TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, miércoles, dieciséis (16) de junio de 2010
Años 200° y 151°

ASUNTO: N° AP21-L-2009-5698

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: ROGELIO ANTONIO LOPEZ SALCEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 12.500.044.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SOL MARINA HIDALGO TRUJILLO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.067.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 3-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: LEANDRO R. GUERRERO P., CARMEN HERNANDEZ y PAULO GARCIA GARCIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 29.550, 92.900 y 81.872 respectivamente. .

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

-I-
Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, presentado en fecha 04 de noviembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD) por SOL HIDALGO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.067 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROGELIO ANTONIO LOPEZ SALCEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 12.500.044 en contra de la empresa mercantil REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 3-A-Cto.; según comprobante de recepción de asunto nuevo que cursa al folio 7 de la pieza principal siendo admitida la misma por auto de fecha 05 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 10 de la pieza principal, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que el Juez de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 11 de febrero de 2010 que cursa al folio 24 de la pieza principal, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Posteriormente, en fecha 02 de marzo de 2010 (folio 181 de la pieza principal), este Tribunal dio por recibida la presente causa, y procedió a fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia Oral de Juicio, la cual se celebró en fecha 02 de junio de 2010, siendo dictado el dispositivo del fallo, el cual se pronunció en forma oral en fecha 09 de junio de 2010, cual cursa a los folios 207 al 209 de la pieza principal, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en contra de la demandada REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., debidamente identificada en autos. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

-II-
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Alegatos de la Parte Actora:
Alega la representación judicial del ciudadano ROGELIO ANTONIO LOPEZ SALCEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 12.500.044, que éste, en fecha 01 de abril de 2003, ingresó a trabajar en REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 3-A-Cto., empresa esta dedicada al ramo de restaurantes, cafés, bar, piano bar, fondas y otros, y específicamente en el caso concreto al servicio del Restaurant “FIG´S CAFÉ”, desempeñando el cargo de CAJERO, devengando un salario mensual de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F 3.780,00), el cual comprende el salario base devengado de QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 500,00) más diez por ciento (10 %) cobrado al cliente sobre el consumo y las propinas. Es el caso que el actor desde el 21 de agosto de 2009, fecha en que finalizó la relación laboral ha gestionado ante la demandada de manera constante, permanente e infructuosa el pago de sus prestaciones sociales.

Ahora bien, en base a lo antes expuesto la demandada le adeuda al actor los siguientes montos y conceptos:
1.- La suma de Bs. F 118.431,12 por concepto de prestación de antigüedad e intereses acumulados;
2.- La suma de Bs. F 5.350 por concepto de prestación de vacaciones no disfrutadas y fraccionadas, y bono vacacional no percibido y fraccionado;
3.- La suma de Bs. F 13.375 por concepto de participación en las utilidades de la empresa;
4.- La suma de Bs. F 141.607 por concepto de comisión sobre venta de productos y equipos, y ventas de servicios;
5.- La suma de Bs. F 13.375 por concepto de Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso;
Para un total de DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CUATRO (Bs. F 209.204,00).

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:
Por su parte la representación judicial de la demandada estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demandada en los términos siguientes: en primer lugar, reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de egreso así como el cargo desempeñado por el demandante. Sin embargo niega, rechaza y contradice el salario aducido por el actor, y las fecha de ingreso, igualmente señala que en cuanto a la distribución del porcentaje por recargo en el servicio en virtud del mandato del SENIAT en 2009, de la implementación de impresoras fiscales, desde ese año no se cobra recargo por el 10% sin embargo, a todo evento desde que comenzó la relación de trabajo hasta el año 2008, el porcentaje por recargo en el servicio se distribuía entre los trabajadores de la demandada correspondiéndole al actor 04 puntos por el cago de cajero. En tan sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda en todas y cada una de sus partes. Puesto que nada adeuda al demandante por concepto alguno.
-III-
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: en primer lugar, la procedencia o no, de las propinas y recargo en el servicio como parte del salario en los términos señalados por el accionante en su escrito libelar; y una vez dilucidado esto, en segundo lugar; toca a este Juzgador establecer la procedencia o no de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo. Así se Establece.-

-IV-
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano EDGAR SUÁREZ OCHOA, en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:
Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Así pues, conforme a la sentencia sub judice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:
Con respecto a las pruebas promovidas por la parte actora, en el Capítulo I de su escrito promocional, trae a los autos las documentales siguientes:

1.- Cursa a los folios 113 al 116, ambos inclusive de expediente, marcado “A”, en copias simples estatutos constitutivos de la demandada. Los cuales a criterio de este Juzgador no aportan ningún elemento de convicción que se vincule con el controvertido, por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

2.- Riela a los folios 117 al 162, ambos inclusive del expediente, marcados “B, C, D, E, F y G”, en copias simples recibos de pago por nómina, listado de libro de pote por comisiones; y libro de Recargo del 10%. Los cuales no están suscritos ninguno por la parte a quien se le opone, y en cuanto a los recibos de pago de los salarios por nómina, los mismos no son copias al carbón, sino copias simples de documentos que en principio no esta suscritos por la contraparte. Por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

3.- Marcado “H”, en copias simples constancias de apertura por cuenta de ahorro y descuento por pago de ahorro obligatorio para la vivienda (folios 163 al 165, ambos inclusive). Las cuales a criterio de este Juzgador no aportan ningún elemento de convicción que se vincule con el controvertido. Por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

Con respecto a las testimoniales señaladas por la actora en la parte final de su escrito promocional en la oportunidad de la audiencia oral. Comparecieron y rindieron testimonio FRANCISCO ANTONIO COLMENARES BLANCO, ELIS OLIVO LEGON APONTE y EMUNDO ROA, y todos fueron contestes en que el actor laboraba para la demandada en calidad de CAJERO, que por su cargo le correspondían 4 puntos de todo el 10 % a repartir entre los trabajadores de la demandada, y que solo recibían dinero por concepto de propina los mesoneros y nunca los cajeros.

Prueba de Declaración de Parte: de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano Juez procedió a interrogar a la actora presente en este acto, con respecto a la labor realizada, jornada, remuneración devengada, entre otros y el mismo manifestó que prestaba sus servicios diarios para la demandada, que básicamente su labor consistía en realizar labores de cajero y esporádicamente como mesonero, y que los clientes le pagaban la propina solo a los mesoneros y nunca a los cajeros, por lo que al no ser dicho testimonio contradictorio en forma alguna, ni estar parcializado, este Juzgador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

Pruebas de la Parte Demandada:
La representación judicial de la demandada en la oportunidad de promover de pruebas, en el Capítulo III de su escrito promocional, invocó el “Mérito favorable de Autos y el Principio de Comunidad de la Prueba”. Al respecto, cabe destacar que este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas de la demandada (ver folios 186 y 187), declaró inadmisible su solicitud, “por cuanto la misma no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio Venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio”. De forma que, este Juzgador ya emitió pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Así se Establece.-

En cuanto a las pruebas promovidas por demandada, en el Capítulo II de su escrito promocional, trae a los autos las documentales siguientes: 1.- Riela a los folios 31 al 106, ambos inclusive del expediente, en copias simples planillas de declaración de impuesto por ante el SENIAT y formas de pago del IVA. Los cuales, si bien es cierto que no fueron atacados en forma alguna por la contraparte, los mismos no aportan ningún elemento de convicción que se vincule con el controvertido. Por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

2.- Corre inserto a los folios 107 al 109, en original y copias simples, carta de renuncia del actor, copias simples de cheque por la cantidad de Bs. 1.000.000,00, y hoja de vida del actor. Las cuales se tienen como reconocidas en juicio por no haber sido atacadas ni impugnadas en forma alguna por la contraparte. Por lo que se le confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

Con respecto a las testimoniales señaladas por la demandada en el capítulo IV de su escrito promocional, en la oportunidad de la audiencia oral. Comparecieron a rendir testimonio los ciudadanos ORLANDO GUERRERO CARREÑO y FELIX VICENTE RAMIREZ BARBOZA, y fueron contestes en que el actor tenía el cargo de cajero para la demandada, que le correspondían 4 puntos y todos fueron contestes en que el actor laboraba para la demandada en calidad de CAJERO, que por su cargo le correspondían 4 puntos de todo el 10 % a repartir entre los trabajadores de la demandada, y que solo los mesoneros recibían dinero por concepto de propina.

Respecto a la prueba de informes dirigida al BANCO FEDERAL, aun cuando consta en los folios 196 y 197, del expediente, las resultas de dicha prueba. En criterio de este Juzgador las mismas no aportan nada a lo debatido de autos. Por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En tal sentido, una vez delimitado los términos en que se plantea la presente controversia y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por la parte actora y la demandada, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Así pues, como quiera que la representación judicial de la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demandada, reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de egreso así como el cargo desempeñado por el demandante. Sin embargo niega, rechaza y contradice el salario aducido por el actor, y la fecha de inicio de dicho vínculo laboral, y por otro lado aduce que en cuanto a la distribución del porcentaje por recargo en el servicio en virtud del mandato del SENIAT en 2009, de la implementación de impresoras fiscales, desde ese año no se cobra recargo por el 10 %, sin embargo a todo evento, desde que comenzó la relación de trabajo hasta el año 2008, el porcentaje por recargo en el servicio se distribuía entre los trabajadores de la demandada correspondiéndole al actor 4 puntos por el cago de cajero. A tal efecto considera pertinente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a los salarios devengados por el actor, y aducidos en su libelo de demanda a los efectos del pago de las prestaciones y demás conceptos laborales, cabe destacar que el demandante señaló haber percibido por su prestación de servicios un salario mixto compuesto una parte fija por su salario base más una porción variable constituida por las propinas más recargo en el servicio. Sin embargo, tal situación fue negada y rechazada por la demandada fundamentando su rechazo, en que las cantidades señaladas por el accionante en su libelo no son las correctas, ya que el recargo en el servicio iba a un pote el cual era distribuido entre todos los trabajadores de la accionada correspondiéndole al actor 4 puntos por su cargo ejercido. A tal efecto estima pertinente este Tribunal trae a colación lo dispuesto por la doctrina pacífica y reiterada emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia y recogida en sentencia Nro. 333, de fecha 06 de marzo de 2006, caso de la ciudadana MARÍA ANTONIA WILCHES JAIMES, en contra de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., relativa a la carga de la prueba en relación al salario y su parte variable, la cual es del siguiente tenor:

La Sala para decidir, observa con base en la normativa contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, ahora, artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que corresponde al patrono la carga de la prueba de las afirmaciones hechas por la parte actora, en cuanto al pago del salario y la condición de salario variable, pues bajo su poder se hallan los medios de prueba pertinentes para desvirtuar lo alegado por aquella, en cuanto al salario variable; por tanto, ante la admisión de los hechos, el juez ad quem actuó ajustado a derecho, al concluir que el salario mensual para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, era la cantidad de noventa y nueve mil setecientos sesenta bolívares (Bs. 99.760,00), equivalente a la suma de tres mil trescientos veinticinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 3.325,34) diarios. Así se decide.

Por otra parte, mediante sentencia Nro. 597, de fecha 05 de mayo de 2008, proferida por la distinguida Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, caso JAN CRISTIAN CASTRO, contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A. relativa a la carga de la prueba en relación al salario, señaló:

Respecto a los porcentajes de las comisiones percibidas, siendo que la parte demandada negó los porcentajes aducidos en el libelo, alegando que primero percibió el 0,24% y luego el 0,29% por comisiones, y evidenciado como ha sido por los Jueces de Instancia, que esto no logró demostrarlo, se tienen como ciertos que a partir del 1 de marzo de 2002 el actor percibió el 0,30% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, y que a partir del 1 de mayo de 2003 percibió el 0,37% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, sin incluir en ningún caso la retención del impuesto al valor agregado. Así se decide.

Por consiguientes, este Tribunal considera que en lo que refiere a la carga probatoria en cuanto al monto del salario cuando la remuneración está comprendida en un todo o por una parte variable, corresponde a la demandada dicha carga probatoria, especialmente de lo que ésta última enerve o contradiga en lo que respecta al quantum del monto de la parte variable discutida, ello así, y, en atención a las sentencias sub juidice, antes explanadas y en observancia a la normativa que fuera esbozada anteriormente, corresponde a al demandada en atención a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrar con los medios de prueba necesarios los fundamentos de su negativa y sus defensas, per se, cuando niega, rechaza y contradice el quantum del salario, como es el caso que nos ocupa, asimismo cabe destacar que la propia accionada reconoce que el actor percibía adicional al salario base un porcentaje por recargo en el servicio, del cual le correspondían 4 puntos del monto total, asimismo de las deposiciones de los testigos y del propio actor, quedó establecido que el actor nunca llegó a percibir propinas directamente de los clientes, solamente le correspondía 4 puntos del quantum general por recargo en el servicio sobre la base del 10 % cobrado a cada cliente, de igual forma la demandada adujo durante la audiencia oral de juicio y en su escrito de contestación la fondo, que el accionante siempre devengó el salario mínimo nacional y adicionalmente un porcentaje por el recargo en el servicio; situación que fue reconocida por ambas partes en la audiencia oral de juicio, por lo que se tiene como cierto que el salario devengado por el demandante era un salario mixto compuesto por el salario mínimo nacional más un porcentaje por recargo en el servicio sobre la base de 4 puntos del pote total distribuibles entre los empleados de la demandada, y en consecuencia se declara sin lugar el concepto de propinas como parte del salario. Así se Decide.-

Con respecto a la fecha de ingreso igualmente la demandada no logró desvirtuar la fecha de inicio de la prestación de servicios alegada por la parte actora, por lo que se tiene como cierto la fecha de inicio de la relación laboral el 01 de abril de 2003, aducida por el actor en su libelo, asimismo en cuanto a la prestación de antigüedad, cabe destacar que la demandada aún no ha cumplido con el pago de dicho concepto, por lo que se le adeuda la misma, por lo que se estableció como fechas ciertas que la relación de trabajo comenzó el 01 de abril de 2003, y finalizó el 21 de agosto de 2009; cumpliendo un tiempo de servicios de seis (6) años, cuatro (4) meses y veinte (20) días, y de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (45) días de salario por el primer año, más (60) días de Salario por cada año de servicio cumplido, es decir, (300) días de salario por los 05 años siguientes (60 por 5 años = 300) y (20) días de salario por la fracción restante (05 días de cada mes de servicio por los últimos 04 meses), y (02) días adicionales de antigüedad, contados después de cumplido el primer años acumulativos, por concepto de prestación de antigüedad, y Así se Decide.-

Por otro lado, en virtud de que el demandante devengaba como contraprestación por sus servicios un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mínimo nacional), más recargo por el diez (10 %) del servicio, durante cada mes que presto sus servicios, esto es, desde el día 01 de abril de 2003, hasta el 21 de agosto de 2009; y en razón de que la prestación de antigüedad (artículo 108 de la norma in comento), es lo devengado en el mes inmediatamente anterior (5 días de salario) de prestación de servicios. Se ordena realizar su cálculo por experticia complementaría del fallo, a realizarse por un único experto el cual será designado por el Tribunal Ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por este concepto, para lo cual deberá determinar cual era el salario integral durante cada mes de cada año que duró la relación de trabajo, el cual estará compuesto por el salario base mensual que devengaba el actor igual al salario mínimo nacional que estuviese vigente en cada año que duró la relación de trabajo, más el porcentaje que resulte de 4 puntos del pote total distribuibles entre los empleados de la demandada por el recargo del diez (10 %) en el servicio, el cual deberá estimarse tomando en consideración el consumo que se realizaba diariamente en dicho local y en proporción equitativa con el resto de los trabajadores (mesoneros y cocineros); y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 15 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades por ser el mínimo legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 ut supra; y, 7 días de salario por alícuota de bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) más un día adicional por cada año cumplido hasta el tope máximo de 21 días. Todo ello, a los fines de establecer cual era el salario integral que le correspondía al trabajador por cada mes de servicio prestado; para lo cual, el experto que resulte designado deberá servirse de los libros contables y de auditoría de la demandada a los fines de poder determinar el promedio de los 04 puntos del recargo del (10 %) por consumo en cada mes que duró la relación de trabajo, y el monto que en definitiva resulte se le deberá imputar la cantidad de Bs. F. 1.000,00, puesto que fue reconocido por el actor en la oportunidad de la audiencia preliminar haber reconocido tal concepto por adelanto de prestaciones sociales. Así se Decide.-

3)- En cuanto a las utilidades fraccionadas no pagadas por el último periodo, la demandada no logró demostrar en juicio haber cumplido con su pago, por lo que se ordena su pago a razón de 5 días de salario (15 días como mínimo legal entre los 12 meses que conforman el año por la fracción de 4 meses de utilidades fraccionadas adeudadas) de conformidad con lo previsto en artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. La cual se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo en atención al promedio anual de los salarios devengados por el trabajador en esos (4) meses de periodo. Así se Decide.-

4)- Respecto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados, la demandada igualmente no logró demostrar por medio de prueba alguno haber cumplido con estos conceptos, por lo tanto se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo, en razón de lo previsto en los artículos 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo, y cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, la cual será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.- Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, en este caso el pago de las diferencia de las utilidades vacaciones y bono vacacional fraccionados, los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales y para el caso de las utilidades fraccionadas las mismas serán exigibles dentro de los dos meses siguientes al nacimiento del derecho. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano ROGELIO ANTONIO LOPEZ SALCEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 12.500.044 en contra de REPRESENTACIONES E.P. 2.022, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 3-A-Cto.

SEGUNDO: Se establece como salario mensual para el actor, durante el tiempo que duró la relación laboral, lo correspondiente al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para la época más lo que le corresponde por concepto del DIEZ POR CIENTO (10 %) del consumo; y se ordena el pago de los conceptos de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional por el tiempo que duró la relación. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda designará un experto contable, para calcular el salario y demás montos que le correspondan al actor, cuyos parámetros se especificarán en el fallo in extenso. Del monto que le corresponda al actor se le descontará lo relativo al preaviso.-

TERCERO: No hay condena en Costas por la naturaleza del fallo.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

ABOG. LIONEL DE JESUS CAÑA
EL JUEZ

ABOG. ADRIANA BIGOTT
LA SECRETARIA
ASUNTO: N° AP21-L-2009-5698
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