no se desprende de autos haberse realizado. En el presente caso, se ha declarado la procedencia de una indemnización por daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional. * En lo que respecta a la conducta de la víctima; es preciso señalar que ha quedado demostrado en los autos, el desarrollo progresivo que tuvo la enfermedad que padece hoy el accionante durante la ejecución de su trabajo, que bien pudo ser ejecutado por varios trabajadores y no solamente por él, o en todo caso que se hubieren utilizado equipos adecuados y especializados para la manipulación de cargas, sin embargo, en una relación subordinada como la de autos, el solo cumplimiento por parte del hoy accionante a las actividades ordenadas por su empleador, no podrían calificarse como una actuación irresponsable o imprudente por parte del trabajador como una eximente de responsabilidad de la demandada, sino por el contrario como una conducta proactiva y eficiente que desencadenó en una enfermedad ocupacional que seguramente sumerge al trabajador en una depresión psicológica, al quedar impedido para realizar labores del quehacer humano. * Con relación al grado de educación y cultura del reclamante; al respecto se observa que en el escrito libelar se señala que el accionante culminó sus estudios de primaria en el año de 1965, y por razones personales no pudo continuar su formación académica; sin embargo, e igualmente se indica que el accionante cursó estudios de Albañilería en el INCE. Tal aseveración fue admitida tácitamente por la representación judicial de la empresa demandada, al no señalarse nada al respecto en el escrito de contestación de la demanda. * En cuanto a la posición social y económica del reclamante; al respecto se observa que el propio accionante manifestó en su escrito libelar, ser una persona de condición socio económica humilde. * Con relación a la capacidad económica de la parte accionada; es preciso señalar que por hecho notorio judicial, la empresa GHELLA SOGONE, C.A, constituye una de las empresas mas importantes en la industria de la construcción, cuya tecnología de sus obras han estado en la vanguardia en materia de ingeniería civil y urbanismo con repercusión a nivel mundial, y por supuesto con una trayectoria reconocida en nuestro país, lo cual indica que dicha empresa cuenta con una gran capacidad económica para garantizarle y responderle al accionante el pago de una indemnización por daño moral en los términos indicados en el presente fallo, sin que exista un riesgo para el trabajador de satisfacer su derecho. * Con relación a los posibles atenuantes a favor del responsable; al respecto es importante señalar, que no existen posibles atenuantes con respecto a la responsabilidad del empleador en el presente caso, toda vez que la demandada, aparte del incumplimiento e inobservancia de las normas que regulan la seguridad y salud conforme a la LOPCYMAT, desarrolló una conducta agravante en el surgimiento de la enfermedad del accionante, cuando hizo caso omiso a las exhortaciones hechas por el INPSASEL, donde se le recomendaba el cambio de puesto de trabajo del accionante, y no es sino, veinte (20) meses y quince (15) días después que lo materializa, mas sin embargo, al trabajador se le asignaron otras actividades que en nada le favorecía para su salud como era la actividad de barrido en el área de paisajismo de la estación, cuya actividad requería al igual que la albañilería, de flexión y rotación del tronco, actividad ésta que no debía seguir realizando el accionante. * En lo que respecta al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; es importante señalar, que si bien una indemnización de tipo pecuniaria no restituye las condiciones de bienestar y salud de las que disfrutaba el accionante antes de adquirir la enfermedad que hoy padece, no es menos cierto, que la misma representa una compensación moral y material de los daños físicos y psíquicos que le han sido causados. * Finalmente en lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; al respecto este juzgador, tomando en consideración los elementos que comprometen la responsabilidad subjetiva del empleador, el tipo de incapacidad generada al accionante (Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en un 67%), así como la capacidad económica de la empresa demandada, la cual constituye una de las mas importantes empresas del sector construcción a nivel nacional e internacional, aunado al índice inflacionario acaecido en nuestro país desde el momento en que se certificó la enfermedad ocupacional del accionante hasta la presente fecha, este juzgador estima en forma justa y equitativa un monto por concepto de indemnización por daño moral a favor del accionante, en CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,00). ASI SE ESTABLECE. En otro orden de ideas, y en virtud de haberse declarado la procedencia de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de enfermedades profesionales conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3 y tercer aparte de dicha disposición respectivamente, se deja establecido que el período para indexar los montos de éstas indemnizaciones, exceptuando lo que concierne al daño moral y lucro cesante, su inicio será desde la fecha de notificación de la demandada (17-04-08) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, todo ello conforme a la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2008. En lo que respecta a la indexación del monto que por concepto de daño moral se ha declarado procedente, ésta procederá a partir de la presente fecha hasta la total ejecución del fallo, todo ello según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002. Finalmente, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la documental marcada con la letra “O”, cursante a los folios 64 y 65 del cuaderno de recaudos N° 2. SEGUNDO: SIN LUGAR, la defensa de prescripción opuesta por la demandada de manera subsidiaria. TERCERO: CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano GERARDO DEL ROSARIO CORDERO AVILA, en contra de la empresa GHELLA SOGENE, C.A., ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo de esta sentencia. En ese sentido y como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los siguientes conceptos, los cuales se especificarán en la motiva de la presente decisión: a) Indemnización prevista en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; b) Indemnización prevista en el numeral 3 del referido artículo 130; c) Indemnización por daño moral, conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, desarrollada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón, S.A.; y d) Indemnización por Lucro Cesante. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, todo ello en virtud de haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de 2010. Años: 200° y 151°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. EL SECRETARIO, ABG. GUSTAVO PORTILLO En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO, SB/GP/DJF.