TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010).
Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Exp. Nº AH1B-V-2003-000007
Sentencia Interlocutoria

PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), de este domicilio e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el No. 123, cuyos actuales Estatutos Sociales refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de marzo de 2002, bajo el No. 77, Tomo 32-A-Pro.-
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: REINA ROMERO ALVARADO, RAFAEL RAMOS GARCIA o JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, abogados en ejercicio, domiciliados en Barcelona, Estado Anzoátegui e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.464, 10.205 y 2.104 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A., domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 09 de enero de 1980, bajo el No. 4,, Tomo 3 y modificada según acta inscrita en el mismo Registro Mercantil, el 30 de junio de 1995, bajo el No. 706, Tomo 1 Adicional 14, SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DEL CARIBE, C.A., domiciliada en Nueva Esparta, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 04 de agosto de 1995, bajo el No. 875, Tomo Primero Adicional 17, ambas empresas en la persona de su Director ciudadano HECTOR CAMPAGNA ASCANIO, mayor de edad, domiciliado en Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad No. 2.941.908 y a este en su propio nombre.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: Dra. KATHERINN URBINA NOGUERA, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 81.478.-

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.-

Se inició la presente causa mediante libelo de demanda incoado por los abogados REINA ROMERO ALVARADO, RAFAEL RAMOS GARCIA o JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, en su carácter de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), ambos plenamente identificados en los autos, en fecha 11 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual demanda a CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A., SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DEL CARIBE, C.A., y al ciudadano HECTOR CAMPAGNA ASCANIO, debidamente identificados en autos, por ejecución de hipoteca.-
Consignados como fueron los recaudos respectivos, este Juzgado mediante auto dictado en fecha 03 de febrero de 2004, procedió a admitir la demanda ordenando el emplazamiento de los demandados, conforme a lo previsto en el articulo 661 y siguientes del Código de Procedimiento civil, concediéndole a lo mismos cinco días mas como termino de la distancia.-
Cumplidas como fueron las formalidades para la intimación de la parte demandada; en fecha diecisiete (17) de febrero de 2004, compareció la abogada KATHERINNE URBINA, consignó instrumento poder que acredita la representación de los demandados y se da por intimada.-
En fecha diez (10) de marzo de 2004, la representación judicial de la parte actora, solicitó se decretara medida ejecutiva de embargo.-
Por auto de fecha once (11) de marzo de 2004, la Juez Suplente MARIANA VALERI, se avocó al conocimiento de la presente causa; asimismo por auto separado, se resguardaron los pagares en la Caja Fuerte de este Tribunal y ordenándose aperturar el cuaderno de medidas respectivo. Seguidamente, por auto dictado en esa misma fecha, en cuaderno de medidas se decreto medida de embargo ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, sobre los siguientes bienes inmuebles, pertenecientes a la parte demandada.
En fecha quince (15) de marzo de 2004, la representación judicial de la parte intimada, consignó escrito mediante el cual apeló del auto de admisión y solicitó su nulidad; asimismo opuso cuestiones previas y formuló oposición a la ejecución de hipoteca.
Mediante escrito presentado en fecha (30) de marzo de 2004, la representación judicial de la parte intimante, consignó escrito mediante el cual solicitó se niegue la solicitud planteada respecto a la prohibición de la Ley para admitir la acción; se niegue la reposición solicitada; se declare sin lugar la cuestión previa opuesta; se declare inadmisible la oposición y se declare improcedente la impugnación y desconocimiento de los documentos consignados con la demanda.
El veintinueve (29) de abril de 2004, la representación de la parte actora, solicitó se dicte sentencia.
Posteriormente, en fecha nueve (9) de marzo de 2006, el abogado JOSÉ SALAVERRIA LANDER, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el avocamiento de la Juez y se proceda a dictar sentencia sobre las cuestiones previas.
Por auto dictado el catorce (14) de marzo de 2006, la Dra. ELIZABETH BRETO GONZALEZ, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenado la notificación de las partes.
Mediante diligencia suscrita en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado y solicitó la notificación de la parte demandada.
En fecha veintisiete (27) de marzo de 2006, compareció el abogado ELIO QUINTERO LEÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 47.255, mediante la cual consignó instrumento poder que acredita su representación y se dio por notificado.
Posteriormente, el veintinueve (29) de junio de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento del nuevo Juez; siendo acordado por auto de fecha siete (7) de julio de 2009; asimismo, se ordenó la notificación de la parte demandada.
El siete (7) de agosto 2009, compareció el apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual se dio por notificado del abocamiento.
Mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de octubre de 2009, la representación de la parte actora, solicitó se sirva dictar sentencia.
Seguidamente, el siete (7) de diciembre de 2009, el abogado JOSÉ SALAVERRIA, solicitó se sirva decidir la oposición.
En fecha veintitrés (23) de febrero de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se sirva decidir la oposición.

II
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS.

El apoderado judicial de la parte actora en su escrito libelar, alego lo siguiente:

Que por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro, el 17 de abril de 1997, bajo el No. 3, folios 17 al 26 protocolo primero, tomo 6, El Banco concedió a La Prestataria, un préstamo a interés por la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.300.000.000,00), para ser pagados en ochenta y tres (83) cuotas iguales, mensuales y consecutivas para amortizar capital por un monto de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CICUNTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 27.380.952,38), cada una; y la ultima. signada con el No. 84, por una cantidad de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 27.380.952, 46) venciendo la primera de ellas al vencimiento del primer mes, a partir de la fecha de la protocolización (17-04-097), cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza principal y solicitada de CAMPAGNA e Hipoteca convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.600.000.000,00), sobre los siguientes inmuebles: INMUEBLE Nº 1: “Un lote de terreno y las edificaciones sobre él construidas, situado en el Sector Genovés, Porlamar, Estado Nueva Esparta, con una superficie de ochocientos noventa y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (897,75 M2); comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: Su frente, en 46,20 Mts., Avenida 4 de Mayo; Sur: En 39,80 Mts., con inmueble propiedad de Cloud’s de Venezuela, C.A.; Este: En 37,80 Mts., con inmueble que es o fue de Claudio Rojas Tovar y Gregorio Vásquez Alfonzo; y, Oeste: En 6,30 Mts., Calle Narváez; el cual pertenece a Servicios de Mantenimiento del Caribe, C.A. según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 27 de Septiembre de 1996, bajo el N° 2, folios 9 al 15, Protocolo Primero, Tomo 27”; INMUEBLE Nº 2: “Un lote de terreno y la casa sobre él construida, situada en la Calle Narváez, entre la Avenida 4 de Mayo y calle Tubores, Sector Genovés, Porlamar, Estado Nueva Esparta, que mide doce metros (12 Mts.) de frente por treinta y tres metros (33 Mts.) de largo, con una superficie trescientos noventa y seis metros cuadrados (396 M2); comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Terrenos de Cloud’s de Venezuela, C.A.; Sur: Terreno que es o fue de Iris Salazar González; Este: Con terreno propiedad de Jorge Palma; y, Oeste: Calle Narváez. La casa tiene las siguientes características: Estructura de concreto armado, paredes de bloque, piso de granito y techo de platabanda, dos (2) habitaciones, tres (3) baños, recibo y sala-comedor. Dicho inmueble es propiedad de Cloud’s de Venezuela, C.A., según documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 28 de Abril de 1992, bajo el N° 44, folios 231 al 235, Protocolo Primero, Tomo Quinto”; INMUEBLE Nº 3: “Un local comercial a dos niveles, distinguido con el Nº 1, con una superficie seiscientos ocho metros cuadrados con dieciocho decímetros cuadrados (608,18 M2), ubicado en el Sector Bella Vista, Avenida Santiago Mariño, entre la Avenida 4 de Mayo y Calle Tubores, Porlamar, Estado Nueva Esparta, con las siguientes características: Planta Baja: Con una superficie de trescientos tres metros cuadrados con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (303,59 Mts.); alinderado así: Norte: Terreno y casa-quinta de Manuel Ferrer Vila y Local N° 2; Sur: Terrenos del inmueble y Local N° 2; Este: Avenida Santiago Mariño y parte del Local N° 2; y, Oeste: Patio interno del inmueble. El identificado local consta de un salón, dos baños, una escalera de acceso a la planta mezzanina, y una salida al patio interno; Planta Mezzanina: Con una superficie de trescientos cuatro metros cuadrados con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (304,59 Mts.), y consta de un salón que ocupa toda el área; comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Fachada norte que da sobre el terreno y quinta de Manuel Ferrer Vila y Local Nº 2; Sur: Fachada sur que da sobre el terreno propio del inmueble y local Nº 2; Este: Fachada este que da sobre la Avenida Santiago Mariño y parte del Local Nº 2; y, Oeste: Fachada oeste que da sobre el patio interno. Al deslindado inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de los derechos y cargas del Edificio de 50,53%, según el documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 17 de Agosto de 1979, bajo el Nº 42, folios vto. del 116 al 131, Protocolo Primero, Tomo Dos. Dicho inmueble es propiedad de Héctor Campagna Ascanio, según documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 02 de Junio de 1982, bajo el Nº 68, Folios 193 al 198 vto., Protocolo Primero, Tomo Primero”; INMUEBLE Nº 4: “Un lote de terreno con una superficie de doscientos sesenta y un metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (261,30 M2), y el local comercial sobre él edificado, situado en la Avenida Santiago Mariño, Porlamar, Estado Nueva Esparta; comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: En 39 Mts., con inmueble que es o fue de Raffaele Luca M.; Sur: En 39 Mts., con terreno de Cloud’s de Venezuela, C.A.; Este: Su frente, en 6,70 Mts., Avenida Santiago Mariño; y, Oeste: En 6,70 Mts., con terrenos de Cloud’s de Venezuela, C.A. y Héctor Campagna Ascanio. El local comercial fue edificado en estructura de concreto, piso de cerámica y consta de cuatro (4) baños, ductos de ventilación, aire acondicionado y demás instalaciones propias de un local comercial en funcionamiento; el cual es propiedad de Servicios de Mantenimiento del Caribe, C.A., tal como se evidencia de documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 29 de Marzo de 1996, bajo el Nº 28, folios 127 al 133, Protocolo Primero, Tomo 27; INMUEBLE 5: Un lote de terreno y las bienhechurias sobre él edificadas, conformado por tres (3) parcelas, con una superficie total de un mil trescientos veinte metros cuadrados (1.320 M2), situado en la Avenida 4 de Mayo, Sector Genovés, Porlamar, Estado Nueva Esparta; comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En 30 Mts. con Avenida 4 de Mayo e inmueble donde funcionaba la tienda Adams (de por medio); Sur: En 30 Mts. terrenos y edificaciones propiedad de Cloud’s de Venezuela, C.A.; Este: En 44 Mts., con terreno que es o fue de Manuel Terrén y el Local Nº 1 del Edificio La Americana, ocupado por Cloud’s de Venezuela, C.A.; y, Oeste: En 44 Mts., Calle Narváez. La integración de las tres (3) parcelas de terreno consta de documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 17 de Julio de 1987, bajo el Nº 30, folios 167 al 171, Protocolo Primero, Tomo Cuatro, las cuales fueron adquiridas así: Por Cloud’s de Venezuela, C.A., el 21 de Septiembre de 1984, bajo el Nº 87, folios 120 al 124, Protocolo Primero, Tomo Tercero Adicional; y, título supletorio inscrito bajo el Nº 11, folios 52 vto. al 57, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Tercer Trimestre de 1986; y, Héctor Campagna Ascanio, el 30 de Marzo de 1984, bajo el Nº 105, folios 216 al 218 vto., Protocolo Primero, Tomo Segundo Adicional. T.R.M.: “TASA REFERENCIAL MERCANTIL”. Dichos inmuebles se encuentran inscritos en la Oficina de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, hoy Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
Que por documento protocolizado en la oficina de registro el 15 de abril de 1999, bajo el No. 12, folios 67 al 75, protocolo primeo, Tomo Tres, La Prestataria declaro:
Que recibió de El Banco la cantidad, de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, mediante depósito en la cuenta corriente No. 1111-01916-9, proveniente del préstamo concedido por dicho monto.
Adeudar por concepto de capital del préstamo concedió, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 1.670.238.095, 27); suma ésta que se obligó a pagar en el plazo de cuatro (4) años y cinco (5) meses a partir de la fecha de protocolización del documento, (15-04-999), mediante catorce (14) cuotas para amortizar capital.
Que en esa oportunidad se ratificó la fianza principal y solidaria de CAMPAGNA y la hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de CUATRO MILSEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.600.000.000,00), sobre los identificados inmuebles y que todas las condiciones y estipulaciones no modificadas se mantendrían vigentes.
Que de igual manera, se estableció que el capital devengaría intereses a la Tasa Corporativa Mercantil.
Que consta de documento protocolizado en la oficina de registro el 28 de junio de 2001, bajo el No. 42, folios 279 al 288, Protocolo Primero, Tomo 14, que La Prestataria reconoció ser deudora de plazo vencido de El Banco, al 25 de junio de 2001, por obligaciones provenientes del préstamo a interés concedido, las siguientes cantidades:

1. UN MIL TREINTA MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 1.030.238.095,27), por capital.
2. CIENTO VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 123.569.454,34), por intereses moratorios causados hasta el 25 de junio de 2001;
3. Que para el 25 de junio de 2001, y como consta de documento de reconocimiento (28-06-01), el monto total adeudado es la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.153.807.549,61).
Asimismo, alegó que la prestataria se obligó a pagar la cantidad adeudad a El Banco, de la siguiente manera:
a) Cancelar la deuda en el plazo fijo de cinco (5) años, a partir de la fecha de autenticación del documento, mediante el pago de ocho (8) cuotas consecutivas;
b) Seis (6) cuotas por la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 107.592.554,00), cada una, para se pagadas los días 25 de junio y 25 de septiembre de 2.003; 25 de septiembre de 2.004; 25 de Septiembre de 2.005; y, 25 de Enero y 25 de Junio de 2.006; y Dos (2) cuotas por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 254.126.112, 80) cada una para ser pagadas el 25 de Enero de 2.004 y 25 de Enero de 2.005;
c) Que el capital adeudado devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables calculados al inicio de cada período de treinta (30) días continuos, a la tasa de interés que resultare de aplicarle un factor equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) a la TRM, que esté vigente en cada una de dichas oportunidades;
Que La Prestataria, Campagna y Mantenimiento, ratificaron en toda y cada una de sus partes, la Hipoteca Convencional de Primer Grado, constituida a favor de El Banco, hasta por la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.600.000,00).
Igualmente, alegó que por documento protocolizado en la Oficina de Registro, el 15 de Abril de 1999, bajo el Nº 13, folios 76 al 85, Protocolizado Primero, Tomo 3, El Banco concedió a La Prestataria, un cupo de crédito hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 470.000.000,00), para ser utilizado mediante la aceptación y otorgamiento de pagarés y contratos de mutuo o de préstamo a interés, cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza principal y solidaria de CAMPAGNA, e Hipoteca Convencional de Segundo Grado, hasta por la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 940.000.000,00) sobre los siguientes bienes: INMUEBLE 1; INMUEBLE 2; INMUEBLE 3; INMUEBLE 4; e INMUEBLE 5.
Alegó la parte actora que consta de documento protocolizado en la Oficina de Registro, el 28 de Junio de 2001, bajo el Nº 43, folios 289 al 298, Protocolo Primero, Tomo Catorce, que La Prestataria reconoció ser deudora de plazo vencido de El Banco, al 25 de Junio de 2.001, por obligaciones proveniente del cupo de crédito por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 470.000.000,00), por capital, representado en pagaré Nº 66001668, aceptado el 12 de Enero de 2.001, y vencido el 03 de Abril de 2.001; así como la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 4.595.416,61), por intereses moratorios causados hasta el 25 de junio de 2001; y que para el 25 de Junio de 2001, el monto total adeudado es la cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 414.595.416,61).
Que La Prestataria se obligó a pagar a El Banco, el monto adeudado en el plazo fijo de cinco (5) años, a partir de a fecha de autenticación del documento (28-06-01) mediante el pago de ocho (8) cuotas consecutiva; seis (6) cuotas por la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL VEINTIDOS BOLÍVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 38.661.022,60) cada una, para ser pagadas los días 25 de junio y 25 de septiembre de 2.003; 25 de septiembre de 2004; 25 de septiembre de 2005; y 25 de Enero y 25 de Junio de 2.006; y dos (2) cuotas por la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (91.314.640,51) cada una para ser pagadas el 25 de Enero de 2.004, y 25 de Enero de 2005.

Que por documento protocolizado en la Oficina de Registro, el 28 de Julio de 2000, bajo el Nº 24, folios 164 al 176, Protocolo Primero, Tomo 4, El Banco concedió a La Prestataria, una Línea de Crédito hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00), para ser utilizada mediante la aceptación y otorgamiento de pagarés y contratos de mutuo o de préstamo a interés, cuya resultas quedaron garantizadas con fianza principal y solidaria de CAMPAGNA, e Hipoteca Convencional de Tercer Grado, hasta por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00), sobre los siguiente bienes: Inmueble 1, Inmueble 2, Inmueble 3, Inmueble 4; e Inmueble 5.
Que La Prestataria reconoció por documento protocolizado, ser deudora de plazo vencido de El Banco, al 25 de junio de 2.001, de la cantidad de DOSCIENTOS CICNUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00) por capital, representado en pagaré Nº 66001579, aceptado el 28 de Julio de 2.000 y Vencido el 26 de octubre de 2.000; la cantidad de NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 9.750.000,00), por intereses moratorios causados hasta el 25 de Junio de 2.001;
Que para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas, el pago de los intereses convencionales y los de mora, por cinco (5) años, si los hubiere, los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, incluyendo honorarios de abogados, La Prestataria, Campgana y Mantenimiento, ratificaron en todas y cada una de sus partes la Hipoteca Convencional de Tercer Grado, constituida a favor de El Banco, hasta por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,00), sobre los siguientes bienes: Inmueble 1, Inmueble 2, Inmueble 3, Inmueble 4 e Inmueble, y Campagna la fianza solidaria.

De igual manera, Alego la actora, que por documento protocolizado en la Oficina de Registro, el 28 de Junio de 2.001, bajo el Nº 45, Folios 309 al 318, Protocolo Primero, Tomo 14, El Banco concedió a la Prestataria, un Préstamo a interés por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 295.248.333,30), para cancelar a El Banco, la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 295.248.333,30), para cancelar a El Banco la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (280.000.000,00) adeudados y representados en pagaré Nº 66001642, aceptado el 28 de noviembre de 2000, y vencido el 13 de Enero de 2.001, así como los intereses causados hasta el 25 de junio de 2001, por la cantidad de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 15.248.333,30).

Que en virtud de incumplimiento en el pago procedió trabar ejecución sobre los inmuebles propiedad de La Prestataria, Campagna y Mantenimiento, en su carácter de deudora principal y garante, respectivamente.
Asimismo, solicitaron que las intimaciones se realicen en HECTOR CAMPAGNA ASCANIO, por sí, y en carácter de Director General Administrativo de CLOUD`S DE VENEZUELA C.A., y de Director Administrativo de SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DEL CARIBE C.A., para que apercibidos que sean de ejecución paguen las siguientes cantidades:
1. UN MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.153.807.549,61), por capital, amparado con la hipotecas de primer grado;
2. TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 362.526.332, 09), por concepto de intereses compensatorios, comprendido entre el 28 de Junio de 2.001 exclusive, hasta el 28 de Enero de 2.003, inclusive, calculados desde la fecha antes indicada hasta el 20 de Diciembre de 2.002, a la tasa del dieciocho por ciento (18%) anual y, a partir de ese momento, al ochenta y cinco por ciento (85%) de la TRM;
3. TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 372.545.227,64), por intereses moratorios comprendido entre el 28 de enero de 2003 exclusive, hasta el 15 de noviembre de 2003, inclusive, calculados al ochenta y cinco (85%) de la “TRM”, mas un tres por ciento (3%) adicional;
4. CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 414.595.416,61), por capital amparado con la hipoteca de segundo grado.
5. CIENTO TREINTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 130.265.879,90), por concepto de intereses compensatorios, comprendido entre el 28 de junio de 2001 exclusive, hasta el 28 de enero de 2003, inclusive, calculados desde la fecha antes indicada hasta el 20 de diciembre de 2002, a la tasa del 18% anual y, a partir de ese momento al ochenta y cinco por ciento (85%) de la “TRF”;
6. CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 133.865.950,10), por intereses moratorios comprendido entre el 28 de enero de 2003 exclusive, hasta el 15 de noviembre de 2003, inclusive, calculados al ochenta y cinco por ciento (85%) de la TRM, mas un tres por ciento (3%) adicional;
7. DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 259.750.000,00), por capital, amparado con la hipoteca de tercer grado;
8. OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 81.613.450,00), por concepto de intereses compensatorios, comprendidos entre el 28 de junio de 2001, exclusive, hasta el 28 de enero de 2003, inclusive, calculados desde la fecha antes indicada hasta el 20 de diciembre de 2002, a la tasa del dieciocho por ciento (18%) anual y, a partir de ese momento, al ochenta y cinco por cientos (85%) de la TRM;
9. OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 83.868.945,83), por intereses moratorios comprendido entre el 28 de enero de 2003 exclusive, hasta el 15 de noviembre de 2003, inclusive, calculados al ochenta y cinco por ciento (85%) de la TRM, mas un tres por ciento (3%) adicional;
10. DOSSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 295.248.333,30), por concepto de capital amparado con la hipoteca de cuarto grado;
11. NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 92.767.026,32), por concepto de intereses compensatorios, comprendido entre el 28 de junio de 2001 exclusive, hasta el 28 de enero de 2003 inclusive, calculados desde la fecha antes indicada hasta el 20 de diciembre de 2002, a la tasa del dieciocho (18%) anual y, a partir de ese momento al ochenta y cinco (85%) por ciento de la TRM;
12. NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 95.330.766,02), por intereses moratorios comprendido entre el 28 de enero de 2003 exclusive, hasta el 15 de noviembre de 2003, inclusive, calculados al ochenta y cinco por ciento (85%) de la TRM, más un tres por ciento (3%) adicional;
13. Los intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada periodo, para lo cual pedimos se practique una experticia complementaria previa al remate.
14. Las costas y costos de proceso.

Asimismo, la parte actora, trajo a los autos los siguientes recaudos:
1. Instrumento poder que acredita la representación de los apoderados judiciales.
2. Copias Certificadas del documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de abril de 1997, anotado bajo el Nº 3, Folios 17 al 26, Protocolo 1, Tomo 6to., Segundo Trimestre del año 1.997, donde consta el préstamo y los subsiguientes reconocimientos de deudas y lo gravámenes que la garantizan (Hipoteca de 1er. Grado).
3. Copias Certificadas del documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde consta el cupo de crédito y el reconocimiento de deuda, y la hipoteca de lo asegura; y pagaré (Hipoteca de 2º Grado).
4. Copias Certificadas del documento la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde consta el cupo de crédito y el reconocimiento de deuda, y la hipoteca que lo asegura; y, pagaré (Hipoteca de 3º Grado.)
5. Copias Certificadas del documento la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde consta el cupo de crédito y el reconocimiento de deuda, y la hipoteca que lo asegura; y, pagaré (Hipoteca de 4º Grado.)
6. Certificaciones de Gravámenes, expedidas por Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
7. Certificación expedida por el Comité de Finanzas Mercantil donde consta la Tasa Referencial Mercantil.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

En fecha quince (15) de marzo de 2004, la abogada KATHERINN URBINA NOGUERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 81.478, actuando en nombre y representación de los intimados, Sociedad Mercantil CLOUDS DE VENEZUELA C.A.; SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DEL CARIBE C.A. y del ciudadano HECTOR FIORELLO CAMPAGNA ASCANIO, alegaron la nulidad del auto de admisión, opusieron las cuestiones previas del artículo 346 ordinal 4º y 6º del Código de Procedimiento Civil, y oposición a la Ejecución de Hipoteca, de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en los siguiente términos:
“…es evidente que en el presente caso, se contrata, se pide y se acuerda el pago de intereses sobre intereses, aunado a ello, se convierten en capital intereses, produciéndose el ilícito del ANATOCISMO, por lo que la presente causa NO DEBIO SER ADMITIDA por ser contraria a la moral, a las leyes y al orden público, de conformidad con lo establecido por el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; es por lo antes expuesto que: 1º) APELO del auto de admisión de la presente demanda. 2º) Solicitamos la Nulidad del auto de admisión de la solicitud o en su defecto del Decreto Intimatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil…omisis…
Existe subversión del procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil por cuanto se está utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que no puede ser garantizadas con la hipoteca, tales como los intereses procesales o por vencer en el proceso, lo cual viola el Orden Público para la tramitación de los juicios de ejecución de hipoteca establecido por el legislador. 2. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a mis poderistas a pagar obligaciones quirografarias que exceden a la suma garantizada, y que no están garantizadas con la hipoteca. Tales son los casos de: Los Intereses Procesales o Intereses por vencerse en el proceso, mencionados como intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada período, no pueden ser garantizados con este tipo de garantía.

Seguidamente este Tribunal pasa a resolver la Incidencias promovidas por la parte demandada.
II
PUNTO PREVIO
En cuanto a la apelación del auto de admisión de la solicitud.

La parte demandada apeló del auto de admisión de la presente demanda, por cuanto es violatorio al orden público, al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, por cuanto se acordó el pago de intereses sobre intereses, aunado a ello, se convierten en capital, intereses, produciendo el ilícito del ANATOCISMO, por lo que la presente causa no debió ser admitida por ser contraria a la moral, a las leyes y al orden público, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Este Tribunal Observa:
El auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación. (Ver Sentencia, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Diciembre de 1994, con Ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A, Vs. María J, Pallares de Alvarado, Exp. Nº 94-0558).

Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial”.

Ahora bien, de lo antes narrado se constata que la representación judicial de la parte demandada, se dio por citada en el presente proceso, el diecisiete (17) de febrero de 2004; y en fecha quince (15) de marzo de 2004, ejerció dicho recurso; es decir, de acuerdo con la norma antes indicada, el lapso para que la parte demandada, ejerciera el recurso de apelación contra dicho auto, comenzó a transcurrir a partir del 17 de febrero de 2004, exclusive, precluyendo el mismo, el día veintiséis (26) de febrero de 2.004. Por lo que quien aquí decide considera que el recurso de apelación interpuesto por la abogada KATHERINN URBINA NOGUERA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, es extemporáneo por tardía. ASÍ SE DECIDE.

III
PUNTO PREVIO
SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA

La apoderada judicial de la parte demandada, solicitó en fecha 15 de marzo de 2004, la nulidad del auto de admisión de la solicitud o en su defecto del Decreto Intimatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es violatorio al orden público, al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, fundamentado su alegato en las siguientes razones:
“… Es contrario a Derecho, la intimación al pago de los intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada período, para lo cual pedimos se practique una experticia complementaria previa al remate; y la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa, acordados, en el mencionado auto, ya que son cantidades Ilíquidas y No Exigibles, por cuanto en este proceso, no sabríamos que tasa de interés aplicarle, como tampoco sabemos su vencimiento, al ser los mismos futuros, por tanto no son exigibles…
…Existe subversión del procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil por cuanto se está utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que no puede ser garantizadas con la hipoteca, tales como los intereses procesales o por vencer en el proceso, lo cual viola el Orden Público para la tramitación de los juicios de ejecución de hipoteca establecido por el legislador. 2. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a mis poderistas a pagar obligaciones quirografarias que exceden a la suma garantizada, y que no están garantizadas con la hipoteca. Tales son los casos de: Los Intereses Procesales o Intereses por vencerse en el proceso, mencionados como intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada período, no pueden ser garantizados con este tipo de garantía…
…solicitamos, se decrete la nulidad absoluta de todo lo actuado, de conformidad con los artículo 206, 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 2, 26, 25, 257 y 49 ordinales 1 y 8 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y se reponga la causa al estado de admisión y declare la Inadmisible la presente solicitud de ejecución de hipoteca…”.

Al respecto quien suscribe observa:
Establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.
El último precepto del artículo transcrito, consagra el principio finalista, el cual tiene preponderancia en materia de nulidad de actos procesales, y consecuente reposición de todo lo actuado, según el cual no puede aceptarse la nulidad por la nulidad misma, en ciego obsequio al formalismo en sí mismo considerado. Es menester determinar la finalidad práctica que el acto está destinado a conseguir en el proceso y declarar su validez si la ha conseguido, aunque no haya cumplido los extremos legales.
Siguiendo esta línea trazada por el principio anteriormente mencionado, la Constitución Nacional de la República, en aras de evitar que el formalismo arrope al derecho, en sus artículos 26 y 257, consagró este principio finalista, en el sentido de prohibir expresa y constitucionalmente las reposiciones inútiles y omisión de formalidades no esenciales.
Así, la reposición y la nulidad deben atender al fin del proceso que consiste no en otra cosa que impartir justicia al caso concreto, sin menoscabo del derecho a la defensa de las partes, pudiendo afirmarse así en tal caso que el proceso debe haber cumplido su cometido.
De allí que el Juez no deba atender sólo a la inconformidad del acto con las normas que lo rigen. La reposición de la causa tiene que tener una utilidad determinada, es decir, la reposición de la causa tiene por objeto corregir vicios que afecten los intereses de las partes, siempre y cuando dicho error no haya sido válidamente subsanado, subsistiendo aún la utilidad de la reposición. Así ella no es un fin en sí misma, sino un medio para corregir vicios de procedimiento no subsanables de otro modo.
En este orden de ideas, tenemos que en el caso bajo estudio, tal presunto vicio acaecido en el auto de admisión (intimar al pago a las demandadas por concepto de los intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito y la corrección monetaria), fue advertido por la representación judicial de las partes intimadas, ejerciendo al efecto su defensa correspondiente, que no viene a ser otra, que oponerla como causal de oposición al presente procedimiento especial de ejecución de hipoteca (ord. 5°, disconformidad con el saldo reclamado). Así, tenemos que al haber ejercido las partes intimadas tal defensa, y en caso de admitirse la misma cuestión que será examinada más adelante la sentencia definitiva que examine el mérito de dicha defensa, podrá excluir o no, según sea el resultado del examen del caso, dicha partida conminada a pagar en el decreto de intimación o auto de admisión, subsanando así el presunto vicio.
En tal sentido, resultaría totalmente inútil en el estado en que se encuentre la presente causa, reponer al estado de que se admita nuevamente la demanda, excluyendo la intimación al pago de dicha partida, dejando sin efecto todos las actuaciones procesales acaecidas hasta el momento (intimación de los demandados, oposición a la demanda, etc), si dicho presunto vicio puede ser enmendado o subsanado en la sentencia que resuelva el mérito de la causa, excluyendo o no, el pago por tal concepto; siendo por lo que este Juzgado en atención al mandato constitucional consagrado en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, que prohíbe las reposiciones inútiles y omisión de formalidades no esenciales, declara improcedente la solicitud de reposición planteada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE RESUELVE.

El Tribunal para decidir observa: el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, en Sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VÉLEZ, exp. Nº 2009-000559, estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, de la doctrina transcrita se desprende, que la Sala ha establecido que tal actuación de los jueces constituye efectivamente una subversión procesal al quebrantar las formas sustanciales y esenciales contenidas en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales menoscabaron el derecho a la defensa y al debido proceso; esto dicho en otras palabras significa, que a criterio de esta Suprema Jurisdicción Civil, los sentenciadores deben abstenerse de resolver de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas en una solicitud de ejecución de hipoteca y, la oposición que los demandados hagan a esa solicitud.
Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem infringió los artículos 15, 206, 208, 657, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, al haber resuelto de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas por los demandados y la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca incoada en su contra, desatendiendo la doctrina que al respecto tiene establecida esta Sala de Casación Civil, motivo por el cual deberá reponerse la causa al estado de que el Tribunal de la cognición las tramite y resuelva por separado las cuestiones previas y las oposiciones a la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la demandada. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo…”

Ahora bien, de conformidad con el imperativo legal contenido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo único que a su vez remite al artículo 657 eiusdem, debe éste Juzgador entrar a decidir el planteamiento de las cuestiones previas invocadas por la representación judicial de la parte demandada, como de seguidas se procede a ello, reservándose éste juzgado la oportunidad legal pertinente para resolver los demás pedimentos explanados en el escrito de oposición.

CUESTION PREVIA DEL ORDINAL 4º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

En fecha quince (15) de marzo de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandada, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 4to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no determinarse el objeto de la pretensión.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil establece expresamente en su artículo 663 lo siguiente:
“Dentro de los ochos días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La faseldad del documento registrado presentado por la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5° La disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con el respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634”.-

Asimismo, establece el artículo 664 eiusdem, lo siguiente:
“Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.
Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657”. (Subrayado del Tribunal)

En este mismo orden de idea, el artículo 657 dispone:
“Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal. Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos”.

Con respecto a la oposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición a la ejecución de la hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE RICARDO, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 2006, pps. 135 y 136, expresa:
“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado.
En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expresa el ordinal 4º lo siguiente:
“….4° La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado….”.

En el presente caso, observa quien aquí decide que, la parte accionada alega la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 346 de la Ley Procesal Civil, por no determinarse el objeto de la pretensión.
Ahora bien, este Juzgador considera, que la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, dispuesta en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, lo cual se corresponde con la llamada legitimatio ad processum, como presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio y no de la falta de cualidad; y siendo que la parte demandada, alega que la parte actora no cumplió con el requisito de determinar el objeto se la pretensión, por lo que la fundamentación de la cuestión previa opuesta por la parte demandada no se adecua al supuesto establecido en la norma contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara improcedente. ASÍ SE DECIDE.

CUESTION PREVIA DEL ORDINAL 6º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELATIVA AL INCUMPLIMIENTO DEL ORDINAL 4º DEL ARTICULO 340 EIUSDEM

La parte accionada sostiene que no se cumplieron los requisitos señalados en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haber expresado en el libelo la Estimación De la demanda, que es requisito del ordinal 4º del artículo 340 eiusdem.
En el presente caso observa quien aquí decide que, los requisitos señalados en el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, se refiere cuando específicamente se debe indicarse con precisión, el objeto de la pretensión.
En este sentido, la parte actora expresamente señaló: “... De conformidad con lo previsto en el citado artículo, comparecemos ante su noble competencia a trabar ejecución sobre los inmuebles identificados en el cuerpo de esta demanda, en virtud de incumplimiento en el pago incurrido por la PRESTATARIA. Pedimos que las intimaciones se realicen en HECTOR CAMPAGNA ASCANIO, por sí, en su carácter de Director General Administrativo de CLOUDS’S DE VENEZUELA C.A., y de Director Administrativo de SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DEL CARIBE C.A., todos suficientemente identificados en esta demanda, para que apercibidos que sean de ejecución paguen las siguientes cantidades…”.
Asimismo, la accionante, al momento de contradecir la cuestión previa en estudio señalo: “…la pretensión de la PRESTATARIA y LOS GARANTES, toda vez que está determinado en el cuerpo del escrito contentivo de la acción judicial que nuestra comparecencia en representación de EL BANCO, fue para “…trabar ejecución sobre los inmuebles identificados en el cuerpo de esta demanda…”. Es decir, el objeto de la pretensión está claramente definido, trabar la ejecución sobre los inmuebles hipotecados en virtud del incumplimiento en el pago de las obligaciones…”
Siendo que la doctrina ha conceptualizado “la pretensión” de diversas maneras, entre ellos Carnelutti, quien la define“…Como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio…”, otros autores como el Dr. Arístides Rengel-Romberg,, manifiesta: “…la pretensión es un acto y más propiamente una declaración de voluntad (…) se manifiesta por medio de la alegación de la existencia de un supuesto derecho subjetivo material propio, el cual se dice vulnerado…”; en el presente caso el objeto de la pretensión está claramente definido, trabar la ejecución sobre los inmuebles hipotecados en virtud del incumplimiento en el pago de las obligaciones.
En el mismo orden de idea, el procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra comentada “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, Caracas, 2006, Página 358, analizo los requisitos a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“…Si el actor no estima la demanda de acuerdo a lo prevenido en el artículo 38 no es admisible la cuestión de defecto de libelo, pues no es éste un requisito del artículo 340; a más de que según dicho artículo 38, el demandado podría suscitar la determinación del punto en el acto de contestación a la demanda, para que el Juez haga la estimación en capitulo previo de la sentencia…”

De lo antes expuesto, este Juzgador considera que la cuestión previa opuesta por la parte demandada no se adecua al supuesto establecido en la norma contenida en el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Se declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa planteada por la representación judicial de la parte demandada.
SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al incumplimiento del ordinal 4º del articulo 340 eiusdem.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas procésales, según lo prevé el artículo 274 del Código Adjetivo Civil, por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-
Publíquese y Regístrese la presente decisión.-
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010).- Años 199° Independencia y 150° Federación.
EL JUEZ,

DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
LA SECRETARA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES
En esta misma fecha, siendo las 12:47 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en el copiador de sentencia llevado por este Tribunal de conformidad con el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
LA SECRETARIA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES

AVR/SC/gp.
Exp. Nº AH1B-V-2003-000007