REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 04 de marzo de 2010 199º y 151º PONENTE: MARÍA DEL PILAR PUERTA F. EXP. Nro. 2882-10. Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por la abogada LINDA CARALI GOITÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento tercero de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 21 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra de los ciudadanos: MARÍA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO. Para decidir, esta Sala observa: DEL RECURSO INTERPUESTO: La abogada LINDA CARALI GOITÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación en los términos siguientes: “…Quien suscribe, LINDA CARALI GOITÍA GARCIA … actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar … Centésima Vigésima del Ministerio Público … acudimos … siendo la oportunidad prevista a fin de interponer RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Noveno … de Control … en fecha 21 de Noviembre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia para oír al imputado, específicamente en el punto tercero, en donde la ciudadana Juez … procedió a acordar a favor de los ciudadanos MARIA GABRIELA GUDIÑO … y OSCAR ALBERTO POLEO ISQUIEL … la cual la hacemos en los siguientes términos: DE LOS HECHOS En fecha 13 de noviembre de 2009, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, solicitaron a la Fiscalía Centésima Vigésima … se sirviera de emitir Orden de Allanamiento en la siguiente Dirección: Municipio chacao, sector El Pedregal, Calle Pedro Matías Reyes, entre la segunda transversal de la Castellana, con callejón Los Reyes, en donde se encuentra una frutería, en una residencia cuya fachada es de rejas color beige, según el número 10-07 de dos pisos, todo ello por ser éste el domicilio o morada donde … reside el ciudadano OSCAR ALBERTO POLEO ISQUIEL … se tenía conocimiento que en dicha vivienda existían objeto de interés criminalístico, tales como documentos, Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas … En fecha 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de … Control … emitió orden de allanamiento … En fecha 20 de noviembre de 2009, los funcionarios … adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, efectuaron visita domiciliaria en el sector pedregal, calle Pedro Matía Reyes entre segunda transversal de la Castellana con callejón Los Reyes a fines de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Quincuagésimo Segundo … de Control …. Una vez que llegaron a la vivienda … siendo atendidos por … POLEO IZQUIEL OSCAR ALBERTO … propietario de dicha vivienda en compañía de la ciudadana GUDIÑO OCHOA MARIA GABRIELA … localizando … en una habitación … UNA …BOLSA … contentiva … de TREINTA Y DOS (32) ENVOLTORIOS … contentivas de presunta COCAINA y CUATRO billetes de papel moneda … asimismo se localizó un colador de material sintético de color rojo … en otro dormitorio localizaron UN … BOLSO … contentivo … de TREINTA Y UN (31) BOLSAS … de presunta COCAINA … Finalmente en la última habitación … de la misma vivienda … se incautó una bolsa … contentiva en su interior de SEIS … ENVOLTORIOS … CUATRO de color blanco y DOS … de color blanco y rojo … UN colador … UNA … CUCHARILLA y dos … utensilios contentiva en su interior de una sustancia blanquecina en polvo … dicha residencia la habitaba un ciudadano identificado como NELSON CARO, quien no se encontraba para el momento del allanamiento … En fecha 21 de noviembre de 2009, se llevó a cabo por ante el Juzgado Décimo Noveno … de Control … audiencia para oír a los imputados MARIA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLO IZQUIE en donde el referido órgano jurisdiccional decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad conforme al artículo 256 NUMERALES 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la cantidad de presunta droga incautada … COCAINA arrojó un peso de CUARENTA Y TRES GRAMOS, siendo que la Ley especial que rige la materia en cuanto a la cantidad la misma no excede de cien gramos y su pena sería de 6 a 8 años, no estimando así la pena privativa de libertad visto que la misma no excede de los diez años, consideró lo más ajustado otorgarle una medida sustitutiva de libertad. DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- … En primer lugar, el Ministerio Público precalificó … la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION … previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en virtud de las circunstancias de modo tiempo y lugar descritas en el acta policial de fecha 21 de noviembre del corriente año. Siendo precalificado el delito de tráfico en su modalidad de distribución por parte del Ministerio Público, indistintamente si en su encabezado, primero, segundo o aparte in fine, el Juez debió verificar que efectivamente nos encontrábamos ante un delito de gran magnitud … El tratamiento que le da al delito de TRAFICO y al de POSESION son distintos en virtud de su propia naturaleza, el Poseedor de sustancias puede que se concluya que quien detente una cantidad de sustancia (hasta 2 gramos de cocaína o 20 de marihuana) sea consumidos o no de la misma, por lo que la legislación propia en materia de drogas (según el caso concreto) lo trata como un enfermo y en tal sentido, la aplicación de un procedimiento distinto al de una persona que distribuye u oculte sustancia para su posterior venta. Sin embargo, por el delito de Tráfico la persona a la cual se le incauta más de 2 gramos de cocaína y más de 20 gramos de marihuana notoriamente excede la permitida para el consumo individual y por ende se exterioriza una conducta delictiva que empieza a cometerse en perjuicio de un tercero, por lo que trasciende a un colectivo. Ahora bien, quien suscribe, logra observar de la lectura de los pronunciamientos del Tribunal; éste adecuó la precalificación del tipo penal en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley especial denominado Tráfico Atenuado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del peso arrojado … justificando así que el mismo no merecía pena privativa de libertad porque no sobrepasaba los 10 años, siendo el mismo … contradictorio con su segundo pronunciamiento al dictar lo siguiente: SEGUNDO: Vista la precalificación dada … por la Fiscalía del Ministerio Público, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas … a la cual se puso la Defensa Privada, el Tribunal acoge dicha precalificación…. Aunado a ello, El Tribunal Décimo Noveno de Control … dejó de analizar y tomar en cuenta los objetos de interés criminalísticos localizados e incautados en el procedimiento policial … son propios de una Distribución de sustancias ilícitas, como lo son las cucharillas, los coladores … y no conforme con ello prescinde de su análisis la presentación de la sustancia incautada … COCAINA … teniendo éstos como finalidad la venta de los mismos. … a criterio de esta Representación Fiscal, cualquiera de los delitos previstos en el artículo 31 que versen sobre el tráfico pudieran llenar los extremos de los ordinales 2º y 3º del artículo 250 ejusdem, aunado a ello que la precalificación jurídica fue el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, toda vez que aunado a lo más importante … es que lo cual es con respecto al delito con carácter imprescriptible atribuido a los ciudadanos imputados de autos, el cual queda excluido de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, según expresa el artículo 29 de la Constitución … el cual excluye los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, y en el caso que nos ocupa es considerado de lesa humanidad. Así pues, lo que se quiere transmitir con el presente recurso … es que delitos como el del caso de marras, la exhaustividad debe prevalecer al momento de dictar pronunciamientos, que a ciencia cierta no se saben que consecuencias traerán, y quien aquí suscribe insiste en que en un proceso de carácter oral, en el cual se respetan todas y cada una de las garantías constitucionales y procesales, es la oportunidad para que en presencia de todas las partes … es que el Juzgador tiene la posibilidad más certera de determinar la culpabilidad o no de la persona sometida al mismo, no queriendo decir con ello que es prescindible la Privativa de Libertad para el total esclarecimiento de los hechos, sino que en casos particulares, específicamente en los vinculados con sustancias ilícitas, la cautela al momento de decidir debe ser máxima, agotando el argumento de la magnitud del daño causado … y como consecuencia de ello su exclusión del goce de beneficios … como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva que el Tribunal … dictó a favor de los ciudadanos MARIA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO ISQUIEL. PETITORIO.- Finalmente con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas … solicito … que en atención a lo previamente argumentado, sea admitido y declarado CON LUGAR el presente Recurso y REVOQUEN LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD que fuera decretada por el ciudadano Juez Décimo Noveno (19º) de … Control … en fecha 21/11/2009, a favor de los ciudadanos MARIA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO IZQUIEL, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales y 251 ordinal 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” DE LA CONTESTACION El abogado REINADO ISEA CHIRINOS, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos: GUDIÑO OCHOA MARÍA GABRIELA y POLEO IZQUIEL OSCAR ALBERTO, dio contestación a la apelación interpuesta de la siguiente forma: “…Yo, Dr. REINALDO ISEA CHIRINOS, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 69.679, actuando en este acto en mi carácter de Defensor de los ciudadanos: GUDIÑO OCHOA MARÍA GABRIELA Y POLEO IZQUIEL OSCAR ALBERTO, signado en el expediente número: 12.497-09, estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae la norma 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedo en este acto a dar formal contestación y oposición al Recurso de Apelación ¡ncoado por la Vindicta Pública; lo cual hago con fundamento en las normas 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 44, 49 Ordinales 1 ° Y 2°, 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 1, 5, 6, 8, 9, 243, 247, 102 Y 282 de nuestro instrumento adjetivo penal y en los términos siguientes: Con el debido respeto que se merecen los digno Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, les pido que tengan a bien declarar sin lugar este Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal 120 del Ministerio Público, por no ajustarse a derecho en la presentación del mismo e ir en contra de los 2 máximos derechos que amparan, que asisten a un ciudadano sometido a proceso, como son el derecho de tenerlo como inocente mientras se procesa, no antes como lo quiere establecer la vindicta pública y su derecho a permanecer en libertad derechos estos estatuidos en nuestra Carta Magna en las normas 44 y 1 ° Y 49 Ordinal 2°, 8, 9 Y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y en los Pactos y Convenios suscritos por la República entre ello el Pacto de San José de Costa Rica en las normas 7° y 8°, Derechos estos desarrollados por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 1423 Expediente Nro. 07-0820 con Ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, la cual recalco que: "La Garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho de la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad, durante el proceso, exceptuando por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar Medidas Cautelares contra el imputado y que la Fiscalía del Ministerio Público pretende que se le desconozcan a mis asistidos con esta infundada e inmotivado recurso de apelación, que le pido a esta Instancia Superior lo declara SIN LUGAR confirmando en todas y en cada una de sus partes la decisión tomada por la digna Juez 19 de Control en fecha 21 de noviembre de 2009. Pues aduce la representación Fiscal; que le sorprende la contradicción que emite en su decisión la ciudadana Juez en los pronunciamientos primero y segundo, en el sentido de que en uno admite la precalificación por lo establecido en el artículo 31 de la Ley que rige la materia y luego en el otro pronunciamiento dice que acoge dicha precalificación en el 2° aparte de la norma en cuestión, en la parte atenuada y que no excede de los 8 años, es de aclararles respetables Magistrados, que ello, es producto del razonamiento y la motivación que hizo la ciudadana Juez al momento de tomar esta decisión que les pido la confirmen en todas y en cada una de sus partes, señala la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que la ciudadana Juez de Control me hizo un análisis de los objetivos presuntamente incautados; no siendo ello así pues, la ciudadana Juez de la Causa al observar la contradicción existente en el procedimiento policial, con los que señalaban los presuntos testigos, analizo y tomo en cuenta ello, para basarse en esa duda, en esa inconsistencia, en que un testigo señala que se decomisaron 6 envoltorios otros 31 envoltorios otro que se localizo 32 envoltorios, y que eran varios casas, sin determinar a ciencia cierta en que casa, fue que presuntamente se decomiso la presunta droga, a quien pertenece, y ello crea duda y en caso de duda se debe favorecer al imputado y en este caso se fallo a favor de mis defendidos otorgándole su libertad mediante la imposición de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 256 Ordinales 3 y 8°, a las cuales están cumpliendo a cabalidad, sin incumplir a ninguna de sus obligaciones que les pido dignos Magistrados se la mantengan; declarando sin lugar este Recurso de Apelación interpuesto. Igualmente señala la representación Fiscal que aunque el delito imputado, no exceden de los 8 años por que aún ella misma admite que es el acogido por el Tribunal de la Causa es decir, el establecido en la 2a parte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no ha debido la ciudadana Juez de origen, acordarle una Medida Menos Gravosa, por tratarse de un delito lesa humanidad, como lo establece el artículo 29 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo ello así, pues se debe determinar la culpabilidad del agente del delito, y en este caso con tantas dudas en el procedimiento policial, y en el dicho de los testigos lo procedente y ajustado a derecho es fallar a favor de mis defendidos acordándosele una Medida de Aseguramiento al proceso que se le sigue y así le pido a respetacto Corte de apelaciones lo acuerde, declarar sin lugar este Recurso de Apelación manteniendo incólume esta decisión de mantener en libertad mis patrocinados. Ciudadanos Magistrados aduce la Fiscal del Ministerio Público que se llena el extremo del ordinal 3° del artículo 250 del texto adjetivo penal, referente al daño social causado, y se pregunta esta defensa, no esta probado que mis clientes se dediquen a la distribución de la misma, mucho menos que la misma le poseía, mucho menos aún no hay, ni hubo un clamor de la comunidad, señalando que los mismos le causaban o le causan un daño a persona alguna, con ello, es decir con un hecho ilícito al cual no se dedicaban y así le pido a esta digna Corte de Apelaciones lo declara decretando sin lugar este recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública. Así mismo aduce la vindicta pública que no se deben tomar en cuenta los fundados elementos de convicción en un caso en particular, que no se debería exigir plena prueba, si no de crear la convicción del Juez de lo acontecido. Siendo ello contradictorio a la labor del Juez de Control pues ante tan evidentes contradicciones en este caso, la digna Juez A-qua, aprecio la duda y opto en fallar a favor de mis defendidos y así le pido a esta respetable Corte de Apelaciones lo declare, confirmando esta decisión que se impugna, manteniendo la libertad que gozan mis patrocinados. Alega asimismo la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su Recurso de Apelación que las normas 29 y 257 en su interpretación que se les ha hecho, por parte de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional han establecido que se excluyan de beneficios los delitos de drogas, pero es de señalar; que en caso de duda como el que nos ocupa, se debe fallar a favor del imputado en este caso a favor de mis patrocinados, y tener un carácter taxativo limitativo, como lo quiere pretender imponer la ciudadana Fiscal, en este Recurso de Apelación, seria ir en contra de lo que establecen las normas 2, 7, 19, 21, 26, 44 Y 49 Ordinales de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Derechos Inviolables al ser humano, al hombre sometido a proceso. Obligación estas que tienen que cumplir los tribunales del país, sin discriminación alguna en su goce de los mismos y así le pido a esta digna Corte de Apelaciones lo declare, confirmando esta decisión que recurre. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, es que les pido a los ciudadanos Magistrados con todo su debido respeto que tengan a bien declarar sin lugar este recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público confirmando en todas y en cada una de sus partes la decisión tomada por la ciudadana Juez, en imponerle a mis defendidos La medidas cautelares consagradas en el artículo 256 Ordinales 3, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales han cumplido a cabalidad con todas y cada una de ellas. Tomando en cuenta que los mismos están atentos al llamado que se les haga, están plenamente identificadas, tienen domicilio fijo, son de fácil ubicación, tienen trabajo estable, son padres de familia, y continuaran cumplimiento con todas y cada una de las obligaciones que se les impongan. Ciudadanos Magistrados que el peso realizado a la presunta droga incautada la misma arrojo un peso de 43 gramos que no llenan los extremos de la norma 31 en su 2° aparte sino que en su tercer aparte que tiene un quantum de pena de 4 a 6 años de prisión, que le atenúa aún mas la sanción y así le pido a esta respetable Corte de Apelaciones lo declare confirmando la decisión impugnada…” DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 21 de noviembre de 2009, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al concluir la audiencia de presentación de imputado, dictó los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Representante del Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, que se continué el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, ACUERDA proseguir las investigaciones por la vía ordinaria, conforme a lo dispuesto en el último aparte de los artículos 373 último aparte, 283 y 300 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que se deberá remitir en su oportunidad legal las presentes actuaciones a la Fiscalía 124° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a la cual se opuso la Defensa Privada, este Tribunal acoge dicha precalificación. TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de que sea decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opuso la defensa, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentre aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso y tornando en consideración la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante en cuanto a la afirmación de libertad y que la privación de libertad es de carácter restrictivo, específicamente la de fecha 19-05-06 Exp. N° 06-118 sentencia N° 1079 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, la cual establece entre otras cosas que: ... " de conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal, corno, igualmente 10 disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; el de la libertad personal es un derecho fundamental que en Venezuela, es tutelado, no solo por las antes citadas disposiciones constitucionales legales, sino, igualmente por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias .... Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 Y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos, y 7, numerales, 1, 23 5, de la Convención Americana.a sobre Derechos Humanos; De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos: "Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, en su caso, para la ejecución del fallo .... Artículo 243( ... ) el aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal ... al principio constitucional legal del juicio en libertad ... " , en consecuencia considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad pudieren quedar satisfechos con otras medidas menos gravosas pero que sean suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, tomando como anteriormente se dijo los principios de presunción de inocencia y estado de libertad previstos en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, amen de que consta en el ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS 2009-1249, QUE LA SUSTANCIA INCAUTADA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCArNA, ARROJO UN PESO DE CUARENTA Y TRES GRAMOS EXACTOS (43,0 gm), estableciendo el artículo 31 de la ley Especial que rige la materia, que cuando la cantidad de droga no excede de cien gramos de cocaína, la pena será de 6 a 8 años de prisión, por lo cual estima que no estamos en presencia de un delito que merezca pena privativa de libertad, toda vez que la pena que podría llegarse a imponer, no excede de los diez (10) años en su limite máximo, en consecuencia considera que lo mas ajustado a derecho es otorgarle a los ciudadanos MARÍA GABRIELA GUDIÑO OCHOA y OSCAR ALBERTO POLEO IZQUIEL, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que con una medida menos gravosa es suficiente para asegurar las resultas del proceso, por lo que los referidos ciudadano deberán presentar dos fiadores que satisfagan los extremos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a las obligaciones establecidas en dicha normativa y tener los mismos un ingreso igual o mayor a NOVENTA (90) Unidades Tributarias cada uno, por ello deberán consignar ante este Despacho fotocopia de la cédula de identidad, constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia de buena conducta y un recibo de servicio publico. Una vez materializada la fianza, el imputado deberá presentarse ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días, debiendo permanecer detenidos en la Policia Municipal de Chacao, hasta tanto se constituya la fianza. Asimismo se le participa que el incumplimiento de tales medidas acarreara su revocatOlia. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado.- Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle la libertad plena a sus defendidos, en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público…. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Señalado lo anterior pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa: La abogada, LINDA CARALI GOITÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerce recurso de apelación en contra del pronunciamiento tercero dictado al concluir la Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 21 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra de los ciudadanos: MARÍA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO. Analizadas como han sido las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que efectivamente, se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 44. 1 lo siguiente: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada por el juez o jueza en cada caso....”. Con este artículo se reconoce a nivel Constitucional el Derecho a la libertad, el cual constituye un valor del Estado venezolano, para permitir que las personas, dentro del ámbito territorial indicado, determinen libremente su conducta y actúen, también libremente, de acuerdo con dicha determinación, sin que su comportamiento lícito sufra interferencia o impedimento por parte de terceros y, en especial, de los poderes públicos. Es entonces, el reconocimiento de un ámbito de autodeterminación y autoorganización, sin impedimento alguno, que corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar sus propias decisiones. Con esta norma se observa claramente la protección a la Libertad, lo cual se corrobora a nivel legal del contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza así: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En relación a dicha norma, se tiene entonces que el derecho a la libertad puede ser limitado cuando ciudadano o ciudadana adopte comportamientos que sean contrarios a la ley y, es en tal caso que el Estado, se encuentra autorizado para la utilización del ius puniendi por intermedio de sus agentes, limitándose así derechos fundamentales. El constituyente ha previsto en la norma constitucional indicada ut supra que solamente una persona puede ser privada de su libertad con una orden judicial o en virtud de haber sido encontrada en la comisión flagrante de un delito, de otra manera, en principio, una persona no puede ser privada de su libertad, por lo tanto, el mandato constitucional y legal obliga a una estricta regulación legal de la prisión preventiva, en la que no sólo se fije la duración máxima de la misma, sino además, requisitos de procedencia para su aplicación, limitando de esta forma la subjetividad en la decisión judicial que la acuerde, vinculándola a criterios objetivos, tratándose pues, de rodear de garantías su aplicación. No en vano está aquí en juego una garantía a la seguridad personal como lo es la presunción de inocencia. La concepción de la libertad como derecho subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos y del que sólo puede ser despojado en casos específicos, previamente determinados por la ley, es una noción contemporánea, que aparece con el nacimiento del Estado liberal. Por tanto, la noción de libertad como un bien jurídico, deviene en que su privación está jurídicamente regulada, lo mismo que los recursos contra su privación arbitraria, es así mismo, una idea moderna que se produce con el desarrollo del constitucionalismo y la implantación del Estado de Derecho, pues en la base de éste se encuentra la idea de que la libertad es un derecho de todo hombre, del cual no puede ser privado sino en determinadas condiciones. De acuerdo con el principio de legalidad, la privación de la libertad sólo procede en supuestos previamente determinados, ya que la regla general es que la persona no pueda ser privada de la misma, y que tal privación, de ser el caso, exige una causa absolutamente justificada. Conforme a la concatenación aludida por dichas normas pertenecientes al ordenamiento jurídico patrio, la libertad puede ser suprimida o limitada, por lo tanto, a pesar de tenerse normas de favorecimiento de la libertad, existen mecanismos para afectarla, siendo los mismos la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dándosele preferencia de aplicabilidad a esta última, ya que sólo cuando ella se hace insuficiente para garantizar el resultado del proceso es que debe aplicarse la privación Libertad. A tal efecto, establece la norma adjetiva penal en su artículo 247, una obligante interpretación restrictiva de las actuaciones en lo relativo a la restricción de la libertad, al señalar: “Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. De la citada norma se desprende que, las medidas de coerción personal se deben dictar en función de un proceso, estando sujetas al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable, siendo dichos supuestos: 1. Que el hecho imputado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. 2. El peligro de fuga, puesto que al estar en libertad el imputado podría evadir los actos procesales y crear así un retardo procesal. 3. La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado. En razón de dichos supuestos, se tiene entonces una restricción en la aplicación de las medidas de coerción personal, teniendo por ende, la de privación de libertad carácter excepcional, por ser esta la más gravosa, con respecto a estas medidas ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia 2426 de data 27-11-2001 lo siguiente: “(omissis) La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal. Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto… garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.…”. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de su resultado. En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del Código Orgánico, el proceso penal debe constituir: “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal”. Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. El Juez que conoce de la causa, dictará aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría con el fin de regular judicialmente el proceso y que el orden procesal debe hacerse cumplir, claro está sin extralimitaciones funcionales, sino que el proceso está allí para ser cumplido en resguardo de la seguridad jurídica. En relación a las medidas de coerción personal y el principio de proporcionalidad el autor Jorge Núñez Sánchez expresa. “…El artículo 44 del Texto Constitucional consagra el derecho a la libertad personal de todos aquellos que se encuentren en el territorio de la Republica, pero de igual forma, esa norma constitucional también establece los supuestos excepcionales en que tal derecho puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial. Esta última constituye, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional, una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental…” La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal venezolano, se ve materializada, fundamentalmente, en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que dicha medida de coerción personal denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De igual forma consideramos, siguiendo la jurisprudencia constitucional patria, que si bien la medida de privación judicial preventiva de libertad posee, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad (restricción de la libertad personal), no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la mencionada medida de coerción personal recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario, y tal como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, dicha medida de coerción personal debe perseguir: “…unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…”. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifique por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar su resultado y la estabilidad en su tramitación. Uno de los principios que rigen en esta materia, es el principio de proporcionalidad, el cual implica, en líneas generales, que para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se hayan ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad. Establece el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal lo siguiente: “...Artículo 250: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud de Ministerio Publico, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita” “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible.” 3. Una presunción razonable, por la aparición de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad...” En el caso de marras, se evidencia, como ya fue indicado ut supra, que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible de acción pública, que tiene asignada, como sanción, pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos MARÍA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO, han sido los presuntos autores o partícipes del delito por el cual precalificó los hechos el Tribunal recurrido, tales circunstancias fueron tomadas en consideración para decretar, a favor de dichos ciudadanos una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de conformidad con lo pautado en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a criterio del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante motivación razonada expresa: “…TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de que sea decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opuso la defensa, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentre aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso y tornando en consideración la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante en cuanto a la afirmación de libertad y que la privación de libertad es de carácter restrictivo, específicamente la de fecha 19-05-06 Exp. N° 06-118 sentencia N° 1079 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, la cual establece entre otras cosas que: ... " de conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal, corno, igualmente 10 disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; el de la libertad personal es un derecho fundamental que en Venezuela, es tutelado, no solo por las antes citadas disposiciones constitucionales legales, sino, igualmente por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias .... Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 Y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos, y 7, numerales, 1, 23 5, de la Convención Americ~11.a sobre Derechos Humanos; De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos: "Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, en su caso, para la ejecución del fallo .... Artículo 243( ... ) el aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal ... al principio constitucional legal del juicio en libertad ... " , en consecuencia considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad pudieren quedar satisfechos con otras medidas menos gravosas pero que sean suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, tomando como anteriormente se dijo los principios de presunción de inocencia y estado de libertad previstos en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, amen de que consta en el ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS 2009-1249, QUE LA SUSTANCIA INCAUTADA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCArNA, ARROJO UN PESO DE CUARENTA Y TRES GRAMOS EXACTOS (43,0 gm), estableciendo el artículo 31 de la ley Especial que rige la materia, que cuando la cantidad de droga no excede de cien gramos de cocaína, la pena será de 6 a 8 años de prisión, por lo cual estima que no estamos en presencia de un delito que merezca pena privativa de libertad, toda vez que la pena que podría llegarse a imponer, no excede de los diez (10) años en su limite máximo, en consecuencia considera que lo mas ajustado a derecho es otorgarle a los ciudadanos MARÍA GABRIELA GUDIÑO OCHOA y OSCAR ALBERTO POLEO IZQUIEL, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que con una medida menos gravosa es suficiente para asegurar las resultas del proceso, por lo que los referidos ciudadano deberán presentar dos fiadores que satisfagan los extremos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a las obligaciones establecidas en dicha normativa y tener los mismos un ingreso igual o mayor a NOVENTA (90) Unidades Tributarias cada uno, por ello deberán consignar ante este Despacho fotocopia de la cédula de identidad, constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia de buena conducta y un recibo de servicio publico. Una vez materializada la fianza, el imputado deberá presentarse ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días, debiendo permanecer detenidos en la Policia Municipal de Chacao, hasta tanto se constituya la fianza. Asimismo se le participa que el incumplimiento de tales medidas acarreara su revocatOlia. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado.- Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle la libertad plena a sus defendidos, en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público…. ” Se justifica y es procedente la medida acordada en fecha 21 de noviembre de 2009, en la Audiencia para oír al Imputado, ello aunado al hecho cierto de que a la fecha, habiendo transcurrido más de tres meses la Fiscalía del Ministerio Público no ha presentado, a consideración del Juez de Control que conoce de las presentes actuaciones, acto conclusivo alguno de la investigación. Razón por la que se desestima lo solicitado por el Ministerio Público, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la abogada, LINDA CARALI GOITÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento tercero dictado al concluir la Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 21 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a los ciudadanos: MARÍA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que, con una medida menos gravosa, se pueden asegurar las resultas del proceso, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base en todo lo antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la abogada, LINDA CARALI GOITÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento tercero dictado al concluir la Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 21 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra de los ciudadanos: MARÍA GABRIELA GUDIÑO y OSCAR ALBERTO POLEO, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. LA JUEZ PRESIDENTA BELKYS ALIDA GARCIA LOS JUECES INTEGRANTES OSWALDO REYES CAMACHO MARÍA DEL PILAR PUERTA F. (Ponente) EL SECRETARIO, Abg. LUIS ANATO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO, Abg. LUIS ANATO Causa N° 2882-10 ORC/MPPF/BAG/LA/fl.-