TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 4

Caracas, 18 de marzo de 2010
199º y 151°

Expediente Nº 2389-2010
Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 02 de febrero de 2010, por el abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, en su condición de querellado en la presente causa, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 21 de enero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otras cosas, declaró sin lugar el escrito de excepciones presentado por el referido imputado el 4 de diciembre de 2009.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 08 de marzo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 21 de enero de 2010, el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, entre otras cosas, declaró sin lugar el escrito de excepciones presentado por el querellado FRANKLIN AINAGAS PRIETO el 4 de diciembre de 2009.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)… Como PRIMER PUNTO: este Tribunal pudo evidenciar de la revisión de las actas que se encuentran llenos los requisitos necesarios para la admisión de una Querella previstos en el artículo 294 ibidem, siendo que ha solicitud de este Juzgado ésta fue subsanada en dos oportunidades por lo apoderados Judiciales en la presente causa, conteniendo dicha querella los datos de la parte querellante, los datos del querellado, el delito que se le imputa y una relación específica de todas las circunstancias esenciales del hecho, esto dentro del lapso establecido en el artículo 296 de la norma adjetiva penal, ya que en fecha 06-10-2009, se instó la subsanación de la querella, dándose por notificada la parte querellante de dicho auto en fecha 26-10-2009, evidenciándose esto luego del exagente del Libro de Préstamo de Expediente llevado por este Despacho, sucesivamente, en fecha 28-10-2009 consignaron los Apoderados (sic) Judiciales de la victima (sic) en la presente querella ASOMOVISTAR C.A, el escrito subsanado las omisiones en el escrito primeramente presentado, luego en fecha 16-11-2009, este Tribunal instó nuevamente a la parte querellante a subsanar el escrito de querella pues en esa ocasión aun no reunía los requisitos en su totalidad conforme a los establecidos en el numeral 2º del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, en fecha 19-11-2009, los Apoderados Judiciales de la mencionada victima (sic), consignaron escrito aportando en el mismo la información que había sido omitida en el escrito anterior, razón por la cual este Juzgado acuerda declara SIN LUGAR el Recurso de Revocación propuesto por el ut supra; como SEGUNDO PUNTO: en relación a la excepción interpuesta por el querellado referente al artículo 28 numeral 4, letra “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto según su criterio, los hechos imputados no revisten carácter penal, observa quien aquí decide que a los fines de llegar a la realidad de los hechos y poder determinar si éstos revisten carácter penal en el presente caso, es necesario que el Fiscal del Ministerio Público emita su opinión al respecto, motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR la presente excepción, como TERCER PUNTO: en cuanto a las excepciones interpuesta por el querellado, referida al literal “e” numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo referente al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, y relacionada por el querellado con el artículo 294 numeral 4º, eiusdem, según el cual la presente querella no contiene una relación específica de todas las circunstancias esenciales de los hechos, es así como capta esta Juzgadora, a traves de la presente querella, cursante en los folios dos (02) al noventa y uno (91), ambos inclusive, donde se explanan los hechos que motivaron la presente querella, interpuesta contra el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, asignándole a dichos hechos por parte del querellante el precepto jurídico aplicable, por ende declarándose SIN LUGAR, la presente excepción …(omissis)…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 02 de febrero de 2010, el abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, en su condición de querellado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)… PRIMERA DENUNCIA Alego en primero lugar, la falta de aplicación del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal A quo, omitió la convocatoria a una audiencia oral, lo cual cercenó el derecho de las partes a ser oídos, a exponer en el proceso oral los alegatos y presentar las pruebas, por cuanto se evidencia en el escrito de excepción se promovió pruebas, en el punto “QUINTO”, refiriendo su pertinencia, conducencia y necesidad. Y en efecto, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:…(omissis)… Tal omisión vulnera el principio constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución en el numeral 3. Al referir lo siguiente:…(omissis)… Aún más, la excepción debe ser entendida como una manifestación del derecho a la defensa, consagrada en la citada norma en el numeral 1 de la Carta magna. SEGUNDA DENUNCIA 1) Obedece a la vulneración del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la necesidad de que las decisiones judiciales sean fundadas por considerar que la Juez de la causa, solo se limitó a mencionar los artículos en los cuales basó su decisión y ello se puede observar cuando la Juez a quo de manera imprecisa expone lo siguiente:…(omissis)… De la simple lectura del contenido del escrito de la querella, la Juez que conoce el derecho pudo apreciar que los hechos se remontan al año 1991, que conforme al régimen procesal de la época estaban regulados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en el código de Enjuiciamiento Criminal, para lo cual esos hechos que originaron la apertura de una investigación penal, han sido conocido por diversos operadores del sistema de justicia venezolano desde esa fecha hasta el presente, de lo cual en la elucubraciones de los apoderados de la víctima han subsumido en tipo penales, sin sustento alguno, solo reeditando el expediente del régimen procesal transitorio, debido que me correspondió emitir un pronunciamiento en mi carácter de Fiscal del Ministerio Público en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, que está para la consideración del Juez de Control competente, imputación que denota una querella temeraria e intimidatoria a los funcionarios públicos que decidan contrario a los intereses de la víctima y de sus apoderados judiciales. La exigencia de la procedencia de una querella, se evidencia en el numeral 3 del Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:…(omissis)… Tal exigencia normativa, le otorga al órgano jurisdiccional facultad de evaluar la procedencia de los hechos imputados por los querellantes, a lo cual fundadamente determinara su atipicidad. Asimismo, el texto de la sentencia no contiene las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que señalan los querellantes como punibles, pues cada uno de los delitos antes señalados tiene un supuesto de hecho distinto así como un medio de comisión propio, y cuya sanción está prevista en atención al bien jurídico protegido; evidenciándose así la falta de lógica argumentativa necesaria que debe cumplir toda sentencia; circunstancia que imposibilitará al querellado ejercer mi sagrado derecho a la defensa y al Ministerio Público –en tanto titular de la acción penal- para determinar de modo certero e inequívoco la tipicidad de los hechos y la presunción de lo antijurídico en la conducta atribuida por los querellantes al ciudadano Franklin Ainagas Prieto. Más aún, cuando comparando las actas procesales pudo comparar y razonar el análisis detallado de cada tipo, como a continuación se indica:…(omissis)…Sin hacer un profundo análisis del aludido tipo penal, solo al examinar el elemento normativo consistente en un acto arbitrario, que nunca ocurrió, al verificar la acción o conducta referida en ordenar o ejecutar en daño de alguna persona, tal hecho está en la imaginación de los abogados apoderados de la querellante, pues en ejercicio de la función pública como Fiscal del Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones conferidas en el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la normativa conferida en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en relación con el artículo 305 de Código Orgánico Procesal Penal, la negativa a la practica de diligencias requeridas por los abogados de la querellante fue atendida en el marco constitucional y legal, como se demuestran en las actas procesales del expediente de transición Nº 1156-01 (hoy expediente signado con el Nº 33C-14821). Es tan así que ante la respuesta de improcedencia de las diligencias pedidas, los abogados de la querellante perdieron la legitimidad procesal por cuanto no ejercieron recurso alguno en cada una de las respuestas debidamente motivas dadas por el Ministerio Público. La infamia de una obstaculización para la evacuación de la experticia es evidente, dada la trascendencia del hecho denunciado consideramos que su práctica era fundamental, realizando todas las diligencias logísticas para que fuera realizada por un organismo técnico especializado en control de finanzas públicas (ingresos, egresos a la tesorería nacional), escogiendo a la Contraloría General de la República, que mediante previo requerimiento por ante la Dirección de Salvaguarda del Despacho del Fiscal General de la República (hoy Dirección Contra la Corrupción) se asignó un profesional especialista. Cuando el auto del Tribunal Vigésimo Primero (21º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedó firme, se le dio todo el apoyo procesal e institucional para que realizara la Experticia ordenada. Pero, es insólito que los abogados apoderados de la querellante pretendan hacer ver que por haber ejercido un derecho como parte procesal, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados apoderados de la investigada en el expediente, subsuman tal acción en un hecho punible. Más aún la solicitud de sobreseimiento, que fue realizada en el marco de las atribuciones constitucionales y legales que tienen asignada los Fiscales del Ministerio Público y sujetas al control jurisdiccional y del Fiscal Superior, lo que evidentemente, hace imposible el abuso de funciones imputado a mi persona; mucho menos ejecutar daño a persona alguna y al constituir el delito de abuso de funciones, un delito residual, para que opere, la propia norma (artículo 67 LCC) exige que el hecho no esté previsto como delito o falta por una disposición de la ley. Motivo por el cual, los hechos genéricos imputados no revisten carácter penal. En consideración a los razonamientos expuestos invoco el artículo 28, numeral 4, letra c); por cuanto la querella se basa en hechos que no revisten carácter penal y así pido sea declarado…(omissis)… 1.2. Del Hecho Subsumido en el Delito de Omisión de Recursos. El Artículo 85, de la Ley Contra la Corrupción, definido por el Dr. Fernando Fernández en su obra comentarios a la Ley, los define como Omisión Dolosa de Recursos, indica:…(omissis)… En la causa en referencia, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena, se ajustó al trabajo efectivo en procura de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, nunca existió dolo o culpa, pues ejercí los recursos necesarios como consta en el referido expediente y aunque era una causa del régimen procesal transitorio se practicaron las diligencias y recabaron los recaudos, entre otros, los siguientes:…(omissis)… De la simple lectura a los tipos penales, de las citadas diligencias, pareceres, opiniones e informaciones, ciudadanos Magistrados, puede apreciarse y las promuevo como pruebas conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que no hubo delito alguno, más aún cuando los hechos se refieren a la actuación efectiva del Ministerio Público que por ejemplo, logro la realización de una Experticia Financiera para determinar la verdad del hecho denunciado, diligencia ésta que no se evacuó con la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, ni tampoco en la fase de la transitoriedad procesal. Ejercí los recursos procesales a que hubo lugar como se demuestran en referidas actuaciones y hay que estimar aún que ese delito (Artículo 85) es en la aplicación de la Ley contra la Corrupción, que entró en vigencia el 7 de abril de 2003. Lo que evidentemente, queda demostrado con el propio escrito de querella, debido que no existe la descripción del hecho imputado, ni la relación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en el cual se realizó ese delito, verificándose de tal modo, que la calificación jurídica dada a un hecho inexistente, menos reviste carácter penal. 1.3 Del hecho Subsumido en el Delito de Formación de Acto Falso. Otro delito imputado por los abogados en la querella, es el previsto en el artículo 316 del Código Penal, conocido en la doctrina como formación de acto falso por funcionario público, que indica:…(omissis)… Es preocupante, que los abogados apoderados de la querellante, por disentir del acto conclusivo dictado con apego a la Constitución y las Leyes, sean capaces de imaginar y aterrorizar con una querella, la solicitud sobreseimiento (sic) en la referida causa, tiene su trámite legal y constituye una petición que esta sujeta a la supervisión y control jurisdiccional, la falsedad ideológica imputada sólo está en la mente de los abogados apoderados judiciales de la querellante, por cuanto, no existe acto humano que exteriorice tal imputación delictual, más cuando la naturaleza de ese delito, es de peligro y de daño eventual. Del escrito contentivo de la querella, los abogados apoderados de la querellante afirman:…(omissis)… En un acto conclusivo, propio de la labor del Fiscal del Ministerio Público en éste proceso oral, se llega después de tener el convencimiento firme del resultado exhaustivo de las actas procesales, que necesariamente a una parte convence y a otra no; pero, dentro propio (sic) sistema procesal corresponderá al Juez decidir, una vez que se debata las argumentaciones de las partes; la no convencida irá y hará uso del recurso correspondiente; pero usar los pronunciamientos como hechos delictivos, que es el supuesto aquí expresado, es temerario. Y constituye una amenaza a los operadores del sistema de justicia. Razón por la cual resulta que el hecho imputado no reviste carácter penal. 1.4 DEL HECHO SUBSUMIDO EN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO La imputación del delito encubrimiento sin acuerdo previo establecido en el artículo 254 del Código Penal, indica: …(omissis)… Subsumir los hechos contenidos en la querella en el citado tipo penal, que se refieren a la tramitación de una causa bajo el régimen procesal transitorio, donde no existe sentencia definitivamente firme que confirme la determinación de hecho punible alguno y que en el ejercicio de la facultad que me otorgaba la Constitución y las Leyes en el desempeño del cargo de Fiscal del Ministerio Público, es un acto de ingeniería jurídica errado, por cuanto de modo alguno, no operan los elementos de la estructura típica. Ante la ausencia de una acción encubridora de un delito por mi parte, lo que se evidencia del examen del expediente de transición Nº 1156-01 (hoy expediente signado con el Nº 33C-14821-09), que está pendiente para ser debatido y decidido por un órgano jurisdiccional, resulta obvio que el hecho imputado no reviste carácter penal y como consecuencias de ello, lo lógico es que la Juez aquo debió considerar tal situación fáctica y jurídica, debido que los apoderados de la querellante se basan en hechos que no revisten carácter penal. 1.5 DEL HECHO IMPUTADO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO FUNCIONAL Conforme al contenido propio del escrito de querella se evidencia que mi conducta no se subsume en los supuestos del tipo referido, por cuanto los propios abogados de la querellante, refieren que por el hecho permitir el acceso a los apoderados judiciales de los denunciados se realizó tal acción, lo que evidentemente, constatando la vigencia de los principios constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa y al acceso a los órganos del sistema justicia (sic), es erróneo y presumo descuido de los abogados de la querellante al efectuar esa calificación jurídica, y al honorable Juez que declaró con lugar las excepciones de aceptarla. Están así, que en la citada causa bajo el régimen procesal transitorio, estos abogados de los denunciados han sido notificados e intervenido en ese proceso penal lo que se evidencia a continuación: …(omissis)… De acuerdo a lo expuesto y a las actuaciones que rielan en la causa bajo el régimen procesal transitorio, que promuevo como pruebas de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente, que los abogados apoderados judiciales de la denunciada han intervenido en el proceso y no son terceros ajenos a la causa. Razón por la cual, el hecho imputado no reviste carácter penal, más si del contenido del artículo 49 Constitucional, se observa, que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso para las personas sujetas a investigación y al proceso. En consideración a ello, la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debió motivar su decisión de fecha 21 de enero de 2010, que declaró sin lugar la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra c). Debido que está más que probado con las actuaciones indicadas precedentemente, que no solo en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena se cumplió con el numeral 1 y 2 del artículo 285 Constitucional, en lo referente a garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República; como garantizar la celeridad y buena marcha de la administración del juicio previo y el debido proceso; sino que en los órganos jurisdiccionales los abogados apoderados del denunciado también tuvieron acceso al expediente y han intervenido procesalmente, lo cual evidencian la inexactitud de lo señalado por los abogados de la querellante. Con apoyo en el numeral 3 del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de inmotivación del fallo dictado por la Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 173 ejusdem, que establece que las decisiones de los tribunales deben ser fundadas, por considerar que la sentenciadora, se limita a endosar al Ministerio Público sin valoración alguna, para acreditar por interpretación en contrario que existen delitos, violando de esa manera la obligación de motivar su sentencia, lo cual constituye un vicio de orden público, que al ser cometido atenta contra las garantías consagradas en la Constitución y en el Código adjetivo vigente …(omissis)… 2) Por otra parte, la inmotivación de la sentencia a la cual se recurre, viola el numeral 4 del artículo 294 ibídem, por cuanto exige una relación especificada de todas circunstancias esenciales del hechos, al indicar: …(omissis)… Confiesa la juzgadora que capto que los hechos se explanan desde el folio 2 al 91, del escrito de querella, sin realizar un ejercicio de valoración de su contendido, lo cual le hubiese permitido determinar en el aludido acto jurisdiccional impugnado, pero no se cumple con el requisito contemplado en el numeral 4 del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, por una parte, carece de la narración circunstanciada de los hechos, que a decir los querellantes, son constitutivos de los delitos previstos en los artículos 67 y 85 de la Ley Contra la Corrupción; artículos 316, 254 y 205 del Código Penal, los cuales se pretenden atribuir; tampoco contiene el señalamiento preciso de las personas que presenciaron tales hechos, pues los apoderados de la querellante se limitó a afirmar que sucedió desde el contrato de Concesión el 31 de mayo de 1991 y el relato de todo el expediente de transición hasta el pronunciamiento fiscal que dicte en el uso de las atribuciones constitucionales y legales de solicitud del sobreseimiento de la causa; de igual modo, la querella no contiene las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que señala los apoderados de la querellante como punibles, pues cada uno de los delitos antes señalados tienen un supuesto de hecho distinto así como un medio de comisión propio, y cuya sanción está prevista en atención al bien jurídico protegido; evidenciándose así la falta de lógica argumentativa necesaria que debe cumplir toda sentencia…(omissis)… Con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, solicito de la Alzada que conozca del presente Recurso de Apelación de Autos, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente: …(omissis)… PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, se anulen el Auto de Admisión de la Querella de fecha 20 de noviembre de 2009 y el Auto que declaró sin lugar el escrito de excepciones dictado en fecha 21 de enero de 2010, ambos dictados por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Por último, que consecuencialmente se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA interpuesta por los apoderados de la querellante, por considerar quien suscribe, que los hechos imputados y narrados por los querellantes NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, versando sobre la actuación en el marco constitucional y legal de quien suscribe por una causa del régimen procesal transitorio, que aún esta por pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente…(omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
POR LOS APODERADOS DE LA QUERELLANTE

El 09 de febrero de 2010, los abogados NELSON RAMIREZ TORRES, SERGY MARTÍNEZ MORALES y JUAN PABLO SALAZAR, en su condición de apoderados judiciales del querellante, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…(omissis)… EL AUTO APELADO expresa asertivamente que en la querella “se explanan los hechos” que la motivaron, y que en ella se le asigna “a dichos hechos… el precepto jurídico aplicable”. La única razón que explicaría el reproche sobre una supuesta inmotivación que el recurrente formula contra aquél no puede ser otra que la de no haber dado EL AUTO APELADO la razón de la razón de esa conclusión, es decir, la de no haber expresado por que consideró la ciudadana juez de este tribunal que en la querella se explanan los hechos y se les asigna el precepto jurídico aplicable. Dicho con otras palabras: el recurrente considera que EL AUTO APELADO debió expresar la respuesta a esta interrogante ¿Por qué los hechos están explanados en la querella? Como quiera que la única respuesta a dicha pregunta es “porque están explanados”, pareciera que el querellado pretende, de nuevo, que el juez demuestre en sus decisiones la veracidad de sus conclusiones, lo cual sólo se consigue reproduciendo el texto del acta o del instrumento con base en el cual formuló esa afirmación, lo que en es caso concreto significa que, para el recurrente, “la falta de lógica argumentativa necesaria que debe cumplir toda sentencia” existe en EL AUTO APELADO porque éste no reproduce la narración de los hechos contenida en los 102 folios de que consta el escrito de la querella. O sea, para el recurrente, el juez debe demostrar, en la sentencia, la certeza de las conclusiones que profiera en ella, lo cual no es lo requerido por el artículo 173 del COPP…(omissis)… Señores jueces de la corte de apelaciones, es falso que la querella tenga como propósito aterrorizar a nadie, menos a alguien que, por haber sido fiscal auxiliar del Ministerio Público, es de suponer no sea fácilmente intimidable por el ejercicio de una acción penal en su contra. Lo es porque también es falso que la solicitud de sobreseimiento haya sido formulada con apego a la Constitución y las leyes de la República. Entre las atribuciones de un fiscal del Ministerio está la de solicitar el sobreseimiento de las causa penales en la que intervenga. Pero ello en modo alguno quiere decir que ese fiscal esté exento de incurrir en conductas previstas como punibles por la sola circunstancia de haber hecho uso de una potestad legal…(omissis)…Con fundamento en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicitamos sea declarado sin lugar el recurso de apelación que aquí contestamos…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente proceso se inició por querella presentada el 1° de octubre de 2009, por los abogados NELSON RAMÍREZ TORRES y SERGY MARTÍNEZ MORALES, apoderados de la ASOCACIÓN USUARIOS DE MOVISTAR, contra el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO DE PODER, INCUMPLIMIENTO DOLOSO DE FUNCIONES, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, ENCUBRIMIENTO Y VIOLACIÓN DE SECRETO SUMARIAL, sancionados, los dos primeros, en los artículos 67 y 85 de la Ley Contra la Corrupción, y el resto de los delitos en los artículos 316, 254 y 205 del Código Penal, respectivamente.

La citada querella fue admitida por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, a cargo de la abogada MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, el 20 de noviembre de 2009, conforme lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la admisión de la querella se ordenó notificar, en esa misma fecha, al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines que designara un Fiscal para el conocimiento del caso, tal como lo ordena el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 04 de diciembre de 2009, el querellado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, presentó ante el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, escrito mediante el cual opone la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 letras c y e del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el trámite previsto por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, para las excepciones opuestas en fase preparatoria, es el siguiente:

“Artículo 29: Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

En el caso sub exámine, el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, ordenó notificar al Fiscal Superior a los fines expuestos, y de la revisión de las actas del expediente se constató que el 18 de enero de 2010, fue recibido en el Juzgado de Instancia, oficio N° AMC-F46-2202-2009, emanado de la Fiscalía 39° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la que solicita le sea remitida la querella objeto del presente caso, no obstante el Juzgado de Control omitió la notificación de las excepciones opuestas por el querellado al Representante del Ministerio Público, tal como lo exige el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, tal omisión por parte de la Instancia subvirtió el orden procesal establecido en la Ley Adjetiva Penal, quebrantó la tutela judicial efectiva y el debido proceso del Ministerio Público, al cercenarle el derecho a contestar y ofrecer las pruebas que considere pertinente.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 14 de marzo de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso Claudia Ramírez Trejo, estableció lo siguiente:

“…Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia…”.

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, estima esta Sala de Apelaciones, que la decisión de 21 de enero de 2010, emanada del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, quebrantó el debido proceso y la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, previstos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiendo en consecuencia DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la citada decisión, con fundamento en lo previsto en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En razón a la nulidad decretada y conforme a lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA no podrá seguir conociendo del presente asunto, por lo que, se ORDENA la remisión de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Penales, a objeto que sea Distribuida a un Tribunal de Control en el que no aparezca como Juez la referida abogada, el cual deberá notificar al Ministerio Público designado sobre las excepciones opuestas por el querellado y posteriormente se pronunciará sobre las mismas, cumpliendo con el procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Vista la nulidad decretada esta Alzada considera inoficioso resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellado abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO. Y así se decide.

OBSERVACIÓN LA JUEZA MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA

Esta Instancia Superior considera pertinente apercibir a la Jueza MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, por cuanto de la revisión del expediente original se constató que el 18 de enero de 2010, fue recibido en su Despacho oficio N° AMC-F46-2202-2009, emanado de la Fiscalía 46° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la que solicita le sea remitida la querella objeto del presente caso.

El citado oficio consta al folio 260 de la segunda pieza del expediente, el cual fue agregado con posterioridad a la recurrida que data de 21 de enero de 2010, y que cursa a los folios 249 al 251 de la segunda pieza, lo cual denota que el Juzgado de Instancia recibió con anterioridad a la recurrida información acerca del Fiscal del Ministerio Público designado para conocer de la querella interpuesta contra el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, no obstante no cumplió con la notificación exigida en el primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al trámite de las excepciones opuestas en fase preparatoria, menos aún con el emplazamiento en lo que concierne al recurso de apelación interpuesto.

Tal situación denota un mal manejo del presente expediente, tanto por la Jueza MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, así como por el Secretario del Juzgado DAMIAN SIMÓN YEPEZ, quien tiene el deber de agregar los recaudos a los expedientes de forma inmediata, siendo la segunda oportunidad en la cual esta Alzada advierte errores en la tramitación de expedientes por parte de este Funcionario (Secretario), quien actuando como Juez Temporal en el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control, para suplir la falta de la Jueza LUCÍA PATRICIA SUAREZ CUEVA, por razones de disfrute de vacaciones, durante el mes de febrero de 2009, dictó medidas cautelares en un procedimiento iniciado mediante querella interpuesta contra KIRA RENATA DE JESÚS AGUIRRE WULFF y JOSÉ ANDRÉS RAUSEO ZERPA y por delitos de acción pública sin la participación del Ministerio Público. Tómese debida nota.
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA la decisión de 21 de enero de 2010, emanada del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 191, 195 y 296 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Remítase, en su oportunidad legal, la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto que sea Distribuida a un Tribunal de Control en el que no aparezca como Juez la abogada MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, el cual deberá notificar al Ministerio Público designado sobre las excepciones opuestas por el querellado y posteriormente se pronunciará sobre las mismas, cumpliendo con el procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y con observancia a lo aquí advertido. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO,

ABG. CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO
Exp: Nº 2389-2010
YYCM/MAC/CSP/ch.