TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010).-
199° y 151°

ASUNTO: AP21-L-2009-000963.-

PARTE ACTORA: ELVIR VIGIRAY CARRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-16.333.687.

APODERADA JUDICIAL DEl DEMANDANTE: Abogada MARIA SUAZO SUAREZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 63.410.

PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 1262-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados INACIO DE GOUVEIA PEREIRA, ALEJANDRO PLANA CASTERA y DANMARA FATIMA DOS RAMOS ANGULO inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 116.736, 106.818 y 71.268, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

ANTECEDENTES

Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 19 de marzo de 2010, se celebro la audiencia de juicio, dictándose el dispositivo del fallo en esa misma fecha.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

ALEGATO DE LA PARTE ACTORA

El actor señala que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de enero de 2008, desempeñando el cargo de mesonero, hasta el día 17 de febrero de 2009 fecha en la cual fue despedido injustificadamente siendo su jornada de lunes, martes y miércoles de 3:00 pm. a 12:00 m, viernes y sábado de 3:00 pm. a 12:00 pm. y día domingo de 3:00 pm. a 11:00 pm., devengando un salario mixto mensual conformado por propina que dejaban los clientes, la cual ascendía a la cantidad de Bs. 663,39 semanal lo cual hace un promedio de Bs. F. 2653,56. Asimismo se le cancelaba un salario fijo por la cantidad de Bs. F. 236,61 para un promedio mensual de Bs. F. 946,44, lo que totaliza un salario mixto por la cantidad de Bs. 3.600,00.

Que en virtud que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales reclama los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO
Diferencia de bono nocturno Bs. 5.439,36
Jornada nocturna Bs. 3.485,79
Horas extras nocturnas Bs. 3.485,79
Prestación de antigüedad Bs. 8.865,00
Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido año 2007 Bs. 3.537,38
Vacaciones fraccionada y bono vacacional fraccionado año 2009-2010 Bs. 321,58
Indemnización por despido Art 125 L.O.T Bs. 5.319,00
Pago sustitutivo de preaviso artículo 125 literal C L.O.T Bs. 7.978,50
Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 84,42
Día feriado año 2008 Bs. 900
Día feriado año 2009 Bs. 180
Total reclamado Bs. 36.111,33

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada al momento de dar la contestación lo hizo en los siguientes términos:

Reconoce los siguientes hechos:
Que el ciudadano Elvir Virigay Carrero, comenzó a prestar servicio en fecha 15 de enero de 2008, desempeñando el cargo de mesonero para la sociedad mercantil KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A.

Niega los siguientes hechos:
Que el actor haya sido despedido injustificadamente por algunos de los representantes de la empresa, en virtud que el trabajador no asistió a su puesto de trabajo desde el 17 de febrero de 2009.

Que el horario haya sido de lunes, martes y miércoles de 3:00 pm. a 12:00 m, viernes y sábado de 3:00 pm. a 12:00 pm. y día domingo de 3:00 pm. a 11:00 pm., por cuanto cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete y media horas por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriado libres, tal como lo establece la jornada ordinaria.

Que el accionante devengará la cantidad de Bs. 2.653,56 por concepto de propina, en virtud que la empresa nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes; y por otra parte que supuestamente de manera adicional, se le cancelará la cantidad de Bs. 946,44 para un total devengado por la cantidad de Bs. 3.600, aduce que devengaba la cantidad de Bs. 143,00 semanales, desdel comienzo de la relación laboral hasta el mes de abril de 2008, y a partir de mayo de 2008, la cantidades Bs.186,00 semanales.

Que el accionante haya cumplido una jornada de trabajo de martes a domingo, aduce que cumplía una jornada mixta que no excedía de siete y media horas por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres.

Que se le adeude la cantidad de Bs. 3.485,79 por concepto de horas extras nocturnas, por cuanto no excedía de siete y media hora por día ni de cuarenta y dos horas semanales, teniendo como día de descanso los días domingos y lunes de cada semana.

Que se le adeude la cantidad de Bs. 3.537,38 por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido, en virtud que el actor ingresó en fecha 15 de enero de 2008 y lo reclamado corresponde año 2007-2008.

Que se le adeude la cantidad de Bs. 5.319,00 por indemnización por despido injustificado y la cantidad de Bs. 7.978,50 por concepto de indemnización por sustitutiva de preaviso, por cuanto la relación de trabajo finalizó por la manifestación de voluntad del trabajador.

Que se le adeude la cantidad de Bs. 1.080,00 por días feriados y de fiestas nacionales, toda vez que el centro de trabajo es un restaurante, destinado al suministro y venta de alimento y de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los literales f y g del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dichos días son hábiles para el trabajo no susceptibles de interrupción, no encontrándose obligada al pago del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte la demandada opone la compensación, aduciendo que al constituirse una manifestación de voluntad de poner a la relación de trabajo, por lo que cual tenía la obligación de cumplir el preaviso y al no cumplirlo opera la compensación.

DEL TEMA CONTROVERTIDO Y LA CARGA DE LA PRUEBA

De los alegatos expuesto por la demandante, así como de la defensas opuesta por la demandada en su contestación, y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en este sentido quedo reconocida la prestación de servicio, la fecha de de inicio, cargo desempeñado,
quedando controvertido el determinar la jornada de trabajo, salario devengado, forma de terminación de la relación de trabajo y los conceptos reclamados.

En este sentido la carga de la prueba le corresponde en cuanto a los conceptos legales a la parte demandada y con respecto a los excesos legales a la parte actora.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBA DE LA PARTE ACTORA

Marcada con la letra “A1 a 42” recibos de pagos cursantes a los folios 43 al 85 del expediente, los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa del pago del salario semanal por la cantidad de Bs. 143,00 semanal desde el 03/02/2008 al 04/05/2008 y cantidad de Bs. 186,00 desde el 25/05/2008 al 08/02/2009 y pago de bono nocturno, días adicionales laborales.

Marcado con la letra “B” recibo de pago de utilidades cursante al folio 86 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa del pago del concepto de utilidades por la cantidad de Bs. 729,33 correspondiente al año 2008.

Testimoniales de los ciudadanos: Armando Raul Gil, Sánchez Colpas teofilo Cesar, Richard José Gómez García, Diana Carolina Serada Contreras, Lozana de Arcia Yuraima del Carmen, Sánchez Zabala Yelyz Coromoto y José Alirio Delagado, los cuales ninguno hizo acto de presencia a la audiencia de juicio.

Con respecto a la exhibición de los recibos de pagos los cuales la demandada reconoció en la audiencia de juicio, este Tribunal reproduce la misma apreciación en el tercer párrafo del presente capitulo por referirse a la mismas instrumentales. Así se establece.

Con relación a la exhibición del libro de horas extras y al horario de trabajo no las exhibió, por cuanto la demandada no lleva dicho control. Asimismo observa quien decide, que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos de forma especifica que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia no se establece la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

Cursante al folio 140 al 141 del expediente, recibo de pago de utilidades del año 2008, la cual fue valorada en la pruebas promovidas por la parte actora, razón por la cual este Juzgado reproduce la misma apreciación por referirse a la misma instrumental. Así se establece.

Marcado “RP1 a la RP2” cursantes a los folios 90 al 139 del expediente, los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa del pago del salario semanal por la cantidad de Bs. 186,00 desde el 09/05/ 2008 al 11/01/2009 y desde el 27/01/2008 al 04/05/2008 por la cantidad de Bs. 143,00. Asimismo el pago por bono nocturno y días adicionales laborado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar paso a pronunciarme con respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo: La parte actora señala en su libelo que en fecha 17 de febrero de 2009, fue despido injustificadamente, por otra parte la demandada aduce que no fue despedido sino que el acto no asistió a su puesto de trabajo, y al haber incoado la presente demanda a su decir, constituye su manifestación de voluntad de poner fin a la relación de trabajo.

Ahora bien, la demandada al excepcionarse con este hecho, referido a un abandono de trabajo, el cual esta establecido como causal de despido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondió su probanza y al no constar en autos prueba alguna que evidencie tal abandono, se tiene por cierto el hecho alegado por el actor, por lo que esta Juzgadora declarara que la relación finalizó a través despido injustificado en fecha 17 de febrero de 2009, y proceden las siguientes indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Indemnizaciones por despido:

a) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (30) días del último salario diario integral, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

b) Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Conforme a lo previsto en el literal a del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (45) días del último salario diario integral, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con relación a la jornada laborada alegada por el reclamante: Tenemos que en el escrito libelar la parte demandante señaló que la jornada era: lunes, martes y miércoles de 3:00 pm. a 12:00 m, viernes y sábado de 3:00 pm. a 12:00 pm. y día domingo de 3:00 pm. a 11:00 pm., por otra parte la demandada aduce que cumplía una jornada mixta que no excedía de siete y media horas por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres.

En este sentido, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

El artículo 195 de Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

“Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho horas diarias, ni de causante y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7,5) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.”

“Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 am. y las 7:00 pm.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm. y las 5:00 am.
Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.
Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas, se considerará como jornada nocturna.”

AL respecto, la demandada se excepciono diciendo que cumplía una jornada mixta de 7:30 hrs. y 42 semanales, sin indicar el horario especifico, ni traer prueba alguna lo cual era su carga, por lo que se tiene como cierto el horario aducido por el actor. Ahora bien, dicha jornada se encuentra enmarcada en una jornada mixta, tal como lo establece la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

Con respecto a las horas extras nocturna, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

El artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo:

La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones.

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos por el capitulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

En aplicación de la norma trascrita supra, el experto que será designado por el tribunal que va a ejecutar, deberá estimar diez (10) horas extraordinarias nocturnas por semana de trabajo hasta completar el limite máximo de 100 horas extraordinarias por año, en el entendido que la hora extra corresponde a una jornada extendida dado a que estamos ante una jornada mixta, el final de esta ocurre en horas nocturnas. Así se decide.

Con respecto a los días feriados reclamados, la parte actora reclama en su escrito libelar manifiesta haber laborado los días feriados y de fiesta nacional, por ser un reclamo excepcional, es decir, dicho concepto no esta dentro de los convencionales, la carga de probar el haberlos laborado correspondió a la parte actora lo cual no probo, por lo que se niega este pedimento. Así se decide.

En lo atinente a la composición salarial: Tenemos que la parte actora adujo devengar un salario mixto compuesto por una parte fija y otra por concepto de propina; la demandada por su parte, indicó que el demandante solo devengó un salario fijo que se corresponde a la cantidad de Bs. 143,00 semanales, desde el comienzo de la relación hasta el mes de abril de 2008, y a partir de mayo de 2008 la cantidad de Bs. 186,00, negando que recibiera la porción de propina, en virtud que en su decir, nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes.

Al respecto, esta Juzgadora considera lo siguiente:

En el libelo de demanda, la parte actora no determinó en forma pormenorizada la forma de cálculo ni los parámetros a utilizar para la determinación del salario, como lo son por ejemplo el número de puntos que le correspondían al actor por propina y el valor del punto tanto para el 10% del servicio como para la propina, ni si era en conjunto a través de los denominados potes, ni si las partes establecieron de mutuo acuerdo un monto fijo para cada uno de estos conceptos tal como lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco nada probó en este sentido y ante tal falta de señalamiento de datos suficientes que permitan su cuantificación, no puede esta Juzgadora suplida la carencia de la parte, pues entre las cargas procesales de las partes, está la de afirmar los hechos necesarios a la adecuación por parte del juez, del derecho invocado, motivo por el cual se niega su pedimento, tomando como cierto el salario aportado por la parte demandada. Así se decide.

Con respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, no se evidencia su pago, por lo que se considere procedente en los siguientes términos:

Prestación de Antigüedad
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador: 50 días, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 15-01-2008 al 17-02-2009 después del tercer mes de servicio, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario los recibos de pago que cursan al expediente, estimar el salario integral devengado por el accionante mes por mes, tomando en cuenta como alícuota de utilidad treinta (30) días y alícuota de bono vacacional el mínimo de ley, siete (07) días más un (01) día conforme al año de su labor respectiva o su fracción, ello conforme a los salarios señalados en los recibos de pagos cursantes a los autos. Así se decide.

Bono Vacacional fraccionado, procede su pago, el tiempo de servicio es de 1 año 1 mes y 2 días correspondiendo para la fracción del año 2009, según su tiempo de servicio para ese año 8 días por la fracción de 1 mes 2 días, 8 / 12 = 0,66 x 1,20 = 0,79 razón por la cual le corresponden 0,79 días de fracción, por un salario normal diario. Así se decide.

Vacacional fraccionado, procede su pago, el tiempo de servicio es de 1 año 1 mes y 2 días correspondiendo para la fracción del año 2009, según su tiempo de servicio para ese año 16 días por la fracción de 1 mes 2 días, 16 / 12 = 1,3 x 1,20 = 1,59 razón por la cual le corresponden 1,59 días de fracción, por un salario normal diario. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado por diferencias de prestaciones sociales, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros:
1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor;
2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo 17-02-2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo;
3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

DISPOSITIVA

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano ELVIR VIRIGAY CARRERO contra KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C.A. (RESTAURANT REY DAVID).-
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: antigüedad e intereses, vacaciones vencida y fracción, bono vacacional vencido y fracción, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, horas extras nocturnas, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo.- TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado por cobro de prestaciones sociales, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo 17-02-2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. CUARTO: Se condena al pago de la corrección monetaria.
QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, viernes veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

ARIANNA GÓMEZ.
LA SECRETARIA

RAYBETH PARRA
En el mismo día de despacho de hoy, previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIA

RAYBETH PARRA