REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL EXPEDIENTE NRO. 05871 RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD. "VISTOS" CON INFORMES DE LAS PARTES - I - DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece: PARTE RECURRENTE: Constituida por JOSÉ HELI GARCÍA GONZÁLEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 49.320 en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 11 de junio de 2001, bajo el No. 07, Tomo 193- A-VII. ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por las Resoluciones Nos. R.LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y No. 034 de fecha 15 de junio de 2007 emanada del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto por su representada en fecha 06 de diciembre de 2006. REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Constituida por el abogado LUIS ERISON MARCANO LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.200.393 e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 112.711, en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario. REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO: Constituida por los abogados ANA MARÍA RUGGERI COVA, ARLETTE GEYER ALARCON, MARÍA BEATRIZ ARAUJO, MARÍA TERESA ZUBILLAGA GABALDÓN, RICHARD O. PEÑA, MARTHA ZAVALA, ALFREDO ORLANDO y SAMANTHA ALVAREZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 10.557, 84.382, 49.057, 93.581, 105.500, 117.512, 117.023 y 117.170, respectivamente. - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del Recurso de Nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de Amparo Cautelar, en fecha 19 de diciembre de 2007, por el abogado JOSÉ HELI GARCÍA GONZÁLEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 49.320 en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 11 de junio de 2001, bajo el No. 07, Tomo 193- A-VII. -III- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Mediante escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2007, la parte recurrente, argumento como fundamento para su pretendido recurso, lo siguiente: 1.- Alega que el presente recurso de nulidad es ejercido en contra de las Resoluciones Nos. R.LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declara ilegal el área de 24,08 mts2 situado en la Avenida Guaicaipuro con avenida San Marino de la Urbanización San Marino del Municipio Chacao, ubicada sobre el retiro del frente del inmueble identificado como Quinta Moncheri propiedad de la Sociedad Mercantil Corporación Pastissima C.A., donde se ordena sancionar a la mencionada empresa con una multa por la cantidad de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS(Bs. 15.291.763,20), y la demolición de las áreas declaradas ilegales; y contra la Resolución No. 034 de fecha 15 de junio de 2007 emanada del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso jerárquico interpuesto por su representada en fecha 06 de diciembre de 2006. 2.- Indica que su representada es desde el día 31 de julio de 2001, arrendataria del inmueble denominado Moncheri, ubicado en la avenida Guaicaipuro con avenida San Marino del Municipio Chacao, Catastro actual No. 15-07.01-U01-014-004-011-000-000000, donde actualmente funciona el Restaurante Pastissima, por cuanto suscribió contrato de Arrendamiento con la Administradora REA C.A., el cual quedó debidamente Notariado, según se desprende de documento otorgado anexo. 3.- Señala que la Corporación Pastissima C.A., viene funcionando en el inmueble antes mencionado desde hace 4 años, 11 meses y 19 días, y desde el mismo momento en que fue ocupado el inmueble por su representada ya existía esa estructura metálica fija, formada por dos módulos de planta rectangular con columnas metálicas y techo metálico en forma de pirámide, base rectangular recubiertos virtualmente con tubos metálicos formando un enrejado transparente, recubierto por lona lo que constituye el techo destinado al área de estacionamiento del inmueble. 4. Establece que desde la fecha de ocupación del inmueble hasta la fecha de la inspección efectuada el 14 de junio de 2005 por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, nunca fueron notificados de las presuntas irregularidades urbanísticas alegadas actualmente por el organismo así como tampoco al momento de ocupar el inmueble se notificó, ni arrendadora ni mucho menos a su representada de la apertura de algún procedimiento o denuncia por presuntas violaciones a las normas urbanísticas, es decir, que en un tiempo aproximado de siete (07) años de los cuales casi 5 funcionan como CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., jamás se le manifestó a ésta última que podría estar incursa en alguna ilegalidad urbanística. 5. Arguye que su representada se vio en la necesidad de reparar la estructura metálica en comento, ubicada en el área de estacionamiento del inmueble donde funciona, por encontrarse en estado de deterioro por el uso natural del inmueble así como para los clientes del lugar, reparaciones que fueron efectuadas en Junio del año 2005 y que coincidieron con la inspección realizada. 6. Advierte, que al momento de realizarse la inspección los mencionados funcionarios no informaron ni se discutió la construcción de la estructura metálica que se menciona en la apertura del procedimiento administrativo efectuada en fecha 02 de agosto, pues a su decir se trataba de reparaciones sobre la estructura no de la construcción de la misma, aclaratoria que efectúa toda vez que una de las razones en las que se fundamenta el inicio el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representada fue la presunta construcción sobre el retiro del frente de una estructura metálica fija formada por dos módulos de planta regular con columnas y techo metálico. 7. Indica, que a pesar de los alegatos esgrimidos, en fecha 18 de agosto de 2005 bajo la correspondencia No. CO-05-0866, de forma inconsulta se dio inicio al procedimiento sancionatorio que culminó con la imposición de la multa y la orden de demolición de las áreas declaradas ilegales. 8. Arguye, que el informe de inspección es un documento que constata la existencia de hechos que podrían configurar una infracción administrativa, en tal sentido debe su texto especificar en qué consisten las supuestas irregularidades a los fines de encuadrar las mismas en las normas cuyas infracciones se imputan a los administrados. Por tal motivo , estimo que el organismo ha debido señalar, describir y explicar la realidad de lo ocurrido en el inmueble objeto del procedimiento, no obstante al momento en que los funcionarios efectuaron el informe de fecha 14 de junio de 2005 emplearon un término técnicamente incorrecto al señalar que se trataba de una construcción, cuando lo que se efectuó fue una reparación a la estructura, limitándose los funcionarios a señalar que evidenciaron la construcción de una barra con tope de granito, incurriendo con ello en un falso supuesto de hecho. 9. Advierte, que la Administración Municipal inició un procedimiento con fundamento en el acta de fiscalización de fecha 14 de junio de 2005 pero por la existencia de irregularidades distintas a las señaladas en dicha acta, por lo que indica existe una incongruencia evidente entre el contenido del acta de inspección y los señalamientos contenidos en el auto de apertura de procedimiento y medida cautelar de paralización de fecha 02 de agosto de 2005. 10. Destaca, que los señalamientos contenidos en el acta de inspección se atribuyen a los funcionarios indicados en su texto, sin que el hecho de que haya sido suscrita por algunos testigos signifique que los mismos manifestaron conformidad con su contenido, como pretende hacerlo ver la Administración Municipal, simplemente dan testimonio como ciudadanos correctos y respetuosos de que se realizó una inspección en el sitio y fecha señalada, pues a su decir, en el texto del acta en cuestión no se dio a los testigos la oportunidad de realizar sus observaciones. 11. Infiere, que el acto recurrido violenta el debido proceso y el derecho a la defensa toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal señaló infringidos en la Resolución No. RLG-0500173, de fecha 16 de noviembre de 2005, que las reparaciones realizadas contravinieron los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y constituyeron además infracciones graves conforme a lo previsto en el artículo 26 numerales 1° y 2° literal b de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, basándose en pruebas que nunca trajeron al procedimiento, y en que supuestamente su representada firmó tal acta en señal de conformidad dejando por sentado la aceptación de las irregularidades que en ella se señalan. 12. Advierte que en el procedimiento administrativo que se le siguió a su representada se concluyó que la misma se encontraba incursa en irregularidades urbanísticas, dando por sentado que en efecto se realizaron todas y cada una de las actividades que allí se señalan, empleando términos como “se verificó”, “construyó”, estableciéndose que realizaron construcciones de obra sin contar con los permisos correspondientes. Así mismo, informa que si bien se dio inicio a un procedimiento de previo a la imposición de sanciones de multa y demolición, no se cumplieron en este caso todos los pasos necesarios para alcanzar un pronunciamiento ajustado a derecho a la defensa y al debido proceso 13. Explana adicionalmente que el procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de las sanciones en contra de su representada, se incurrió en un mal empleo de términos técnicos al haberse señalado que se realizaban trabajos de construcción cuando en realidad se estaban realizando reparaciones, por lo que arguye que en el acta levantada no se explanaron la realidad de los hechos sino que se tergiversó la información transformándose una reparación en una construcción, cuando la estructura que supuestamente se estaba construyendo data del año 2000; razón por la cual a su decir se viola el derecho a la defensa que asiste a su representada cuando a pesar de lo expresado en el acta levantada con motivo de la fiscalización efectuada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 14 de junio de 2005, esta misma Dirección inicia el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representada por razones distintas a las indicadas en la referida acta de inspección, así también señala menoscabado el derecho a la defensa cuando se emplea el término de construcción para sustituir el término de reparación. 14. Adicionalmente, expresa que se lesiona el derecho a la defensa de su representada cuando se le imputa violación del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de forma genérica, vale decir sin especificar cuál o cuáles de las variables fundamentales fueron presuntamente transgredidas. Igualmente advierte, que era absolutamente necesario determinar la data de la estructura fiscalizada, ya que su representada alegó expresamente en el curso del procedimiento administrativo la prescripción de las acciones dirigidas a sancionar las posibles infracciones desarrolladas con las obras ya existentes. 15. Indica, que el acto recurrido viola el principio de tipicidad de las sanciones, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Magna, toda vez que la Administración señala se cometió una falta grave de las previstas en los numerales 1° y 2° literal b) del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, decidiendo imponer a su representada una multa y demolición de áreas ilegales; no obstante las normas citadas como fundamento de la sanción únicamente tipifican las faltas graves pero las sanciones respectivas se preceptúan en los artículos 30 y 31 ejusdem, sancionándose las faltas cometidas únicamente con Multa, no con demolición por lo que a su decir, la sanción prevista en el punto tercero del acto recurrido no tiene asidero jurídico alguno, pues no se encuentra prevista en la norma invocada por la Administración como fundamento legal de tal medida. 16.- Arguye, que el acto recurrido violenta el principio de proporcionalidad pues del análisis de los numerales 1° y 2° literal b) del artículo 26, y de los artículos 30 y 31 todos de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no se evidencia que la demolición sea una sanción aplicable a los supuestos previstos en la norma, adicionalmente a ello, expresa el recurrente que no comparte el criterio de la Administración de que la sanción de demolición implica la restitución de la situación jurídica infringida, toda vez que la demolición en su criterio constituye una verdadera sanción que una vez ejecutada resulta irreversible amén de implicar un perjuicio económico para el administrado pues se trataría de un inversión totalmente perdida además de una depreciación del valor del inmueble. 17. Expone, que existe adicionalmente el vicio de falso supuesto, el cual acredita se materializó cuando la Administración señala se estaba desarrollando una construcción siendo en realidad trabajos de reparación sobre obras ya existentes, representando esa mala interpretación de términos a su decir una lesión a sus derechos porque no se explana en el acta levantada la realidad de los hechos, sino que se tergiversa la información respecto a los hechos, cuestión que en sus palabras se hizo para poder encuadrar los hechos en una conducta sancionable, por lo que aduce el acto recurrido no se ajusta a derecho. 18. Indica que la Administración Municipal en ningún momento dejó constancia de la data de la construcción de la estructura lo que contrarió lo alegado por su representada con respecto a que lo desarrollado por ésta era una reparación de una obra existente desde el año 2000, al efecto aduce que ha debido la Administración realizar una experticia a los fines de determinar la data de la misma, y determinar a ciencia cierta si en realidad existían obras nuevas a los fines de fundamentar las sanciones ordenadas, máxime cuando durante el curso del procedimiento administrativo se alego la prescripción de la acción para sancionar su construcción. 19. Así mismo se deja constancia que conjuntamente con la acción de nulidad, se ejerció una acción de Amparo Cautelar, solicitándose subsidiariamente una medida cautelar innominada. OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO: El abogado LUIS ERISON MARCANO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 112.711, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, señala lo siguiente: Indica, que de las actas procesales se pudo constatar que en fecha 14 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda emitió orden de fiscalización e inspección dejando constancia de la Construcción de una barra de tope de granito con forjamiento de mármol travontino sobre el retiro del frente del local, cuestión que fue corroborada a través de la inspección realizada en fecha 4 de julio del mismo año. Así mismo, deja constancia de que el inmueble inspeccionado se encuentra zonificado V4-2, por lo que debe guardar un retiro de 6 metros2 de frente mínimo permitido; lo que aunado a la existencia de la predescrita construcción de una barra en forma de U, constituyen las razones por las cuales la Administración Municipal dispuso sancionar a la hoy recurrente con multa y demolición. En consecuencia, concluye la representación fiscal que es un hecho probado y no controvertido que se estaban realizando modificaciones externas en el retiro de frente del inmueble identificado como quinta Moncheri, sin que la hoy recurrente haya tenido los permisos correspondientes, pues ya sea que se tratase de un obra nueva o de una reparación, en ambos casos se requiere la permisologia, que al no haberse obtenido antes del inicio de la obra, hacen a la recurrente acreedora de la sanción de multa, ello de conformidad con lo establecido por los artículos 26, 31 Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao. No obstante lo anterior, señala que a los fines de determinar si procede o no la demolición de lo construido o de lo reparado ha debido la Administración determinar si las construcciones violentaron variables urbanas, y si tales violaciones no se encuentran prescritas, siendo que ésta al sustanciar el expediente estableció en cabeza del Administrado la carga de probar la prescripción aducida, lo que contraviene el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige prueba en mano a los efectos de enervar la presunción de inocencia del autor, so pena de incurrir en transgresión de la garantía constitucional del derecho a la defensa. Es por ello que concluye que el acto administrativo contenido en Resolución No. R.LG-0500173 de fecha 23 de noviembre de 2005 por haber incurrido en el vicio de falso supuesto, es nulo. Con respecto a los vicios de violación del principio de proporcionalidad y tipicidad, estima la representación del Ministerio Público, no se encuentran suficientemente acreditados. ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO: Se deja constancia, de que siendo la oportunidad legal para dar contestación al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, no se hizo presente el ente recurrido ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que la presente demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. . En estos términos quedó planteado el presente recurso. -IV- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES En fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, fue presentado a Distribución por parte del abogado JOSÉ HELÍ GARCÍA GONZÁLEZ, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de las Resoluciones No. R.LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005 y No. R-LG-06-00101 de fecha 31 de agosto de 2006, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, a tenor de las cuales, en la primera se declara ilegal el área de 24,08 mts2, situada en la avenida Guaicaipuro con avenida San Marino de la Urbanización San Marino del Municipio Chacao, sancionando a la empresa a pagar una multa, y en la segunda se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico intentado en contra de tal decisión. Posteriormente, en fecha veinte (20) de diciembre de 2007, se realizó la Distribución de ese expediente asignándosele su conocimiento a éste Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual lo recibió en esa misma fecha. (Ver folio 85 del expediente judicial) En fecha ocho (08) de enero de 2008, se le dio entrada al presente recurso ordenando al Municipio Chacao del Estado Miranda, la remisión de los antecedentes administrativos del caso a que se contrae dicho recurso. (Ver folio 86 del expediente judicial) En fecha dieciocho (18) de febrero de 2008, se libró a petición del recurrente oficio solicitando nuevamente la remisión de los antecedentes administrativos a la Alcaldía del Municipio Chacao. (Ver folio 107 del expediente judicial) En fecha tres (03) de marzo de 2008, comparece el apoderado judicial del Municipio Chacao, Samantha Álvarez Zanotty, quien consignó los antecedentes administrativos requeridos. (Ver folio 110 del expediente judicial). Seguidamente, en fecha seis (06) de marzo de 2008, este Tribunal admite el Recurso interpuesto y declara improcedente el amparo cautelar solicitado, así como también la medida de suspensión de efectos formulada. (Ver folios del 118 al 127 del expediente judicial). En fecha veintiséis (26) de marzo de 2008, éste Tribunal oyó la apelación formulada sobre el auto que declaró improcedentes las medidas solicitadas, cuestión que hizo a un solo efecto devolutivo. (Ver folio 130 del expediente judicial) En fecha ocho (08) de julio de 2008, cumplida como fue la notificación de la sociedad mercantil Administradora Rea C.A., como tercero interviniente en el proceso, este Tribunal ordena librar cartel de notificación a terceros, para que se publicado en el diario Últimas Noticias de Circulación Nacional, el cual fue retirado por el recurrente en fecha nueve (09) de julio de 2008 y consignada su publicación según se desprende de diligencia estampada por la actora en fecha catorce (14) de julio de 2008. (Ver folio 217 del expediente judicial). En fecha cuatro (04) de agosto de 2008, se apertura el lapso de 5 días de Despacho para que se llevara a cabo la promoción de pruebas, el cual fue presentado por la representación judicial del ente Municipal, en fecha once (11) de agosto de 2008 (Ver folios 227 al 242 del expediente judicial) en fecha veintidós (22) de septiembre de 2008. En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, una vez vencido el lapso probatorio se fijó el inicio de la primera etapa de la relación de la causa, dejándose para el décimo (10°) día de despacho siguiente a dicha fecha la celebración de la audiencia oral de informes, cuya ocurrencia daría lugar a los veinte (20) días para que se cumpla con la segunda etapa de la relación de la causa. (Ver folio 253 del expediente judicial). En fecha tres (03) de diciembre de 2008, se celebró la audiencia oral de informes pautada. (Ver folios 254 y 255 del expediente judicial). Iniciándose la segunda etapa de la relación de la causa el día cuatro (04) de diciembre de 2008 ((Ver folio 332 del expediente judicial). En fecha veintidós (22) de enero de 2009, habiéndose dicho “VISTOS”, se fijo el lapso para sentencia en la presente causa. (Ver folio 333 del expediente judicial). -V- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa ésta Alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa: De la revisión del escrito Recursivo se evidencia, que en el caso de marras se recurren en nulidad dos (2) actos administrativos a saber: PRIMERO: El acto administrativo contenido en Resolución No. R-LG-06-00101 de fecha 31 de agosto de 2006, que acordó declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No. R-LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, y confirmó en todas y cada una de sus partes el contenido de la misma. Su contenido fue notificado al hoy recurrente en fecha 10 de noviembre de 2006. (Ver folio 94 del antecedente administrativo) SEGUNDO: El acto administrativo contenido en Resolución No. 034 de fecha 15 de junio de 2007 (ver folio 111 al 125 del antecedente administrativo), que declara Inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución No. R-LG-06-00101 de fecha 31 de agosto de 2006 e inoficioso pronunciarse sobre el fondo del asunto por encontrarse firme el acto recurrido. Su contenido fue notificado al hoy recurrente en fecha 20 de junio de 2007. (Ver folio 110 al 125 del antecedente administrativo) Ahora bien de la revisión del expediente administrativo se constata, que el recurrente ejerció recurso jerárquico el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo en fecha 31 de agosto de 2006, acto este último que agotó la vía administrativa y por tanto es el que debe ser impugnado en sede jurisdiccional. En tal sentido cabe destacar que el recurso contencioso de autos fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que no exige como requisito para su admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, permitiendo al administrado la opción de impugnarlo en sede jurisdiccional una vez transcurrido los lapsos correspondientes, hecho que verifica este sentenciador , en las actas que rielan al expediente administrativo (folio 65) y se constata que la Administración incurrió en el vicio de error en la notificación cuando solo indicó al Administrado que podía interponer el Recurso Jerárquico ante el Alcalde del Municipio Chacao, obviando notificarle de la posibilidad de ejercer los recursos judiciales correspondientes, cercenándole de esa manera su derecho a optar entre una u otra vía y por ende el derecho a la defensa que le asiste, ya que cuando el recurrente interpuso el Recurso Jerárquico, es decir el seis (06) de diciembre de 2006, el mismo se encontraba en tiempo hábil para ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del acto administrativo que resuelve el Recurso de Reconsideración, ello de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante la omisión en la notificación de señalarle al recurrente su posibilidad de optar entre la vía judicial o la administrativa para recurrir del acto impugnado, es claro que la notificación no llenó los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la misma debe tenerse como defectuosa, y ello implica que su práctica produjo los efectos jurídicos a los cuales hace referencia el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir no se produjo ningún efecto. Lo anterior hace necesario traer a colación el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que reza: Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. De la norma trascrita se desprende, que la notificación debe llenar dos requisitos fundamentales a saber: (i) contener el texto íntegro del acto que se trate de notificar; y (ii) la expresión de los recursos tanto administrativos si los hubiere como judiciales que puedan interponerse contra dicho acto, el lapso para ejercerlos y el órgano competente para decidirlos. De manera que el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquel mediante el cual la Administración decidiera el Recurso Administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado “entendido como aquel que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración, por ende, resuelve el fondo del asunto. (Vid Sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1º de diciembre de 2005). De lo anteriormente trascrito se deduce que el recurso jerárquico recurrido en sede administrativa, no se analizó el fondo de la controversia por declararlo inadmisible por extemporaneidad y a decir de la Administración resultaba inoficioso pronunciarse sobre el fondo del asunto. En tal sentido, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso contencioso administrativo deben estar referidos al acto que causa estado, supuesto que no se verifica en el presente caso. No obstante lo anterior, dicha circunstancia no puede constituir un impedimento para que a la luz de quien decide sean analizados ambos actos, ya que el de primer grado fue confirmado íntegramente por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda mediante Resolución No. 034 de fecha quince (15) de junio de 2007. Sostener lo contrario, denotaría una interpretación quebrantada y excesivamente formalista de los términos de los términos del recurso, opuesto al deber constitucional de garantizar una justicia accesible, equitativa y sin formalismos inútiles, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.- Ahora bien, a los solos efectos metodológicos en el presente caso, se hace necesario analizar en principio el acto administrativo que resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. R-LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, cuestión que se hace de seguidas: PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración presentado en fecha 17 de enero de 2006, signado con el No. SN-06-00061 contra la Resolución No. R-LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, interpuesto por la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., representada por su Presidente MIGUEL PLITMAN. C.I. No. 2.994.434 (…) Omissis SEGUNDO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. R-LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005 emitida por esta Dirección de Ingeniería Municipal en la cual se declaró ILEGAL en área de 24,08 m2 ubicada sobre el retiro de frente del inmueble identificado como Quinta Moncheri (…) con el fin de restablecer el orden jurídico infringido se ordenó la demolición del área declarada ilegal (…) Cúmplase lo ordenado. Notifíquese al ciudadano MIGUEL PLITMAN, C.I. N° 2.994.434(…) Ahora bien, encuentra su fundamento el pretendido recurso, sobre la presunta existencia de diferentes vicios, entre los cuales se destaca el vicio de violación del derecho a la defensa y el debido proceso, el cual ha sido definido por la jurisprudencia en Sentencia Nº 00796 emanada de la SALA ACCIDENTAL / Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. Nº 1275, de fecha tres (03) de junio del año dos mil tres, con el voto salvado del Magistrado Suplente Dr. Humberto Briceño León, de la siguiente forma: (…) la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que el derecho a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Resaltado del Tribunal). De donde se colige que el derecho a la defensa y al debido proceso, involucran una serie de derechos que como partes de un todo lo integran, contando entre estos con el (i) derecho a ser oído, (ii) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa que afecte sus derechos intereses o acciones, (iii) el derecho a tener acceso al expediente; (iv) el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas; (v) el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y (vi) el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes; en consecuencia para acreditar la ocurrencia de dicha violación, es necesario demostrar que durante el devenir procesal se violentó alguno de los atributos antes mencionados, por lo que se hace indispensable analizar el procedimiento sustanciado, el cual representa un procedimiento en materia urbanística de naturaleza sancionatoria donde concluye con la orden multa y demolición, cuya regulación especial se encuentra contenida en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao. Al respecto, dicha normativa Municipal preceptúa de sus artículos 7 al 14, que el procedimiento de fiscalización de obras de edificación podrá ser iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal de oficio o por denuncia. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, dicha dependencia administrativa deberá expedir la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará el inmueble, el objeto de la fiscalización y al Fiscal designado, quien deberá trasladarse al sitio dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designación, sin perjuicio que la fiscalización pueda efectuarse en horas o días no hábiles. Una vez allí, el fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificación de que se trate y levantará el acta respectiva, que será firmada por éste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente, debiendo consignarla al expediente dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Este último plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual, mediante acto del Director de Ingeniería Municipal, en aquellos casos en que circunstancias especiales así lo justifiquen. Una vez consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; en el caso contrario, vale decir de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento. Practicada entonces la notificación del presunto infractor de la apertura del procedimiento administrativo, comenzará a correr un lapso de diez (10) días hábiles para que éste proceda a formular su descargo, pudiendo el último optar entre (i) reconocer la existencia de las irregularidades denunciadas, y comprometerse a subsanarlas, caso en el cual se abrirá un lapso de quince (15) días hábiles para dar cumplimiento al compromiso asumido; (ii) Ejercer su derecho a la defensa, caso en el cual la decisión del procedimiento será dictada por el Director de Ingeniería Municipal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del vencimiento del lapso probatorio o del vencimiento del lapso otorgado para subsanar las irregularidades. En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva del antecedente administrativo consignado, se evidencia que la Directora de Ingeniería Municipal expidió la orden de fiscalización en fecha 14 de junio de 2005, autorizando en ese acto al Arquitecto Vladimir Rincón adscrito a esa Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble ubicado en la Avenida Guaicaipuro con Avenida San Marino, Quinta Moncheri del Municipio Chacao, identificado con el Catastro No. 15-07-01-U01-014-004-011-001-000-0000.(Ver folio 1 del expediente administrativo). En esa misma fecha, el funcionario comisionado se trasladó al referido inmueble, en compañía de los funcionarios Vladimir Rincón, Gauther Marx, Jorge Valero y María Carolina Gamboa, todos adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, a los efectos de realizar la inspección encomendada, por lo que entiende quien decide, que tal diligencia fue practicada dentro de las setenta y dos horas siguientes a la fecha en que se acordó girar la instrucción, por lo que deben entenderse cubiertos los extremos procesales exigidos en el artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación. Aparecen suscribiendo al pie de dicha acta los participantes y el ciudadano Jacobo Plitman encargado del local, y en su texto se deja constancia de que no poseen la notificación a la Alcaldía del inicio de la obra. (Ver folio 2 del antecedente administrativo) Ahora bien, obra inserto a los folios 3 al 7 del expediente administrativo, informe de inspección levantado por el funcionario Vladimir Rincón, con ocasión de la visita realizada, al cual se incorporaron entre otras cosas las fotografías tomadas al momento de la inspección; se advierte que con motivo de las afirmaciones contenidas en dicho informe, el Director de Ingeniería Municipal acordó en fecha 02 de agosto de 2005, aperturar el procedimiento administrativo correspondiente y dictar una medida cautelar de paralización inmediata de los trabajos que se estaban ejecutando (ver folios 19 y 20 del antecedente administrativo). Siendo notificado el ciudadano FRANCO BIANCHI DI PERNA, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.427.468, en su condición de vicepresidente y representante de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., propietaria del inmueble inspeccionado, de la apertura de dicho procedimiento en fecha 04 de agosto de 2005 (ver folio 21 del expediente administrativo); de tal manera que preceptuando el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que la notificación debe hacerse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se acuerda la apertura, se observa que dicha carga fue cumplida por el ente Administrativo al haber dictado el auto de apertura en fecha 02 de agosto de 2005 y practicado la notificación en fecha 04 de agosto de 2005, vale decir al segundo día siguiente a la fecha en que se acordó la apertura, razón por la cual debe entenderse satisfecho el requisito bajo análisis. Una vez cumplida la carga de la Administración de efectuar la notificación, se aperturó el lapso del descargo y pruebas, el cual es de diez (10) días hábiles, y se debe entender iniciado al día hábil inmediato siguiente al 04 de agosto de 2005, fecha en la que consta la notificación del hoy accionante, de allí que dicho lapso se debe entender vencido el día 18 de agosto de 2005, fecha en la que el hoy recurrente presentó su escrito de descargos, según se desprende del contenido de los folios 33 y 34 del expediente administrativo, de tal manera que hasta la fecha no puede entenderse vulnerado el derecho a la defensa que asiste a la hoy recurrente. Así, habiendo optado el hoy recurrente por esgrimir en su defensa el hecho de que al momento de realizarse la inspección por parte de la Alcaldía se omitió señalar que la estructura observada fue edificada desde el momento de la construcción del inmueble, vale decir “(…) hace más de 5 años (…)” (ver folio 34 del antecedente administrativo), entiende quien decide manifestó el recurrente la existencia de un aspecto técnico por demás determinante a los efectos de calificar la falta presuntamente cometida por éste y en consecuencia la naturaleza de la sanción que le era aplicable. De tal forma, que al rebatir el recurrente en sede administrativa los argumentos esgrimidos por la Administración en el Acta de fecha 14 de junio de 2005, sobre la base de que las construcciones que a su decir eran objeto de reparación tenían edificadas más de cinco años, tiempo en el que operó la prescripción de las acciones de las que era titular la Administración Municipal, ha debido ésta obrar en ejercicio de las potestades de investigación que por mandato del artículo 53 le otorga la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: Artículo 53. La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites. De donde se infiere la carga que la ley impone a la Administración de realizar las diligencias pertinentes a los efectos de formarse un mejor criterio del asunto sometido a su consideración, cuestión que se explica si consideramos que dentro del curso de los procedimientos administrativos sancionatorios, como el de imposición de multa y demolición, operan de pleno derecho las garantías constitucionalmente reconocidas del derecho a la defensa y la presunción de inocencia (Cfr. Alejandro Nieto /Derecho Administrativo Sancionador, Madrid 1993.). Sobre la garantía de la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos sancionatorios, ha señalado la doctrina emanada del Tribunal Constitucional Español, que la misma se concibe “(...) como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), (…) y comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”; de donde se colige que ciertamente en los procedimientos administrativos sancionatorios la carga de la prueba corresponde a la Administración y no al Administrado, pues se condiciona el nacimiento de la responsabilidad y por ende la aplicación de la sanción, a la existencia de pruebas suficientes para demostrar la incursión del administrado en la conducta reprochada y tipificada como falta en la norma, advirtiéndose que la duda le favorece. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sintonía con dicho criterio, ha señalado en Sentencia de fecha 07 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rafaél Rondón Haaz, señaló lo siguiente: En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente: “El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. (…)Omissis Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, que en la presente causa debe considerarse agotada la primera de las fases descritas, pues ciertamente ante la existencia de las actividades de reparación o construcción que se estaban desarrollando en el inmueble ocupado por la recurrente, surgió para la Administración la presunción de culpabilidad del mismo, no obstante fue omitido en el presente caso el desarrollo de diligencias fundamentales capaces de formar un mejor criterio sobre la verdad verdadera y no disgfrazada de los hechos investigados, cuestión que conforme a lo expuesto precedentemente constituía una carga de la Administración Municipal, pues la presunción de inocencia, como principio estatuido en la carta magna e imperante por su mandato en los procedimientos administrativos sancionatorios, se mantiene hasta la tercera de las fases señaladas, es decir, hasta que se determine definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio y de la valoración de las pruebas existentes en el expediente, las cuales de conformidad con los principios que rigen la actividad probatoria deben ser valoradas en su totalidad pues de tal valoración depende la formación de voluntad del ente decisor. De tal manera, que cuando la Administración en la primera o segunda fase, determina de forma anticipada, que el investigado infringió el ordenamiento jurídico y concluye en su culpabilidad sin fundamento jurídico que lo sustente, como en el caso de marras, donde pese al contradictorio que se generó con el descargo presentado por el hoy recurrente acerca de la data de la edificación, cuestión meridianamente importante a los efectos de determinar la tipificación de la falta y por ende la sanción que para ésta está consagrada en la ley, no solo debe considerarse vulnerado el contenido del precitado artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la potestad investigativa de la Administración Pública, sino que se debe considerar violado sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuya observancia por tratarse de un derecho inherente a la condición humana, es materia de orden público, pues la única probanza que obra a los autos acerca de los hechos denunciados es el informe levantado por la comisión de Ingeniería Municipal que se apersonó al lugar, cuyo contenido fue impugnado por el hoy accionante en nulidad, cuando señaló que la data de la construcciones superaba el período legal establecido para la prescripción de las acciones que hubieren podido ejercerse por parte del ente municipal. Y así se decide.- En consecuencia, es evidente que al haber la Administración desechado el vicio bajo análisis so pretexto de que el particular ciertamente no dio aviso al ente Municipal de las labores que se encontraba realizando, y al considerar que no existe ninguna diferencia entre construcción y reparación, pues a los efectos de la ley orgánica de ordenación urbanística pueden ser sinónimos, y que nunca se les prohibió el acceso al expediente administrativo y que de haber considerado el representante de la sociedad mercantil que existían sus actividades no se correspondían con lo señalado en el acto de inspección levantada en fecha 15 de junio de 2005, ha debido dejar constancia en ese mismo acto y no posteriormente, vulneró el derecho a la defensa del administrado, pues únicamente fundamentó su decisión en la tantas veces citada inspección y en el informe levantado con ocasión de ésta, omitiendo su carga de perseguir la verdad material y objetiva, evacuando en consecuencia las diligencias necesarias para lograr encontrarla. Máxime cuando observamos que en el caso de marras existen suficientes indicios para suponer que pudo haber operado la prescripción de las acciones del Municipio, lo que imposibilitaría la ejecución de las acciones por parte de la Administración sobre la estructura ya edificada, no así sobre las reparaciones realizadas. En consecuencia, es evidente que el acto administrativo dictado vulneró la garantía constitucional de la presunción de inocencia y por ende el derecho a la defensa que asistía al hoy recurrente razón por la cual debe entenderse que el mismo se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo preceptuado por el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.- Visto el análisis que se contiene en las líneas precedentes, y acreditada como fue la violación de la garantía a la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49 de la Carta Magna, considera inoficioso éste Tribunal pronunciarse acerca de la procedencia o no de los demás vicios denunciados, pues dicho pronunciamiento en nada influirá sobre la decisión definitiva que se dicte en el presente caso.- Y así se declara. Ahora bien, dado que el recurrente no limitó el ejercicio de su acción al acto administrativo que decide el Recurso de Reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Corporación Pastissima C.A., sino que el mismo abarcó también la Resolución No. 034 de fecha 15 de junio de 2007 emanada del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto por su representada en fecha 06 de diciembre de 2006; al ser éste derivado jurídicamente del primero, debe entenderse anulado por vía de consecuencia como secuela del pronunciamiento proferido en la presente decisión, y así se decide. - VI - D I S P O S I T I V O En Torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda y en consecuencia: PRIMERO: Se ANULAN las Resoluciones Nos. R.LG-05-00173 de fecha 16 de noviembre de 2005, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y No. 034 de fecha 15 de junio de 2007 emanada del Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto por su representada en fecha 06 de diciembre de 2006. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. TERCERO: Se ordena la notificación de la partes de la presente decisión. CUARTO: Publíquese la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. P U B L Í Q U E S E, R E G Í S T R E S E Y N O T I F Í Q U E S E Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil diez (2.010). Años 199° de la independencia y 151° de la federación. DR. ALEJANDRO GOMEZ. EL JUEZ, ABG. HERLEY PAREDES. LA SECRETARIA, En la misma fecha, y siendo las __________________ ( ) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento No._________. ABG. HERLEY PAREDES. LA SECRETARIA, Expediente N° 05871 AG/EM/hp.-.