REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (2) de marzo de dos mil diez (2010)) 199º y 151º ASUNTO Nº AP21-R-2010-000905 PARTE ACTORA: NELSON JOSÉ CHACÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-12.191.271. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMÍN, ROSA CHACÓN y ANDRÉS SALAZAR RUÍZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los números 74.695, 86.738 y 69.791, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FONDO DE RESTAURANTE EL TOLÓN, C.A, empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 2003, quedando anotada bajo el número 69, tomo 808-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAIS BLANCO USECHE, SOL ARIAS DE RIVAS y JOSÉ VERGINE PAESANO, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los Nº 16.976, 10.615 y 59.135, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: Definitiva. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano Nelson José Chacón contra Fondo de Restaurantes El Tolon C.A. Recibidos los autos en fecha10 de julio de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 05 de agosto de 2009, difiriéndose el dispositivo del fallo. En fecha 15 de octubre de 2009 se ordena la notificación de la partes a fin de su estadía a derecho por cuanto la juez estuvo de reposo médico. Una vez notificadas, la representación judicial de la parte actora consigna acta de defunción del accionante así como declaración de únicos y universales herederos. En fecha 14/01/2010 previa a la apertura de la audiencia a fin de dictar el dispositivo oral del fallo las partes solicitan la suspensión de la misma a fin de efectuar un conciliatorio, el cual tuvo lugar en la sede del tribunal en fecha 19 del mismo mes y año en el que las partes deciden la continuación de la causa, motivo por el cual el dispositivo oral se dictó en fecha 23 de febrero de 2010. Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación. -I- DEL OBJETO DE LA APELACIÓN El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 15 de junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE. -II- ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA La parte actora recurrente indicó que la sentencia recurrida viola el artículo 72 de la LOPTRA en cuanto al salario ya que el salario del actor tenía horas extras, propinas, horas nocturnas y 10%; en el escrito de contestación (folio 259) la demandada alego que el horario del actor era de lunes a viernes de 7: 00 p.m. a 2: am., con lo cual se invirtió la carga de la prueba es decir, un hecho negativo absoluto, y en autos no consta que la demandada haya probado ese horario de trabajo, con lo cual quedo firme el horario alegado en el libelo, ya que no fue desvirtuado ni en la contestación ni en la evacuación de pruebas. De otra parte índico que de conformidad con el artículo 209 de la LOT se promovió la exhibición del libro de horas extras, en ese sentido todas las horas extras son legales y la accionada no exhibió el libro, en el libelo se señalaron las horas extras y días en que se causaron, por lo que solicita se aplique las sentencias N°. 779 de fecha 18-05-2009 y N°. 3334 de fecha 21-10-2008 de la Sala de Casación Social. Referente al 10% en el libelo se señala que se devengo durante la prestación de servicio, a los folios 131 al 134 consta una solicitud de calificación de falta que hace la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, no obstante que no era el órgano ya que no tenía jurisdicción ya que el actor percibía más de tres salarios mínimos. Al folio 132 la demandada manifiesta que el actor devengo entre 1 y 2 % por porcentaje, en este sentido es procedente el pago del 10% del escrito libelar. En relación a la propina, la demandada contesto de forma simple que el actor no devengo propina el tribunal a quo, admitió la prueba de exhibición no obstante la demandada no exhibió los libros. La sentencia recurrida estableció que no es procedente el pago de preaviso ni de la indemnización sustitutiva de preaviso, fundamentando su decisión en los folios 131 al 134 lo cual no es una providencia administrativa firme, por lo que no debe tomarse valor probatorio. Las documentales que cursan a los folios 135 al 137 no pueden ser opuestas al trabajador, en una de ellas se manifiesta que el actor no presto servicio el 30-06 (siendo domingo) cuando en la contestación dice que laboro de lunes a viernes, así como en la calificación de falta del 01-06 por lo que es procedente el pago del artículo 125 de la LOT, por cuanto el actor no probo que el despido fuera por causa justificada. La recurrida ordeno una deducción por vacaciones y bono vacacional, en el escrito libelar se dijo que no disfruto vacaciones, no consta en autos que la demandada haya probado que el actor disfruto vacaciones. En cuanto a las utilidades, reclama 120 días de conformidad con el artículo 174 de la LOT, no consta en autos que la demandada haya demostrado que pagara 15 días de utilidades a los trabajadores. Señala que debe proceder la condenatoria en costas haciendo mención a la sentencia N° 305 de fecha 28-05-2002 de la Sala de Casación Social. La parte demandada sostuvo en relación al horario la parte actora presentó una copia de una constancia de horario que le había dado un gerente del restaurante, la cual fue impugnada se realizo el cotejo y se determino que la firma era distinta, de manera que al caerse esa prueba el horario que quería demostrar la parte actora quedó sin efecto. Referente a la inspección judicial, se determino que el horario constatado era distinto al alegado por el actor. En cuanto a la exhibición, de los libros de horas extras y todos aquellos documentos que exceden de lo legal, hizo mención a la sentencia N° 1245 de fecha12-06-07 de la Sala de Casación Social, la cual señala que indistintamente que los documentos se encuentren en manos del trabajador se debe promover la copia o presunción. La empresa cumplió con hacer la calificación ante la inspectoría, yo no tengo conocimiento si la providencia se produjo; la empresa no despidió el trabajador dejo de asistir a sus labores y la empresa para resguardarse acudió a la inspectoría. -III- DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano Nelson José Chacón, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida: “…que prestó sus servicios personal, directo y subordinado de manera ininterrumpida, a la empresa Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A, desde el 01-02-2006 hasta el 05-07-2007, siendo en consecuencia su tiempo de prestación de servicios de un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días. Que inició su servicios como cajero, que la jornada de trabajo desempeñada era de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el lunes. Que el horario del laborante era los martes de 4:00 pm a 2:00 am; los miércoles de 4:00 pm a 5:00 am; los jueves de 4:00 pm a 7:00 am; los viernes de 4:00 pm hasta las 7:00 am y los domingos de 4:00 pm hasta las 2:00 am. Que totalizan setenta y ocho (78) horas por semana, es decir, que prestó servicio por encima del límite máximo Constitucional (treinta y cinco horas), previsto en el artículo 90 CRBV, con un exceso de 43 horas extraordinarias por semana. Que recibía un salario mixto, el cual estaba conformado de la siguiente forma: 1- Un salario básico, representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual era depositado quincenalmente en una cuenta nómina del Banco Banesco a nombre del actor. 2- Una parte sobre el porcentaje del diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio como cajero dos puntos semanales, cada punto representa la cantidad de ciento sesenta mil bolívares semanal. 3- Propina del cual le correspondía. 4- Bono nocturno. 5- Horas Extraordinarias en jornada nocturna. Que el salario del trabajador estaba comprendido por el salario básico mensual, el porcentaje del diez por ciento, la propina mensual, el bono nocturno y las horas extraordinarias. En resumen demanda las siguientes conceptos y montos: Concepto Salario Bs. F Vacaciones causadas y no disfrutadas del periodo 01-02-2006 al 01-02-2007 15 318,18 4.772,74 Bonificación por Vacaciones periodo 01-02-2006 al 01-02-2007 7 318,18 2.227,27 Utilidades Anuales del 01-02-2006 al 05-07-2007 170 318,18 54.091,02 Bono Nocturno desde el 01-02-2006 al 05-07-2007. Del 30% Variable mensual 16.409,27 Horas Extraordinarias en Jornada Nocturna desde el 01-02-2006 al 05-07-2007. 78 horas semanales 90.039,50 Prestación Social por Antigüedad desde el 01-02-2006 al 31-08-2006 5 días por mes Por mes 29.226,95 Indemnización por Despido Injustificado 30 días 431,31 12.939,42 Indemnización Sustitutiva del Preaviso 45 431,31 19.409,13 Vacaciones Fraccionadas 6,65 318,18 2.115,91 Bono Vacacional Fraccionado 4,15 318,18 1.320,46 Salario No Pagados del 01 al 05 de julio de 2007. 5 318,18 1.590,91 TOTAL 234.142,59 En definitiva, el monto demandado es por la cantidad total Doscientos Treinta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 234.142,59)…”. Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 11 de abril de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado LUIS COLMENARES quien consignó escrito contentivo de 40 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes: “…Hechos del Libelo de la demanda que son aceptados: 1. Reconoce que el actor prestó servicio personal, directo y subordinado para la empresa desde el día 01-02-2006 hasta el 05-07-2007. 2. Reconoce que el tiempo total de prestación de servicios del actor fue de un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días. 3. Reconoce que el cargo desempeñado por el actor para la empresa era de cajero. 4. Reconoce que el trabajador prestaba sus servicios para la demandada a tiempo indeterminado. 5. Reconoce que en ocasión del trabajo y durante todo el tiempo de la prestación de servicios el actor recibió un salario equivalente al mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional y que el mismo era depositado puntualmente en una cuenta nómina a nombre del trabajador en Banesco Banco Universal. Hechos del Libelo de la demanda que son negados: 1. Niega la jornada diaria alegada por el actor. Niega que durante toda la relación laboral el accionante hubiera prestado servicio por encima del límite máximo constitucional. Niega el horario. 2. Niega que el trabajador percibiera propinas. Que hubiera devengado un salario mixto. Niega que el actor hubiera recibido una parte sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) que se le cobra a los clientes por el servicio. 3. Niega que cualquier monto dejado por los clientes a los mesoneros fuera agregado a un pote semanal. Niega que al actor se le deba monto alguno por recargo de horario nocturno. Niega que el actor hubiera prestado servicios fuera de las horas ordinarias de trabajo. 4. Niega que al actor se le deba monto alguno por los siguientes conceptos: utilidades del 2006 al 2007, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, pues fueron pagadas oportunamente. Lo cierto es que el actor en fecha 07-02-2007, solicitó sus vacaciones y en ese sentido la empresa se las otorgó, comenzando su disfrute en fecha 16-02-2007 hasta el día 05-03-2007 (ambas fechas inclusive) y en cuanto al pago el actor recibió la cantidad de Bs. 421,81. 5. Niega que se le adeude monto alguno por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, ya que por este concepto el actor recibió la cantidad de Bs. 233,64, cantidad que equivale a 15 días de utilidades, además niega que la empresa hubiere pagado a su personal el equivalente a ciento veinte (120) días de utilidades. 6. Niega, punto por punto, todos y cada uno de las pretensiones del actor. Fundamentos de los Rechazos efectuados por Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A: En cuanto a la improcedencia del horario de trabajo alegado por el actor, dado que se pactó que su jornada de trabajo sería de lunes a viernes dentro del horario comprendido entre las siente de la noche (7:00 pm) hasta las dos de la mañana (02:00 am). Con relación a la improcedencia de las horas extras demandadas por el actor, adujo que fuera del horario de trabajo el demandante no se encontraba a disposición del patrono, ni tampoco contractualmente tenía la obligación de estar disponible, ni localizable dada la naturaleza de sus funciones, es por ello que en definitiva el actor es a quien corresponderá demostrar sus afirmaciones sobre las horas extras reclamadas. Sobre la improcedencia del salario variable alegado por el actor, señala que jamás fue convenido entre el demandante y su ex patrono la percepción de tales conceptos en forma extraordinaria al salario, que no le corresponde incidencia de propina por cuanto una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les cobra a los clientes, y otra, muy distinta, es la propina que puede o no ser otorgada por éstos. Señaló que la participación en el porcentaje está investido del carácter salarial ex lege (artículo 134) y su cuantía será el valor absoluto que perciba el trabajador (mesonero) que participe en su reparto por no tener acceso a él, de acuerdo con lo pactado. Reconoce que le adeuda al ex trabajador la Prestación de Antigüedad, pero jamás, bajo los parámetros en los cuales se basa la actora en el libelo de la demanda en lo que se refiere al salario normal base de cálculo de las prestaciones sociales contentivo en salario básico, bono nocturno, propinas, horas extraordinarias, ni en base al resto de los elementos que conforman el salario integral (bono vacacional y días de utilidades reclamados). Reconoció que le adeuda el recargo del treinta por ciento (30%) correspondiente al bono nocturno en dicho salario. En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional demandado del periodo 2006-2007 y fraccionadas 2007, indica que le fueron canceladas, que antes de comenzar el disfrute del periodo vacacional (16-02-2007), el trabajador recibió el monto correspondiente a las vacaciones, y recibió por bono vacacional lo que le correspondía. Aduce, que existe una diferencia a favor del actor en relación a las vacaciones y bono vacacional, pero no se puede acordar la sanción prevista en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, calcular dicha diferencia en base al último salario, ya que el supuesto de hecho contenido en la referida norma, no se le aplican, pues el actor disfrutó oportunamente sus vacaciones e igualmente le fueron pagadas las mismas. Aduce en relación a las utilidades aduce que sólo le corresponde la fracción que va desde febrero 2006 hasta diciembre 2006. Sobre el supuesto despido y las indemnizaciones derivadas del mismo, señaló que el actor no acudió a su lugar de trabajo el día 02, 05, 06, 10, 11 de julio de 2007, en razón de lo cual el día 12 de julio de 2007, la empresa acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Fuero Sindical, para solicitar la apertura del procedimiento de calificación de las faltas cometidas, y por tanto, no le corresponde su pago. En relación con los supuestos salarios dejados de pagar, reconoce que al actor se le adeuda el salario correspondiente a los días domingo 01-07-2007, martes 03-07-2007 y miércoles 04-07-2007 a razón de Bs. 26.640,90 diarios (incluyendo el bono nocturno)…”. IV DE LA CARGA DE LA PRUEBA En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. De manera que una vez observado lo anterior, debemos previamente, pronunciarnos respecto a las cargas probatorias de las partes circunscritas a los puntos de apelación denunciados por la parte actora. Así tenemos que en cuanto a las horas extras reclamadas recae en la parte actora la prueba de haber laborado las mismas, así como la procedencia del concepto del 10%, todo en virtud de la negativa absoluta expuesta por la demandada en su escrito de contestación. En tanto que, corresponde a la demandada probar la forma de terminación de la relación de trabajo alegada, como lo es el abandono de trabajo, a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto al concepto de utilidades, existe una mixtura en la carga probatoria, pues corresponderá a cada una de las partes probar sus afirmaciones, como lo es en el caso de la demandada el hecho de que pagaba un total de 15 días de salario por tal concepto y en el caso de la parte actora deberá demostrar el exceso demandado de 120 días. Por último, se encuentra el argumento del recurrente relativo a la condenatoria en costas de su contra parte, lo cual constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior; por lo que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante la Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. ANÁLISIS PROBATORIO Parte actora Documentales: La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de recibos de pago cursantes a los folios 66 al 83 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto los mismos nada aportan para dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. En cuanto a la documental marcada “D” cursante al folio 85 de la primera pieza del expediente, contentiva de presunta constancia de horario de la demandada sobre la cual la parte demandada ejerció ataque por cuanto desconoce la firma plasmada en la misma y sobre la que recayó prueba de cotejo cuyas experticia consta en autos al folio 22 de la segunda pieza del expediente, la cual determinó que la firma de la referida documental y la firma debitada son efectuadas por personas distintas, acogiendo esta Alzada el referido informe pericial desecha la documental antes descrita. Así se decide.- En lo que respecta a la constancia de trabajo cursante en autos al folio 86 de la primera pieza del expediente (marcada “E”) esta Juzgadora la desecha por cuanto la misma nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.- Exhibición de Documentos: La parte actora promovió exhibición sobre los particulares que señala instancia, es decir, “…1-) el libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% de los meses de febrero a diciembre de 2006, y del mes de enero a julio de 2007; 2-) El libro de asiento de Propinas mensuales, 3-) El libro de horas extraordinarias laboradas semanalmente los cuales corresponden a los días señalados en el escrito de promoción de pruebas (folio 64), 4-) El libro de asiento de asistencia de los trabajadores; 5-) De los recibos de pago de salario básico emitidos a nombre del trabajador, cuyas copias fosfáticas se encuentran marcadas con las letras A, B y C, las cuales corren insertas en los folios 66 al 83…”; por su parte la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio indicó no tener en su poder lo solicitado en los primeros cuatro puntos y en cuanto al punto cinco indicó que cursan en autos. Al respecto esta Sentenciadora establece que el análisis de tal probanza en sus primeros puntos será efectuada en la parte motiva de la presente decisión, en tanto que en lo que respecta a los recibos de pago da por reproducido lo indicado al momento de valorarlos como prueba documental. Así se establece.- Parte demandada: Documentales: La parte demandada promovió una serie de recibos de pago cursantes a los folios 94 al 127 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, los cuales ha impugnado la parte actora en la audiencia de juicio por carecer de firma del ex trabajador los cursantes a los folios 94 al 114 y además por ser copias, al igual que las cursantes a los folios 118 al 127. Al respecto, observa quien decide que en materia laboral el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé la posibilidad de consignar copias en autos y en caso de ser atacadas pueden incluso valorarse en el supuesto de que su veracidad se demuestre con otro medio probatorio de autos. En el presente caso, tenemos que la representación judicial de la parte actora procede a impugnar las documentales en comento de manera genérica y sin percatarse que incluso alguna de las mismas habían sido consignadas por ella misma, tal como ocurre con las cursantes a los folios 100, 101, 103, 105, 107, 110, 111, 114, por lo que las mismas mal podrían ser desechadas en caso de ser relevantes. Igualmente, se observa que la documental cursante al folio 115 (original cursante al folio 376 de la primera pieza) cuyo ataque versó en el desconocimiento de la firma del ex trabajador y que además recayó prueba de cotejo, ha sido consignada también por la parte actora (folio 75). Así como desconoce las marcadas “A”, “22” “26” “28” y “29” sobre las que igualmente recae prueba de cotejo cuyas resultas se encuentran en autos a lo folios 370y 371 de la primera pieza el cual acoge este Tribunal Superior. Ahora bien, a pesar de las consideraciones que anteceden, forzosamente esta Sentenciadora desecha tales probanzas por cuanto las mismas no contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.- En cuanto a las documental cursantes a los folios 128 al 134 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio por cuanto de la primera marcada “35” se evidencia que la demandada pagaba 15 días de utilidades, en tanto que, de la marcada “36” y “37” se evidencia el pago y disfrute de vacaciones y de la marcada “38” queda evidenciado, en base al principio de la comunidad de la prueba, que la parte actora devengaba un porcentaje por concepto de consumo. Así se decide.- En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 135 al 239 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, esta Sentenciadora las desecha en primer lugar por atentar en contra del principio de alteridad de la prueba y en segundo término las mismas nada aportan a los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se decide.- Inspección Judicial: En cuanto a la prueba de inspección judicial practicada por el juzgador a quo cursante a los folios 366 y 367 de la primera pieza del expediente, es desechada por este Tribunal por cuanto de la misma no se desprenden elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.- DECLARACIÓN DE PARTE El a quo ejerció su derecho de interrogar al accionante de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual esta Sentenciadora una vez efectuada la revisión del video de la audiencia de juicio por inmediación de segundo grado concluye que el mismo no ha incurrido en confesión, por cuanto sólo se limitó a efectuar afirmaciones de hecho. -V- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, por lo que esta Sentenciadora una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal superior, delimitado la controversia y verificado las pruebas aportadas al proceso, pasa de seguidas a dilucidar el recurso interpuesto por la parte actora a través de su apoderado judicial. Así se establece.- Como primer punto, el apoderado judicial de la parte actora refiere la improcedencia decretada por el juez de la recurrida respecto del concepto de horas extras, así como su incidencia en el salario normal del accionante, indicando en la audiencia celebrada ante esta Alzada que la demandada debía demostrar el hecho nuevo y luego se contradice diciendo que la demandada niega en forma absoluta la jornada y que la misma queda evidenciada con la exhibición de documentos del libro que presuntamente llevaba la demandada de horas extras que a su decir es obligatorio. En cuanto a este aspecto la decisión de instancia indicó lo siguiente: “…En cuanto a las horas extras y de conformidad con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social en sentencias reiteradas ha señalado que “…Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho, como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” Es decir que la carga de la prueba le correspondía al trabajador demostrar que trabajó las horas extras, y a los autos no hay prueba alguna que las demuestre…”. Ahora bien, debe resaltar quien decide que la demandada no alegó hecho nuevo alguno en la contestación, como bien lo indicó el a quo. La demandada señala expresamente que el actor no trabajó de 4 pm a 7 am., e indica que no laboró horas extras, por lo que está correcta la distribución de la cargad de la prueba efectuada por el juez de la recurrida al dejar en cabeza del accionante la demostración de tal aseveración. Por otra parte tenemos que, efectuada la revisión del material probatorio de autos, la parte actora promovió una serie de documentales desechadas por el a quo y la exhibición del libro de horas extras, el cual no es obligatorio porque la demandada niega absolutamente que laborara horas extras, por lo que mal podría tener carga de llevar libro alguno, en virtud de que sería como pretender que cuando niega en forma absoluta la relación de trabajo exhiba recibos de pago, por lo que inexiste prueba en autos que demuestre la jornada alegada por la parte actora en su escrito libelar debiendo en consecuencia declarar sin lugar el primer aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandante quedando confirmada la sentencia de instancia en cuanto al tema de horas extras en virtud de que la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.- En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte actora a ser resuelto por esta Alzada, se encuentra el denominado 10 % por consumo como parte integrante del salario. Al respecto, observa quien decide que si bien constituye un hecho negativo absoluto expuesto por la demandada en su escrito de contestación, mal puede esta Sentenciadora pasar por alto la declaración de la hoy accionada efectuada por ante el Inspector del Trabajo al momento de efectuar de solicitar la autorización para despedir al ciudadano Nelson Chacón en cuya documental marcada 38 y cursante a los folios 131 al 134 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, de la que se extrae lo siguiente “…Salario Promedio Mensual del trabajador a la fecha de la solicitud: Conformado por una parte fija (salario mínimo nacional) mas entre uno y dos puntos por ventas mensuales del establecimiento comercial…”, con lo cual evidentemente a pesar de la contestación de la demanda ante el Inspector reconoció que el accionante era acreedor del 10%, por ello mas allá del argumento de la negativa de la demandada lo que se evidencia es la falsedad de tal argumento porque con dicha documental se evidencia que reconoce el derecho aludido, siendo procedente el concepto del 10% que señala la parte actora a razón de dos puntos semanales teniendo un valor de Bs. 160.00 cada uno, concepto éste que forma parte del salario normal del ex trabajador accionante y cuya procedencia es declarada por este Juzgado Superior. Así se decide.- En lo que respecta al concepto de propina, evidencia esta Alzada que corresponde al accionante la prueba de tal hecho en base a la negativa absoluta efectuada por la representación judicial de la parte demandada, sin embargo, de la revisión y análisis efectuado al material probatorio traído a los autos por ambas partes, no se evidencian elementos de convicción tendientes a la demostración de tal hecho, por lo que forzosamente debe declararse la improcedencia de este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.- En cuanto al cuarto aspecto objeto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, el cual versa en la procedencia o no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe observar esta Sentenciadora que de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es carga de la demandada demostrar la forma de terminación de la relación de trabajo a menos que niegue en forma absoluta haber despedido al demandante; sin embargo, en el caso específico bajo análisis tenemos que la demandada en su escrito de contestación alegó que el ciudadano Nelson Chacón abandono el trabajo, con lo cual alegó el hecho nuevo que debe ser demostrado por ésta. Por otra parte, tenemos que como probanza para demostrar sus dichos la representación judicial de la accionada indicó que la solicitud efectuada ante el Inspector del Trabajo constituye medio probatorio para demostrar su aseveración relativa al abandono de trabajo, argumento éste que no es compartido por esta Sentenciadora, en primer lugar porque se trata de una declaración unilateral efectuada por el ente patronal y en segundo lugar porque la misma es un requisito previsto en l ley para despedir al trabajador, sin embargo, lo indicado en la misma debe ser demostrado en el procedimiento correspondiente. Igualmente, las documentales marcadas 39, 40 y 41, cursantes a los folios 135 al137 (ambos inclusive), no le son oponibles a la parte actora en virtud de que carecen de su suscripción, aunado a que atentan en contra del principio de alteridad de la prueba. En virtud de lo antes expuesto tenemos que debe concluir quien decide que la parte demandada no cumplió con su carga de demostrar la forma de terminación de la relación de trabajo alegada en su escrito de contestación, como loes un despido justificado debido al abandono de trabajo en que presuntamente incurrió el ex trabajador accionante, motivos éstos por los cuales se declara con lugar el cuarto aspecto de la apelación de la parte actora y se ordena a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será determinado en capítulo subsiguiente. Así se decide.- El quinto aspecto de la apelación versa en la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte actora relativa a la deducción del concepto de vacaciones y bono vacacional ordenada por el juez de la recurrida, indicando que en autos no consta que el actor haya disfrutado vacaciones y no consta el pago del bono vacacional. Ahora bien, en el folio 04 del escrito libelar la parte demandante sostuvo no haber disfrutado vacaciones en el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada así como tampoco percibió bono vacacional alguno. Sin embargo, de la revisión efectuada de las actas procesales, tenemos que la parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental marcadas “36” y “37” y cursantes a los folios 129 y 130 de la primera pieza del expediente, formato de solicitud de vacaciones y recibo de pago de las mismas, ambos suscritos por el actor y no atacadas por su representación judicial en la audiencia de juicio; documentales éstas de las que se evidencia tanto el disfrute como el pago del bono vacacional respectivo, motivo por el cual la deducción ordenada por el juez de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, debiendo forzosamente esta Sentenciadora declarar sin lugar este punto de apelación de la parte actora. Así se decide.- Como sexto aspecto de apelación a ser dilucidado por este Tribunal Superior, se encuentra el número de días condenados por concepto de utilidades. La parte actora en su escrito libelar demanda en base a 120 días señalando en forma expresa en la reforma del libelo de la demanda que la demandada le cancelaba a los trabajadores 120 días, por su parte la demandada indica que pagaba a sus trabajadores el mínimo legal, en virtud de ello, a criterio de quien decide, tal y como se indicó en el capítulo precedente cada una de las partes debía demostrar sus afirmaciones. Así tenemos que, al folio 128 de la primera pieza del expediente, la parte demandada trae a los autos un recibo de pago por concepto de utilidades, el cual se encuentra suscrito por el ciudadano Nelson Chacón, parte actora en el presente juicio y no ha sido atacado en la audiencia de juicio, de la referida documental se evidencia el pago de 15 días por concepto de utilidades, por lo que la demandada demuestra su aseveración relativa a que por tal concepto pagaba el mínimo legal establecido en el artículo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, debe forzosamente concluir quien sentencia que la representación judicial del demandante no logró demostrar el exceso alegado relativo a que la empresa demandada pagaba a sus trabajadores la cantidad de 120 días por concepto de utilidades, debido a que inexisten elementos de convicción que evidencien tal aseveración. En consecuencia, en base a los señalamientos anteriormente expuestos, esta Sentenciadora declara sin lugar el sexto aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.- Antes de entrar a dilucidar el séptimo aspecto de la apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas: La Sala de Casación Social mediante sentencia N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002 con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz en el juicio seguido por José Tesorero en contra de la empresa Hilados Flexilón s.a., indicó lo siguiente: “…Las costas del juicio son de origen puramente procesal y configuran una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasionó su contrincante al obligarlo a litigar, como bien señala la tesis del procesalista Chiovenda, en su obra La Condena en Costas, al expresar: “El juicio como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede sino conducir a la declaración de éste en su mayor y posible integridad (...), todo lo que fue necesario para este reconocimiento, es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito”. También ha señalado la doctrina especializada en la materia, que “las costas deben ser soportadas no por las partes en general, sino por una de ellas, esto es, por la parte que con su actitud ha dado causa al proceso” (Cfr. Carnelutti; Sistema, Tomo I, p. 168). Es decir, el fundamento de la condenatoria en costas es, “evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vencido totalmente a su contrario” (Cfr. CSJ, SCC, 13-12-66, GF 54, p 442). Este Alto Tribunal, en Sala de Casación Civil, ha señalado sobre las costas procesales, lo que a continuación se transcribe: “...Esta Sala en sentencia de fecha 11 de diciembre de 1962 las definió así: ‘Las costas son los gastos ocasionados como consecuencia directa de las actividades de la parte en el proceso, y son por cuenta de la respectiva que hace dichas actividades por sí, o por medio de otro en su nombre en el proceso, mientras no se pronuncie la sentencia que es el título constitutivo de pagar las costas, conforme a la ley que determina cuál de las partes debe pagarlas’ (G.F. No. 38, p. 226). El principio general se fundamenta en la máxima ‘Quien pierde paga’ que se encuentra incluido en el artículo 274 del nuevo Código de Procedimiento Civil que establece: ‘A la parte que fuese vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas’. En consecuencia, el concepto objetivo del vencimiento total, es el que genera la condenatoria, negándosele al Juez sentenciador toda función calificadora. En el Código anterior por el artículo 172, se facultaba al Juez para eximir de costas a la parte perdidosa ‘cuando apareciere que ha tenido motivos racionales para litigar’ haciéndose una declaración expresa en la sentencia. En cambio, en el nuevo Código, ha privado el concepto del vencimiento total únicamente, en cuyo caso, se impondrán las costas. No dice la ley que suerte corren las mismas cuando no hay vencimiento total.... El concepto de vencimiento total, fue establecido por la Sala desde hace mucho tiempo y así una vieja sentencia dijo que ‘El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial’ (Sent. del 26-7-1934). Posteriormente la Sala ha vuelto a precisar el concepto del vencimiento total en el fallo más reciente y al efecto ha dicho: ‘La Corte observa que, a pesar de lo decidido en relación con determinadas excepciones opuestas, o en referencia a otros posibles incidentes del proceso, lo único que importa a los efectos de determinar sobre el vencimiento, es lo que establezca lo dispositivo del fallo en cuanto a la acción intentada. La declaratoria con lugar de la misma determina el vencimiento total del actor, y la declaratoria sin lugar el vencimiento total del demandado; y esto es lo único que hay que tomar en cuenta para los efectos de la condenatoria en costas’ (G.F. No. 61 de fecha 2-7-68), y también ha dicho que ‘no hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que ésta sea, entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado (Sent. 18-1-1949)....” (Cfr: CSJ, SCC, 2 de noviembre de 1988). Ahora bien, el presente asunto es un juicio laboral, donde se ventilan derechos de un trabajador, por ante los Tribunales del Trabajo, siendo declaradas con lugar todas las pretensiones del trabajador, es decir, resultaron procedentes tanto las correspondientes prestaciones sociales, como las indemnizaciones por accidente de trabajo, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el hecho ilícito del patrón, correspondiéndole por consiguiente la solicitada indemnización tanto por daños materiales como por daño moral. Es por lo antes expuesto, que debemos señalar el carácter de orden público de las normas tanto sustantivas como adjetivas que regulan el derecho laboral venezolano, como bien lo ha señalado esta Sala de Casación Social, en reiteradas ocasiones, al expresar: “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2002). “Ahora bien, es necesario retomar nuevamente lo expuesto en el capítulo que precede, en el sentido de señalar que la Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 10 que las disposiciones allí establecidas son de orden público. Siendo así y como lo ha señalado en jurisprudencia reiterada este Máximo Tribunal, dado el carácter de orden público de la Ley en referencia, la misma debe aplicarse a toda relación laboral siendo para los jueces de obligatorio cumplimiento todas las disposiciones allí contenidas”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 9 de agosto de 2000). Así las cosas, el carácter de orden público que reviste a las normas laborales, obedece sin duda alguna a la naturaleza del contenido del Derecho del Trabajo y, lógicamente, del bien jurídico por él tutelado. Efectivamente, la protección del hecho social trabajo visto desde el prisma del Derecho del Trabajo, busca resaltar la preeminencia de su contenido ético social, sobre el contenido patrimonial, es decir, se reconoce el valor fundamental de la actividad de la persona humana como instrumento para su progreso y desarrollo, en virtud de la necesidad de ejercer habitualmente en forma subordinada o independiente una ocupación remunerada que le permita superarse profesionalmente y gozar de ciertos beneficios económicos y sociales considerados indispensables para una vida decorosa. En sintonía con lo señalado en el precedente párrafo, este Máximo Tribunal ha señalado que “el artículo 1º de la LOT enuncia el trabajo como un hecho social; pero en verdad, jamás ha dejado de poseer esa naturaleza. Es decir, que también bajo el imperio de la Ley del Trabajo abrogada fue un hecho influido por factores de orden ético, sociológico, sicológico y físico, que determinan la inclinación y el aprecio de la sociedad hacia el trabajo, el respeto a los valores morales que su práctica entraña, la duración y condiciones en que esa actividad debe prestarse. Es imposible negar, entonces, que ese hecho social ha estado y está igualmente influido por los factores de orden económico que afectan el rendimiento del esfuerzo humano dentro de una sociedad determinada”. (CSJ, SCC, 17 de marzo de 1993, caso Camillius Lamorell). Es precisamente de ese supra mencionado objeto y contenido del Derecho del Trabajo, que deviene su naturaleza tutelar, y por ende, el que su normativa se encuentre orientada por el orden público. En efecto, la normativa laboral discrepa de las normas que informan al derecho común, en cuanto a que las primeras constituyen una verdadera limitante al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, mientras que las segundas -normas de derecho común-, rigen en el proceso laboral, sólo de manera supletoria en ausencia de dicha autonomía. Por consiguiente, no cabe duda, que el Derecho del Trabajo es de estricto orden público, justificado tal carácter principalmente, en su naturaleza tuitiva y en el interés social que sustenta, y para ello dichas normas de carácter imperativo cuentan con la tutela del estado para lograr su efectivo cumplimiento, mediante los órganos jurisdiccionales, específicamente a través del proceso laboral, logrando “evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vencido totalmente a su contrario” (Cfr. CSJ, SCC, 13-12-66, GF 54, p 442). De allí que sea oportuno señalar la normativa inserta en el Proyecto de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recientemente aprobado en segunda discusión por la Asamblea Nacional, en la cual se señala lo siguiente: Artículo 5: “Los jueces en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad y están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tiene que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuada, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”. Artículo 6: “El juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión.... Parágrafo único: El juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que correspondan al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”. Con relación a la imposición de las costas en materia laboral, la reiterada jurisprudencia considera que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena, por razones de error de cálculo, o por la incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, lo cual, puede traducirse en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes. Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado. Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador. En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este Máximo Tribunal, el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88)…”. Como séptimo y último aspecto de la apelación de la parte actora a ser resuelto por este Juzgado Superior se encuentra el argumento esgrimido por ésta relativo a que si todos los conceptos se condenan la demanda (independientemente del número de días o la cuantía) debe declararse con lugar la pretensión y por ello hay condenatoria en costas de la demandada. Al respecto, tenemos que si bien el argumento no es del todo fuera de contexto, por cuanto si bien efectivamente no se han condenado 120 días por concepto de utilidades el mismo se condena en base a 15 días, debemos también tomar en consideración que en los casos donde la pretensión resulta contraria a derecho (por ejemplo alguien que demande 15 días por mes de antigüedad) por cuanto el juez está en el deber de aplicar correctamente el derecho y condenar de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el caso específico objeto de la presente decisión tenemos que el juez de la recurrida mal podía haber declarado la condenatoria en costas de la demandada por cuanto ésta en instancia no estaba totalmente vencida, es decir, el juez de la recurrida no condenó todos los conceptos demandados, por lo que no se trató de número de días o bases de cálculo. En tanto que, este Juzgado Superior igualmente no ha declarado la procedencia de todos los conceptos accionados. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados, esta Sentenciadora declara sin lugar el séptimo punto de apelación de la parte actora. Así se decide.- PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia. La decisión de instancia no ha sido recurrida en lo que respecta a la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes, así como tampoco de la base salarial establecida por el a quo al indicar, “…En cuanto a la fecha de inicio 01-02-2006 hasta el 05-07-2007 en un horario de trabajo de lunes a viernes comprendido entre las siete de la noche (7:00 pm) hasta las dos de la mañana (02:00 am), siendo una jornada nocturna, le corresponde bono nocturno, calculado con el recargo del 30%, en base al salario devengado por el actor cuyos recibos de pago rielan a los autos. Salario desde 02-02-2006 al 30-04-2007 Bs. 512.325.00 y desde el 01-05 al 29-06-2007 Bs. 614.790.00. Tiempo de servicios un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días…”, ahora bien, establecido lo anterior, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a calcular el salario normal del accionante adicionado no sólo lo indicado por instancia sino además el concepto de 10% de consumo, el cual constituye un valor de dos puntos semanales por un valor de Bs. 160.00 cada uno. Por lo que, una vez determinado el referido salario normal e integral (basándose para éste en que el accionante devengó 15 días de utilidades y un bono vacacional de 7 días) el experto proceda al cálculo de los conceptos condenados tanto por instancia como por esta Alzada. Así se establece.- De seguidas, pasa esta Alzada a indicar los conceptos condenados los cuales, como se ha indicado deberán ser calculados por el experto que resulte designado, a saber: No ha sido objeto de denuncia ante esta Alzada la condena por concepto de prestación de antigüedad (sólo tendrá variación en la base salarial por la adición del 10% de consumo en base a los anteriores señalamientos), por lo que ha quedado firme lo indicado por instancia, es decir, tal concepto se condena en base a “…70 días conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 01 de febrero de 2006 hasta el 05 de julio de 2007, es decir, un (01) año cinco (05) meses y cuatro (04) días. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por el accionante mes por mes…”. Así se decide.- Igualmente, ha quedado firme el señalamiento efectuado por instancia en cuanto al concepto de utilidades 2006, cuyo recalculo se ordena en virtud de las diferencias salariales del accionante decretadas tanto por el a quo como por esta Alzada, en base a 15 días sobre la base del último salario normal promedio diario devengado y a la cantidad que resulte el experto deberá descontar Bs. 234.81 la cual recibió el trabajador de conformidad con la documental del folio 128 de la primera pieza. Así se decide.- Se condena a la demandada al pago de utilidades fraccionadas 2007 a razón de 6.25 días calculados por experticia sobre la base del último salario normal diario. Además se condena a la demandada al pago de vacaciones y bono vacacional 2006-2007 de conformidad con lo indicado por esta Alzada en cuanto al salario y por el a quo, es decir, “…Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal diario por el salario básico y el recargo del bono nocturno, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios devengados por el demandante, los cuales constan en los recibos de pago, que corren insertos en los autos, teniendo en cuenta por vacaciones quince (15) días y bono vacacional a siete (07) días…”, debiendo descontar la cantidad recibida por tal concepto de Bs.426.93. Así se decide.- Igualmente, se condena a la demandada al pago del bono vacacional fraccionado 2007 a razón de 5.33 días del último salario normal y se condena además al pago de 6.67 días por concepto de vacaciones fraccionadas, la cual igualmente será calculada en base al último salario normal devengado por el ex trabajador. En cuanto al concepto de salarios dejados de pagar se condena lo indicado por instancia y debe tomarse en cuenta lo declarado por esta Alzada respecto del salario (10% consumo), por lo que la demandada deberá pagar al accionante “…los días domingo 01-07-2007, martes 03-07-2007 y miércoles 04-07-2007, cuyo salario diario será determinado por el experto (incluyendo el bono nocturno), cuyo recargo es del treinta por ciento (30%) en dicho salario…”. Así se decide.- En lo que respecta a los intereses sobre la prestación de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, ha quedado incólume lo decretado por instancia, a saber: “…Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo 01-02-2006 hasta el 05-07-2007 que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso José Surita contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 14-10-2008 caso Pérez contra .C.A La Electricidad de Caracas ; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”. -VII- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE C0N LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 15 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano Nelson José Chacón contra Fondo de Restaurantes El Tolon C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA en los términos expuestos oralmente que en extenso se desarrollarán en la sentencia documental, todo en el juicio incoado por el ciudadano Nelson José Chacón contra Fondo de Restaurantes El Tolon, en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos especificados bajo el capítulo “de los parámetros de la condena” de este fallo documental. TERCERO: Se Modifica la decisión apelada. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Se ordena participar a la Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada (constante de 2 discos compactos). PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). DIOS Y FEDERACIÓN DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN. LA JUEZ TITULAR LA SECRETARIA OMAIRA URANGA NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA OMAIRA URANGA Exp. AP21-R-2009-000905 FIHL/KLA