REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 18 de junio de 2010. 200° y 151° PARTE ACTORA: SANDRA LISETTE DENIS POMPA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-18.938.493. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JANETH C. COLINA, GERALD BUENAVIDA Z., LEIDA CEREZO VILERA y CARMEN YOLANDA RODRÍGUEZ GUERRA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 22.028, 39.377, 16.860 y 42.708, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ONLY FOR MEN ESTÉTICA MASCULINA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y del Estado Miranda, el 09 de enero de 2002, bajo el No. 9, Tomo 1-A-Tro., modificado según documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha 03 de febrero de 2006, bajo el No. 12, Tomo 3-A-Tro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YANET BARTOLOTTA y CESAR LUIS BARRETO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 35.533 y 46.871, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 12 y 13 de abril de 2010, por los abogados YANET BARTOLOTTA y GERALD BUENAVIDA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2010, oída en ambos efectos en fecha 12 de abril de 2010. El 20 de abril de 2010, fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 22 de abril de 2010, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 30 de abril de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el día jueves 20 de mayo de 2010 a las 8:45 a.m., la misma se prolongó para el día jueves 27 de mayo de 2010 a las 11:00 a. m.; en esa fecha visto que el representante legal de la demandada no pudo acudir, se reprogramó para el 4 de junio de 2010 a las 8:45 a. m.; en esa oportunidad luego de efectuada la declaración de parte, se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día viernes 11 de junio de 2010 a las 08:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios el 02 de mayo de 2005 como ayudante de peluquería en la empresa “Only For Men Estética Masculina, C.A.”, que a los pocos meses ejerció el cargo de esteticista, que primero comenzó en la sede del Centro Comercial San Ignacio, posteriormente durante el año 2007 se cambió para la peluquería ubicada en el Centro Comercial El Hatillo y El Centro Comercial El Recreo, hasta el día 19 de septiembre de 2008, fecha en la que presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando; que en fecha 01 de julio de 2005, le presentaron para su firma un contrato de arrendamiento a través del cual, supuestamente le estaban dando en arriendo unos equipos para continuar desarrollando su actividad, señalándole que era necesario para continuar laborando pues de lo contrario debía retirarse de su trabajo, por lo cual accedió a firmarlo sin darle mucha importancia toda vez que la labor que efectuaba continuó igual; que su salario fue mixto, compuesto por una parte fija equivalente al salario mínimo nacional que se le señalaba en el recibo de pago y otra variable proveniente de comisiones por los clientes que atendiera diariamente y que se le cancelaba en efectivo o en cheque sin describirlo en el recibo de pago; que en fecha 01 de marzo de 2006, el patrono procedió a inscribirla en el Seguro Social Obligatorio; que tenía una jornada diaria de domingo a domingo, con el día miércoles de cada semana como día libre de descanso, con jornadas mixtas de hasta 11 horas diarias; que laboraba los días de fiesta nacional, feriados, sábados y domingos; que no le cancelaban cesta tickets de conformidad con la Ley de Alimentación, por haber estado siempre por debajo de los 3 salarios mínimos; no le cancelaban las horas extras laboradas diariamente; no le cancelaban el día de descanso ni los domingos con el salario promedio devengado mensualmente; que no le cancelaban el día de descanso compensatorio por laborar los días domingos ni se le concedía el día adicional de disfrute; que se le efectuaba el descuento por concepto de Ley de Política Habitacional pero que desconocía en qué banco se encontraba depositado y a través de cuál institución; en consecuencia de todo lo anterior reclamó el pago de Bs. 21.509,45 por concepto de horas extras, Bs. 19.086,71 por concepto de cesta tickets, Bs. 14.715,98 por el pago de los días de descanso miércoles y los días domingos, Bs. 127,15 por concepto de pago de días feriados laborados, Bs. 5.157,61 por pago del día compensatorio, Bs. 582,31 por vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2008-2009, Bs. 786,71 por las utilidades fraccionadas del año 2008, Bs. 20.010,88 por concepto de prestación de antigüedad que debió ser acreditada mensualmente y la cantidad de Bs. 4.447,72 por concepto de intereses sobre el fideicomiso correspondiente a la prestación de antigüedad, todo lo cual arroja la suma total demandada de Bs. 64.915,07. La parte demandada en su escrito de contestación admitió que la actora prestó servicios en forma personal y subordinada para la empresa demandada, la fecha de ingreso alegada, es decir, el 02 de mayo de 2005, la forma de terminación de la relación laboral por renuncia y que no fue trabajado el preaviso correspondiente por lo cual debía ser descontado el monto relativo a este concepto; negó que haya tenido un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable proveniente de comisiones, indicando que únicamente tenía un salario fijo que se reflejaba en los recibos de pago, rechazó que la fecha de egreso haya sido el 19 de octubre de 2008, señalando que la culminación de la relación laboral fue el día 19 de septiembre de 2008, no trabajando el preaviso, tal cual como se desprende de la carta de renuncia presentada, negó los salarios mensuales alegados en el libelo de demanda mediante un cuadro explicativo y por el contrario señaló mediante otro cuadro cuáles eran los salarios que a su decir realmente devengó la accionante en el devenir de la relación que vinculó a las partes, negó y rechazó la demandada asimismo adeudar cantidad alguna por concepto de horas extras, días de descanso y días domingos, días feriados laborados, día compensatorio, toda vez que manifestó que la extrabajadora cumplía un horario de 11:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. disfrutando de 1 hora de descanso desde la 01:00 p.m. hasta las 02:00 p.m. y posteriormente un horario de 10:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., disfrutando igualmente de 1 hora de descanso; que en relación a las vacaciones la actora en los meses de abril y mayo de los años 2007 y 2008 se encontraba disfrutando de sus vacaciones anuales y que en el mes de febrero de 2008 solicitó disfrute de 4 días de carnaval, por lo que nunca cumplió un horario excesivo y mal podía solicitar que se le generaran en ese lapso de tiempo horas extras, cesta tickets, días de descanso y domingos, días feriados, día compensatorio de descanso, toda vez que no prestó sus servicios en dichos periodos; rechazó igualmente adeudar la cantidad reclamada por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2008-2009, argumentando que por tener un salario fijo lo que realmente se le adeuda por estos conceptos es 18 días de vacaciones y bono vacacional equivalente a 10 días de salario y de la operación matemática efectuada arrojaba la cantidad de Bs. 248,56, que en relación a los aguinaldos y bajo el mismo fundamento no se le adeuda la cantidad demandada por este concepto, siendo lo correcto 15 días de aguinaldos anuales y de la operación matemática efectuada arrojaba la cantidad de Bs. 266,67; negó la procedencia del monto demandado en relación a la antigüedad y sus intereses, señalando que lo que efectivamente se le adeudan 191 días de salario y no lo alegado en el escrito libelar; finalmente negó la procedencia del pago de cesta tickets exponiendo que la empresa demandada no cuenta con el número de trabajadores que permitan el otorgamiento de este beneficio. En la audiencia celebrada por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, la parte actora ratificó de viva voz los argumentos plasmados en su escrito libelar, asimismo indicó que aunada a la reclamación de sus prestaciones sociales, demandó el pago de cesta tickets nunca cancelados, días feriados y de descanso, pago de fideicomiso, que dentro del monto reclamado trataron de llegar a un acuerdo con la demandada pero no pudo lograrse y por ello se encontraban ante esa instancia. La parte demandada en su exposición oral señaló que coincide en la fecha de ingreso, que la fecha de renuncia fue el 19 de septiembre de 2008 y que la actora no trabajó el preaviso correspondiente, por lo que solicitó la deducción correspondiente, que coincide en el cargo alegado de Ayudante de Peluquería; que dentro de la contradicciones encontradas estaba la base salarial dado que la actora alega devengar un salario mixto cuando lo cierto es que percibía un salario fijo o básico y que no tenía ninguna variación, que las comisiones alegadas no fueron demostradas y al hacer la negativa absoluta no podían ser condenadas, que también había contradicción con la reclamación de horas extras y días domingos y feriados puesto que el horario invocado no era el realmente laborado por la accionante, que hay misivas suscritas por la trabajadora donde ella misma señala cuál era su horario de trabajo, que en cuanto a la demanda da vacaciones y bono vacacional, al ser errada la base salarial, los cálculos no se encontraban dentro de los parámetros reales y por último en relación a la reclamación de los cesta tickets señaló la demandada que no tiene más de 20 trabajadores y que en virtud del principio de alteridad de la prueba no podía promover pruebas emanadas de ella misma y por ello habían solicitado la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; reconocieron adeudar las prestaciones sociales pero que el monto reclamado estaba muy distante de los cálculos efectuados por la parte demandada. En la oportunidad de celebración de la audiencia en alzada la parte demandada apelante expuso que el objeto de su apelación se circunscribe a 2 aspectos, el primero que el Juez de la recurrida desestimó el informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a pesar que le dio valor probatorio y con ello determinó que la demandada no pudo demostrar que tenía menos de 20 trabajadores y por ello acordó el pago de los cestatickets, que partió de una suposición falsa, que no podían violentar el principio de alteridad de la prueba, el Juez dijo que son “pruebas positivas”, ¿cómo podían entonces demostrarlo?, que fue en extremo riguroso; que el segundo punto apelado era que al ordenar el pago retroactivo de los cestatickets desde la de fecha de inicio de la relación laboral y no desde la entrada en vigencia en abril de 2006 del Reglamento de la Ley correspondiente, se violentó el principio de irretroactividad de la ley. La parte demandante señaló en su exposición oral que el objeto de su apelación se circunscribe a que al desconocer pura y simplemente las copias simples de los cheques consignados a pesar de estar suscritos por un representante de la empresa y emanar de ella y ser las mismas firmas, el Juez no las valoró pero sí lo hizo al establecer por ejemplo al folio 37 cuál era el salario fijo devengado, que esa era la única manera de probar las comisiones, que era imposible obtener una prueba de informes porque el banco estaba intervenido y no iba a responder nadie, además que apenas pudo la trabajadora obtener esas pocas copias porque no le suministraban más nada, para evadir los derechos que le correspondían, que así demostrado el salario el Juez los valoró para determinar el salario fijo pero no para las comisiones y esos cheques son demostrativos de la mixtura del salario; asimismo que se apelaba de los montos y días condenados por concepto de bono vacacional y vacaciones, siendo que al estar en el transcurso de su cuarto período de antigüedad, le correspondían 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional y 11,67 por la fracción del último año, que además tampoco se le cargó el mes de preaviso a la antigüedad; que también apelaba en relación a la forma de establecer el pago de las utilidades toda vez que se ordenó conforme al salario normal y no al integral realmente devengado; que por último se objetaba la forma de condenar la prestación de antigüedad puesto que había diferencias, que al estar en el cuarto año de servicio le correspondía una fracción de 66 días, que la cuenta estaba mal calculada y según la parte actora le correspondían 31 días. De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera: Parte demandada: ¿En qué se basa o fundamenta su desconocimiento a las copias de los cheques? Respondió: Procesalmente se objeta la forma de promoción, no estamos diciendo que el cheque no exista, pero fue promovido en copia simple, además se hizo un montaje, se sobrepuso la copia del cheque y luego un recibo de pago. ¿Quién es el señor Álvaro Peña? ¿la sociedad Franquicias 04M, C.A. explota el fondo de comercio Only For Men? Respondió: el señor Álvaro Peña era socio, creemos que hoy en día no lo es y la franquicia Only For Men es explotada por la sociedad Franquicias 04M, C.A. ¿Podría comparecer este ciudadano a una próxima audiencia?. Respondió: Sí. ¿Si son pocos puntos los apelados, no creen que podrían llegar a una conciliación? Ambas partes respondieron estar de acuerdo en sentarse a conversar a los fines de llegar a un acuerdo. El Juez invitó a las partes a una conciliación, no aceptaron suspender. El Tribunal decidió prolongar la audiencia para el día 27 de mayo de 2010 a las 11:00 a. m., en cuya oportunidad el Tribunal exhortó a la parte demandada a que compareciera personalmente el ciudadano ALVARO PEÑA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la Cédula de Identidad No. 6.418.645, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Only For Men, en el entendido que debían acudir las partes sin necesidad de notificación ya que estaban a derecho. Llegada la oportunidad de la celebración de la prolongación de la audiencia oral y pública, este Tribunal levantó acta estableciendo que vista la diligencia presentada en fecha 26 de mayo de 2010, mediante la cual la representación judicial de la parte demandada consignó “facsímiles boletos electrónicos” expedidos el 24 de mayo de 2010 y señaló que el ciudadano antes nombrado tenía pautado con anterioridad un viaje que se iniciaba el miércoles 26 de mayo, teniendo pautado su regreso para el día sábado 29 de mayo, y como quiera que en el acta de fecha 20 de mayo de 2010 se señaló la importancia para el proceso de su comparecencia, se fijó una nueva oportunidad para el día viernes 04 de junio de 2010 a las 08:45 a.m. a los fines que el ciudadano ALVARO PEÑA, compareciera ante este Tribunal. Consta en autos que en fecha 04 de junio de 2010, fue reanudada la audiencia y en dicha oportunidad, el Juez de este Tribunal de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a efectuar la declaración de parte al ciudadano antes mencionado, quien manifestó lo siguiente: Que es el presidente de la sociedad mercantil denominada FRANQUICIAS 04M, C.A., que no es el Representante legal de la empresa Only For Men, que entre estas 2 empresas existe un contrato de franquicia, que la empresa 04M lo que busca es darle asesoría a los franquiciados, que Only For Men es una franquicia que busca con sus empleados obtener dividendos, que la compañía 04M solamente percibe dividendos de los porcentajes que se pagan derivados del contrato de franquicias y que por ende tienen objetos diferentes, que el objeto de las franquicias es prestarle un servicio al público y que el objeto de Franquicias 04M es asesorar a todos los franquiciados con respecto a sus labores y qué es lo que tienen que hacer, que no es socio de Only For Men y que la relación que mantiene con esta empresa es de asesor porque como franquicia debe prestar asesoría y una de sus funciones es tener una constante asesoría con todas las franquicias, que por eso se la pasa viajando y se excusa por no haber venido la semana pasada por encontrarse visitando las franquicias en Maturín, Puerto Ordaz y Margarita y ahorita venía de Maracay, que sí fue socio de Only For Men hasta el año 2005-2006, que conoce a la demandante, que cuando ella ingresó a trabajar en Only For Men ingresó como personal de mantenimiento, que todas las franquicias tienen y le dan a sus empleados, exigido por la franquiciante, el derecho a poder ascender y a ir escalando posiciones, que ella entra como mantenimiento, la franquicia autoriza al franquiciado que le vaya dando cursos para que se entrenara y por ello después de ser mantenimiento pasó a ser lava cabezas, después se le enseñó manicure, después se le enseñó estética que fue donde se le dieron varios cursos y se le fue entrenando hasta poder desempeñar ese cargo en la franquicia, en este caso Only For Men le solicitó a la franquicia maestra que necesitaba que el personal se entrenara porque una de sus obligaciones es preparar al personal, que la idea es que se vaya superando, que hay personas que han entrado como mantenimiento y han salido como gerentes de la tienda, cuando deciden irse, que tiene ese conocimiento directo porque su asesoría es constante, a él se le tiene que informar constantemente por contrato de franquicia qué es lo que hace la franquicia, lo que hacen los franquiciados y en los manuales que se les entregan a los franquiciados se les indica y asesora cómo tienen que realizar su trabajo, tanto en lo laboral, como en lo patronal, como en lo personal y en todas las dependencias así como las obligaciones que tiene que tener para con su personal y con el Estado, por ejemplo el pago de impuestos y al personal su horas extras, sus domingos y feriados, etc, que el salario de la demandante era salario mínimo y cuando hacía algún trabajo extra que a ella se le mandaba o porque la franquicia la pudiese mandar a hacer algo, se le pagaba esa parte, que como se podía trasladar de un lado a otro, por ejemplo si otra franquicia necesitaba entrenamiento, se podía calificar a esa persona entrenada para que a su vez ella preparase a otro personal y esas otras personas cuando entren ya tengan la asesoría de alguien con conocimiento y la actora fue entrenada y preparada y poco a poco fue escalando posiciones, entonces a solicitud de la franquicia se solicitaba alguien y se asignaba la persona quien podía estar 15 días, 20 días, haciendo sus mismas funciones pero en distintos lugares y hace que la persona se sienta más importante en la compañía porque traslada sus conocimientos a otras personas, que esos traslados son siempre con la anuencia y aceptación de la persona, se le explica y se le dice, que esos entrenamientos y esos traslados de un lado a otro son conversados con su jefe o supervisor inmediato y la franquicia lo autoriza, siempre tratando de ver que se mantenga lo más acorde y beneficioso para la persona porque el traslado implica un viático, un pago extra, que por hacer ese trabajo sí se le pagaba extra y muy bien le podía pagar la compañía que la estaba solicitando porque era su obligación o se lo podía pagar la franquicia porque también era su obligación, porque es una asignación de diferentes situaciones pero para una misma cosa, se está entrenando al personal pero no dejan de percibir su sueldo para ir a otro lado; ante la pregunta en relación a los cheques contenidos de los folios 27 en adelante, unos expedidos por Only For Men, otros por Franquicias 04M, C.A. y otros por Álvaro Peña Cárdenas en forma personal, se le exhortó a que los revisara y el ciudadano señaló que pudieran ser los pagos a que se hizo referencia, que eran copias y esto ya se lo habían dicho los abogados en la parte de la defensa de las compañías y que están montados unos sobre otros, que no sabe si los suscribió, que hay uno que no se parece a su firma, folio 41, pero que es bastante arriesgado afirmarlo, que aunque se parecen no puede decir que son suyas, que recordarlo es una cosa y que él firma muchos cheques, que no puede desmentirlo pero tampoco aseverarlo, que la relación entre las compañías era de franquiciante-franquiciado, que el objeto del franquiciante es muy amplio mientras que el de la franquicia es sólo prestar servicio al público. Seguidamente a la exposición antes relatada, se le dio el derecho de palabra a los apoderados judiciales de las partes con el fin que realizaran observaciones a la declaración realizada. Finalmente el Juez volvió a interrogar al ciudadano Álvaro Peña de la siguiente manera: ¿En relación al cheque que usted dice que su firma no se parece, usted tiene alguna persona autorizada en el Banco para firmar además de usted?, respondió: si, hay otras personas que pueden firmar. ¿Entonces pudiera ser esa la firma de una de las personas que tiene autorizada?, respondió: si pudiera ser. ¿Cómo es que posterior al 2005, se firman cheques en nombre de Only for Men, si usted desde el 2005, ya no es accionista?, respondió: porque no habían eliminado aún las firmas, pudiera ser que todavía las dejan para cualquier emergencia o eventualidad, que en caso que no se encuentre uno de los socios pudiera alguien firmar el cheque. ¿Pero como firma si no es socio?, respondió: Por las autorizaciones que hay en los Bancos, no hace falta ser socio para firmar un cheque. ¿Pero si usted es socio de una empresa y deja de serlo, sigue autorizado en el Banco para firmar?, respondió: Si hasta tanto no se mande una carta diciendo que esa firma ya no esta autorizada. ¿Es decir, que esas dos empresas están íntimamente relacionadas?, respondió: Si, entre todas las empresas. CAPÍTULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenando a la accionada a pagar a la demandante, previa realización de una experticia complementaria del fallo, los conceptos de salario integral devengado por la trabajadora, prestación de antigüedad, recargo del 50% de los días domingos trabajados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y cestatickets, más los intereses moratorios y la indexación sobre las prestaciones sociales y la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos. La parte demandada fundamentó su apelación en que el Juez de la recurrida desestimó el informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a pesar que le dio valor probatorio y con ello determinó que la demandada no pudo demostrar que tenía menos de 20 trabajadores y por ello acordó el pago de los cestatickets, que partió de una suposición falsa, que no podían violentar el principio de alteridad de la prueba, el Juez dijo que son “pruebas positivas”, ¿cómo podían entonces demostrarlo?, que fue en extremo riguroso; el segundo punto apelado era que al ordenar el pago retroactivo de los cestatickets desde la de fecha de inicio de la relación laboral y no desde la entrada en vigencia en abril de 2006 del Reglamento de la Ley correspondiente, se violentó el principio de irretroactividad de la ley. La parte demandante por su lado apeló del salario fijado por la recurrida, al establecer únicamente un salario fijo y no valorar las pruebas tendientes a demostrar la parte variable devengada por concepto de comisiones, ya que los cheques promovidos son demostrativos de la mixtura del salario; también apeló de los montos y días condenados por concepto de bono vacacional y vacaciones, que tampoco se le cargó el mes de preaviso a la antigüedad; además objetó la forma de establecer el pago de las utilidades toda vez que se ordenó conforme al salario normal y no al integral realmente devengado; por último recurrió la forma de condenar la prestación de antigüedad puesto que había diferencias, que al estar en el cuarto año de servicio la cuenta estaba mal calculada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Al folio 6 y su vuelto, instrumento poder apud acta, que acredita la representación judicial de la parte actora, el cual se aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 27 al 83 marcados “A”, copias simples de recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la demandante, que fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio, por tanto se aprecian conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el salario devengado por la parte actora desde mayo de 2006 hasta 0ctubre de 2008 y que laboró el preaviso. A los folios 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 41, 43 y 45, copias de cheques emitidos a favor de la accionante contra cuenta corriente del Banco Canarias, por: Only fon Men Estética Masculina, C. A. folio 27, Franquicias 04M., C. A., folios 28, 29 y 32, Álvaro Peña Cárdenas, folios 34, 37, 41 y 45. Sobre las anteriores documentales se observa que si bien la sentencia apelada señala que la parte demandada las impugnó, del CD contentivo de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que “…con relación a los recibos de pago, marcados con la letra “A”, queremos hacer una particularidad y es que en la composición si se quiere gráfica que se ha hecho, estamos hablando de unas copias fotostáticas, en el cual se le sobremonta al recibo de pago un instrumento cheque, nosotros reconocemos el recibo de pago más no reconocemos el instrumento cheque, porque habida cuenta es una fotocopia y no podemos en todo caso darle autenticidad al mismo, en consecuencia, reconocemos los recibos de pago de conformidad con el artículo 133, parágrafo quinto en concordancia con el principio de comunidad de la prueba porque también fueron promovidos por esta representación, pero negamos y desconocemos en todo caso los instrumentos cheques que están sobrepuestos en la composición gráfica que se consignaron a los autos (…)” En la audiencia de alzada con respecto a los cheques señaló que: “…Procesalmente se objeta la forma de promoción, no estamos diciendo que el cheque no exista, pero fue promovido en copia simple, además se hizo un montaje, se sobrepuso la copia del cheque y luego un recibo de pago…el señor Álvaro Peña era socio, creemos que hoy en día no lo es y la franquicia Only For Men es explotada por la sociedad Franquicias 04M, C.A…”. El ciudadano ALVARO PEÑA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la Cédula de Identidad No. 6.418.645, compareció el 04 de junio de 2010 a las 08:45 a. m. y rindió declaración de parte en la que manifestó que es el presidente de la sociedad mercantil denominada FRANQUICIAS 04M, C.A., que no es el Representante legal de la empresa Only For Men, que fue socio de esta última hasta el 2005, no obstante, se observa que las documentales que cursan a los folios 117, original de comunicación de fecha 17 de agosto de 2007, a los folios 120, 123, 124 y 125, de fechas 13 de agosto de 2007, 6 de diciembre de 2007 y las dos últimas del 18 de septiembre de 2007, respectivamente, están suscritas por el ciudadano Álvaro Peña Cárdenas en su condición de “Presidente del Grupo de Empresas Only For Men Estética Masculina, C.A.”, en consecuencia, si es o no socio ello no es lo discutido ni forma parte de la controversia, pero de lo anterior se evidencia que funge como representante del patrono en los términos del artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, como tal representante que obliga a la empresa debe apreciarse su declaración aunado a que en la misma declaración de parte señaló que firmaba cheques en nombre de la misma aún después de 2005. En esa declaración de parte ante la pregunta en relación a los cheques contenidos de los folios 27 en adelante, unos expedidos por Only For Men, otros por Franquicias 04M, C.A. y otros por Álvaro Peña Cárdenas en forma personal, se le exhortó a que los revisara y señaló en forma vaga y ambigua que pudieran ser los pagos a que se hizo referencia, que no sabe si los suscribió, que hay uno que no se parece a su firma, folio 41, pero que es bastante arriesgado afirmarlo, que aunque se parecen no puede decir que son suyas, que recordarlo es una cosa y que él firma muchos cheques, que no puede desmentirlo pero tampoco aseverarlo, que la relación entre las compañías era de franquiciante-franquiciado, que el objeto del franquiciante es muy amplio mientras que el de la franquicia es sólo prestar servicio al público, que hay otras personas que pueden firmar, que están autorizadas en las cuentas, que la del folio 41 pudiera ser la firma de una de las personas que tiene autorizada que esas dos empresas están íntimamente relacionadas. De manera que con respecto a las documentales, se observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que los instrumentos privados provenientes de la parte contraria podrán producirse en el proceso en originales y también en copias o en reproducciones fotostáticas, pero carecerán de valor probatorio si la parte contra quien obra los impugna y su certeza no pueda constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. De la manifestación de la parte demandada en la audiencia de juicio y en la de alzada, se observa claramente que no impugnó las copias de los cheques a que se hace referencia, señaló que no los reconoce, esto quiere decir por argumento a contrario que los desconoce. El desconocimiento es un medio de ataque que se utiliza contra los documentos privados simples, ya sea de su contenido o de la firma, o de ambas, artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y 1364 del Código Civil. El medio idóneo para atacar una copia fotostática es la impugnación, no se desconoce una fotocopia, se impugna, esto para referirnos a los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico desde el punto de vista procesal, pues si bien desconocimiento, impugnación y tacha, son voces que se refieren a medios de ataque contra documentos, cada uno tiene un objeto determinado y debe ser utilizado correctamente en estrado. En el caso de autos se reconocieron los recibos de pago pero no los cheques, cuando el que cursa al folio 27, tanto el cheque como el recibo coinciden en la cantidad de Bs. 379,38 y en la fecha 15 de octubre de 2008, sin que se haya utilizado el medio idóneo ni exista una razón jurídica válida para reconocer el recibo y no el cheque, además, ha insistido el apoderado judicial de la parte demandada en que no está señalando la inexistencia de los cheques, pues lo que objeta es la forma de incorporación al proceso y el representante del patrono Álvaro Peña, en la declaración de parte señaló que no puede aceptarlo y tampoco reconocerlos, esta ambigüedad no es más que una aceptación de los mismos. En consecuencia, por las razones suficientemente expuestas, deben apreciarse las documentales antes indicadas que demuestran que además del salario fijo aceptado a la demandante se le pagaban comisiones no reflejadas en los recibos. Finalmente y con respecto a todo lo señalado al referirnos a la valoración de las pruebas documentales, conviene recordar a la parte demandada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil y 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes y sus apoderados deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, en consecuencia, exponer los hechos de acuerdo a la verdad. Al folio 35 copia de cheque emitido por Inversiones Estética Val 615, C. A., que se desecha por no ser parte ni aparecer como relacionada. De los folios 02 al 125, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01 y del folio 02 al 135, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 02, marcadas “B”, fueron promovidas 10 de libretas de notas, las cuales son desechadas toda vez que no pueden ser oponibles a la parte contraria por no encontrase suscritas por persona alguna. Marcada C, cursante de los folios 84 al vuelto del folio 88, ambos inclusive, copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil Franquicias 04M, C.A., que se aprecia de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende que dicha empresa fue inscrita el día 13 de diciembre de 2007, por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 84, Tomo 1731 A, que para el primer periodo administrativo que baraca desde el año 2007 hasta el 2012, se designó al ciudadano Álvaro Peña Cárdenas como Presidente de la misma. Con relación a la declaración testimonial de la ciudadana ASTRID VALDES, por cuanto no compareció a rendir testimonio en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio; nada tiene que analizar este Tribunal. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio 21 del presente asunto, fue consignado instrumento poder apud acta que acredita la representación judicial de los apoderados judiciales de la parte accionada, el cual se aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas con la letra “A” cursantes de los folios 96 al 104, ambos inclusive, copia simple (folio 96) y originales (folios 97 al 104) de recibos de pago, los cuales fueron cotejados con los recibos de pago promovidos por la parte accionante observándose fueron reconocidos en juicio por la parte actora y que muchos de ellos coinciden, a saber los cursantes a de los folios 28 al 35, ambos inclusive, 37al 39 ambos inclusive, 41 al 44, ambos inclusive y folio 58; de los mismos se desprende que en la quincena correspondiente al período del 01 de julio de 2007 al 15 de julio de 2007 devengó la accionante la cantidad de Bs. 376.884,62, que percibió las siguientes cantidades por concepto de salario en los meses de febrero 2008: Bs. 379, 38, marzo 2008: Bs. 379, 38, abril 2008: primera quincena: Bs. 371,88 y segunda quincena: Bs. 379,38, mayo 2008: Bs. 379,38, junio 2008: primera quincena: Bs. 379,38 y segunda quincena: Bs.351,05, julio 2008: primera quincena: Bs.379,38 y segunda quincena: Bs. 406,05, agosto 2008: Bs. 379.38 y septiembre 2008: primera quincena: Bs. 376,05 y segunda quincena: Bs. 379,38; de los cuales se desprende el salario fijo devengado por la actora, se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cursante al folio 105, marcada “B”, fue promovida documental en original de carta de renuncia suscrita por la accionante en fecha 19 de septiembre de 2008, de la cual se desprende que en dicha fecha manifestó su voluntad de poner fin a la relación laboral y a partir del cual comenzaría a trabajar el preaviso correspondiente, se aprecia conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “C”, de los folios 106 al 108, ambos inclusive, así como el 111, justificativo médico y certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y constancia médica, los cuales son desechados del material probatorio, por no guardar relación con los hechos controvertidos. A los folios 109 y 110 de autos, marcadas “D”, originales de hoja de vida de la trabajadora, las cuales nada aportan a los hechos controvertidos, razón por la cual no se les otorga valor probatorio. Cursantes a los folios 112, 114 y 115, cartas suscritas por la accionante en las cuales solicita el disfrute de sus vacaciones, las mismas no constituyen prueba que las vacaciones hayan sido concedidas y pagadas por lo que se desechan del proceso. Al folio 113 marcada “F” original de recibo de pago de vacaciones de fecha 15 de abril de 2008, que se aprecia y coincide con la documental inserta al folio 40 reconocida por la actora, de la cual se desprende que la accionante disfrutó de 16 días y le fueron cancelados 15 días por vacaciones y 8 días de bono vacacional, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada H riela al folio 116, copia simple de registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por cuanto la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, se desecha del material probatorio. Consta al folio 117 de autos, original de comunicación de fecha 17 de agosto de 2007, dirigida a la accionante (quien la firmó en señal de recibo en fecha 20 de septiembre de 2007) y suscrita por el ciudadano Álvaro Peña Cárdenas en su condición de “Presidente del Grupo de Empresas Only For Men Estética Masculina, C.A.”, de la cual se desprende que fue notificada para que desempeñara el cargo de entrenamiento de la nueva Técnico Esteticista Facial y Corporal en la sede del Centro Comercial Paseo El Hatillo, La Lagunita, estableciendo que debía comparecer el día martes 25 de septiembre de 2007 hasta el día sábado 24 de noviembre, reintegrándose a su tienda de origen el día 25 de noviembre, que mientras dure sus labores de entrenamiento y relanzamiento en la tienda de El Hatillo, debía cumplir un horario desde las 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. con una hora de descanso desde la 1:00 p.m. hasta las 2:00 p.m., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de las cuales se evidencia, entre otras, que el ciudadano ALVARO PEÑA se desempeñaba Presidente del grupo de empresas Only for Men Estética Masculina, en todo caso como representante del patrono artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, que giraba instrucciones tanto por parte de Franquicias 04M y Only for Men. Marcada “K” cursante al folio 118, instrumental referida a reunión convocada con todo el personal a los fines de notificar medidas por los retardos en el cumplimiento del horario, la misma nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso. Al folio 119, marcadas “J”, comunicación de fecha 09 de junio de 2008 dirigida por la actora al ciudadano Álvaro Peña, recibida en fecha 13 de junio de 2008, en la cual le participa que vista la poca fluidez de trabajo que presenta en la tienda de El Recreo, a partir del día 10 de junio de 2008, comenzará a laborar de 10:00 a.m. hasta las 6:00 pm., la misma es valorada conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 120 al 125, ambos inclusive, original de 5 comunicaciones emanadas de la demandada y dirigidas a la accionante, la primera, de fecha 13 de agosto de 2007 en la cual el ciudadano Álvaro Peña, suscribiéndola en su carácter de Gerente de Only For Men, C.A. le hace un llamado de atención por las faltas constantes y reiteradas con respecto al horario de entrada; la segunda y tercera, suscritas por la ciudadana Yurimia Peña en su carácter de Gerente de la empresa Inversiones Estética Juliava, mediante las cuales le notifican que motivado a un percance ocurrido con un cliente-paciente debe reintegrar un dinero a la empresa; la cuarta suscrita por el ciudadano Álvaro Peña en su condición de Presidente de Only For Men, C.A. en fecha 06 de diciembre de 2007 y recibida por la parte actora en fecha 03 de diciembre de 2007 en la cual se le amonestó por un percance ocurrido con un cliente-paciente y la quinta, correspondiente a circular de fecha 18 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano Álvaro Peña y dirigida a los empleados de Only For Men en la cual se les informaba que quedaba prohibida la permanencia de sus hijos menores de edad en las instalaciones de la compañía; a dichas documentales se les otorga pleno valor probatorio toda vez que evidencia el carácter de empleador del ciudadano Álvaro Peña durante la vigencia de la relación laboral que mantuvo con la parte accionante. Marcadas “L”, de los folios 126 al 128, ambos inclusive, planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales relativas al número de trabajadores activos de la empresa demandada, este Tribunal se pronunciará sobre su valoración al momento de analizar la prueba de informes dirigida a dicha Institución. Con respecto a la declaración testimonial de los ciudadanos ORESTE RICCARDI, JANNETH CRUZ, ALBIS RAMIREZ, ISMALIA URBANEZ, KEILA DURAN, YENITZA SOTO y FABIOLA SUAREZ, nada tiene que analizar este Tribunal, dada su incomparecencia en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, cuya resulta cursa a los folios 156 al 159 de la pieza principal, de la cual se desprende que ese organismo señala que la empresa Only for Men esta registrada bajo el No. Patronal D2-85-8374-5, que la actora aparece registrada como asegurada en la empresa demandada y su primera fecha de afiliación fue el 1 de marzo de 2006, que la demandada no posee trabajadores activos. Dicha prueba no es suficiente para demostrar que la demandada tiene menos de 20 trabajadores, pues a lo sumo demuestra la situación de esta en el Seguro Social, además, en contradictoria, pues por una parte señala que la actora fue inscrita por la demandada y a su vez que la demandada no tiene trabajadores activos, lo cual no esta en sintonía con lo señalado en este juicio de que la demandada presta sus servicios al público y tiene varias sucursales, cabe preguntarse, ¿Cómo lo hace si no tiene trabajadores?. Se desecha del proceso. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó a la accionada pagar a la demandante, previa realización de una experticia complementaria del fallo, la prestación de antigüedad, recargo del 50% de los días domingos trabajados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y cestatickets, con base en un salario fijo, más los intereses moratorios y la indexación sobre las prestaciones sociales y la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos. La parte demandada apeló de la condena al pago de los cesta tickets y que la misma se efectuara en forma retroactiva. La parte demandante apeló por considerar que el salario es mixto y no fijo, con respecto a los días condenados por bono vacacional y vacaciones, que no se le cargó el mes de preaviso a la antigüedad, objetó la forma de establecer el pago de las utilidades toda vez que se ordenó conforme al salario normal y no al integral realmente devengado y por último recurrió la forma de condenar la prestación de antigüedad puesto que había diferencias, ya que al estar en el cuarto año de servicio la cuenta estaba mal calculada. Observa este Tribunal que quedó establecido por la recurrida que la fecha de ingreso fue el día 02 de mayo de 2005 y que la fecha de egreso fue el día 19 de septiembre de 2008, por renuncia de la trabajadora, se determinó que la parte actora devengaba un salario fijo, folio 174, que fue debidamente cumplido el preaviso, se declaró procedente el 50% de recargo por días domingos laborados, vacaciones y bono vacacional, utilidades, antigüedad más intereses, cesta tickets a razón de 0,25 UT, intereses de mora e indexación, se negó la procedencia en derecho de las horas extras reclamadas y de los días feriados laborados así como la reclamación de entrega de Ley de Política Habitacional y Seguro Social y no condenó en costas. De tal manera corresponde a la parte actora: Tiempo de servicio: 2 de mayo de 2005 al 19 de septiembre de 2008, según la sentencia recurrida, folio 175 y el recibo de pago que cursa al folio 27 primera pieza, que corresponde a la primera quincena de octubre, cumplió con el mes de preaviso, es decir, hasta el 19 de octubre de 2008, punto que no fue objetado por ninguna de las partes, en consecuencia, no corresponde su deducción. Salario: Al no haberse objetado por ninguna de las partes, le corresponde la porción fija del salario establecida por la sentencia recurrida al folio 174, a saber: • Mayo de 2005 a enero de 2006: Bs. F. 405,00 mensual. • Febrero a agosto de 2006: Bs. F. 465,75 mensual. • 15 de agosto de 2006 a febrero de 2007: Bs. F. 700,00 mensual. • Marzo de 2007 a octubre de 2008: Bs. F. 800,00 mensual. A la porción fija del salario antes señalada, debe adicionarse la parte variable a que se refieren los recibos que cursan a los folios, 27, 28, 29, 32, 34, 35, 36, 37, 41, 43 y 45. El salario básico de la demandante es el fijo y la porción variable indicada en las documentales anteriores; para determinar el salario integral deberá adicionarse al salario básico, incluida la porción fija y la variable, la alícuota de utilidades a razón de 15 días al año y la alícuota de bono vacacional, de 7 días para el primer año de servicio y 1 adicional para los subsiguientes. Antigüedad: del 2 de mayo de 2005 al 2 de mayo de 2006: 45 días, del 2 de mayo de 2006 al 2 de mayo de 2007: 60 + 2 días; del 2 de mayo de 2007 al 2 de mayo de 2008: 60 + 4 días; del 2 de mayo de 2008 al 19 de octubre de 2008: 25 días, total: 196 días a razón del salario integral de cada mes. Días de descanso: La recurrida condenó el pago del recargo del 50% por días domingos laborados durante la relación laboral, por considerar acreditado que la demandante laboraba los domingos y se le otorgaba el miércoles como descanso compensatorio, en consecuencia, ese punto no fue objetado por la demandada y la apelación de la actora con respecto al salario declarada con lugar implica el cálculo de los conceptos condenados con el salario determinado por este fallo, en consecuencia, deberá determinarse por experticia complementaria del fallo los días domingos laborados durante la relación laboral desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 19 de octubre de 2008 y calcular su pago con base en el salario normal devengado en el mes correspondiente incluyendo la porción fija y la variable. Con respecto a ese punto, se observa que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de abril de 2006 prevé en su artículo 88 que si el trabajo se prestare en día feriado, el trabajador no tendrá derecho al descanso compensatorio, sino al pago de la remuneración adicional a que se refiere el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es de un 50% sobre el salario ordinario; esta norma se aplica a partir del 28 de abril de 2006, fecha de entrada en vigencia del referido Reglamento, pues el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 5.292 Extraordinario del 25 de enero de 1999, no establece dicho pago, no obstante así lo estableció la sentencia de Primera Instancia y la parte demandada no lo objetó. Vacaciones, bono vacacional y fracciones: La sentencia recurrida condenó las vacaciones y el bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2008-2009, ordenando el pago de 5,66 y 3 días respectivamente. Del 02 de mayo de 2008 al 19 de octubre de 2008 le corresponde la fracción de 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, es decir 7,5 días de vacaciones (18/12x5) y 4,16 días de bono vacacional (10/12 x 5), a razón del último salario normal incluyendo la porción fija y la variable. Utilidades fraccionadas: La sentencia recurrida condenó por el año 2008 con base a 15 días anuales, la fracción de 8 meses completos, es decir 10 días con base en el último salario normal; se apela objetando el salario. Conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece que corresponden 11,25 días (15/12 x 9), con base a los 9 meses completos trabajados, de enero a septiembre de 2008, porque no laboró el mes de octubre completo, los cuales corresponde pagar a razón del salario normal considerando la porción fija más la variable, no a razón del salario integral porque incidiría de manera doble. Cesta tickets: La sentencia condenó a la parte demandada a pagar este concepto tomando en cuenta los días efectivamente laborados por la demandante, con base en el 0,25 % del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que debió verificarse el pago. La demandada en la contestación a la demanda se excepcionó con respecto a dicha pretensión alegando que cuenta con menos de 20 trabajadores, como era su carga procesal y no lo demostró, por tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se ordena su pago en los términos establecidos por la recurrida Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden desde el 02 de mayo de 2005 hasta el 19 de octubre de 2008, sobre la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Intereses de mora: Corresponden desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el día 19 de octubre de 2008, hasta el efectivo pago, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Indexación: Según el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, se computa desde la culminación de la relación laboral; y 2) sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral. En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación. Para el cálculo de la indexación debe tomarse en cuenta la resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas. Igualmente deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara. Experticia complementaria: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto designado por el Tribunal a cargo de la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que calcule el salario básico incluida la porción fija y variable, el salario integral, así como los conceptos de antigüedad, 50% de recargo por domingos laborados, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) designar el experto contable y notificarlo para su juramentación; 2) En el acta de juramentación fijar una oportunidad precisa, señalando fecha y hora para presentar la experticia, en cuyo momento debe garantizar la presencia de las partes para que ejerzan su derecho a hacer observaciones; 3) una vez presentada la experticia, debe seguir el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en caso de reclamo tempestivo y motivado, es decir, oír la opinión de dos (2) expertos para luego decidir sobre la procedencia o no del reclamo, fijando expresamente el monto a pagar. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos. En consecuencia, ONLY FOR MEN ESTÉTICA MASCULINA, C.A. deberá pagar a la ciudadana SANDRA LISETTE DENIS POMPA, la cantidad que resulte con motivo de experticia complementaria del fallo para el cálculo de: antigüedad, 50% de recargo por domingos laborados, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara. En consecuencia de todo lo anterior, debe declararse sin lugar la apelación de la parte demandada, parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y parcialmente con lugar la demanda. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de abril por la abogado YANET BARTOLOTTA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2010, oída en ambos efectos en fecha 12 de abril de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de abril de 2010, por el abogado GERALD BUENAVIDA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2010, oída en ambos efectos en fecha 12 de abril de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana SANDRA LISETTE DENIS POMPA contra ONLY FOR MEN ESTÉTICA MASCULINA, C.A. CUARTO: Se condena a la demandada, ONLY FOR MEN ESTÉTICA MASCULINA, C.A., a pagar a la ciudadana SANDRA LISETTE DENIS POMPA, la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, 50% de recargo por domingos laborados, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. QUINTO: MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio de 2010 AÑOS: 200º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ OSCAR ROJAS SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 18 de junio de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OSCAR ROJAS SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-000518 JCCA/OR/ksr.