TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Municipio de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)
Años 199º y 151º

PARTE DEMANDANTE: “BOLÍVAR BANCO, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 27 de abril de 1992, bajo el N° 44, Tomo 35-A_pro, modificado su documento constitutivo estatutario, en diferentes oportunidades, siendo las últimas las que consta en asientos inscritos ante el mencionado registro mercantil, el 15 de agosto de 2002, bajo el N° 8, Tomo 125-A-Pro, y el 29 de octubre de 2007, bajo el N° 50, Tomo 170-A-Pro; sin domicilio procesal constituido en autos.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDANTE: “JOSÉ RAFAEL GAMEZ”, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.984.

PARTE DEMANDADA: “RAÚL EDUARDO SARQUIS, AUREA MARGARITA LLEDO DE SARQUIS, NORKA DE LOS MILAGROS SARQUIS DE MONTENEGRO Y JESÚS GILBERTO MONTENEGRO”, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.493.352, 7.029.413, 3.493.350 y 3.209.208, respectivamente, todos sin representación judicial ni domicilio procesal acreditados en autos.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES
I

El 1 de febrero de 2010, el abogado Rafael Gamez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.984, actuando en su condición de apoderado judicial de la entidad bancaria “Bolívar Banco C.A”, ut supra identificada, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de esta sede Judicial, formal libelo de demanda contra los ciudadanos Raúl Eduardo Sarquis, Aurea Margarita Lledo de Sarquis (deudores principales), Norka De Los Milagros Sarquis de Montenegro y Jesús Gilberto Montenegro (fiadores solidarios), plenamente identificados en autos; pretendiendo el cobro de las cantidades reclamadas por concepto de capital e intereses convencionales y moratorios derivados del contrato de microcrédito signado con el N° 5040114505. En dicho libelo, la representación judicial de la parte actora, efectuó su pedimento cautelar en los siguientes términos:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes del demandado, los cuales me reservo señalar al momento de la practica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el “periculum in mora”, como el “fumus boni iuris”, están plenamente justificados, el primero, o sea, “el periculum in mora”, al existencia de un peligro o riego manifiesto de que quede ilusoria la ejeución del fallo, está en el hecho de que el prestatario no ha pagado la cuotas adeudadas a mi mandante desde la fecha en que se establece en cada uno de los estado de cuentas y el segundo, o sea, “el fumus boni iuris”, la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que mi mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y la prestataria solicito y le fue otorgado dos préstamos comerciales en sendos documentos conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen la materia …”.

Por auto dictado el 9 de febrero de 2010, se admitió la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna disposición expresa de la Ley. Igualmente, se ordenó en dicho auto abrir cuaderno de medidas, a los fines de proveer lo conducente respecto a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en el escrito libelar.

El 8 de marzo de 2010, se abrió cuaderno de medidas.

El 9 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante, suscribió en el cuaderno principal, diligencia del tenor siguiente:

“…Solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal se sirva decretar Medida Preventiva de Embargo, de conformidad con lo establecido en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. Es todo…”

Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente asunto, el tribunal, a los fines de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada por la parte accionante, considera menester hacer las siguientes precisiones:
II

Siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.

En criterio de este operador jurídico, y de acuerdo con la inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil, se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo.

Por otra parte, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)

Finalmente, cabe destacar que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, persiguen garantizar el derecho constitucional que tienen los ciudadanos de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; y para cumplir ese fin, las mismas se conceden solo cuando esté comprobado en el proceso que existe o puede existir un daño irreversible en el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Ahora bien, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:

a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y,
b) Que se acompañe medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

A tales efectos, se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.

En el presente caso, se observa que la representación judicial de la parte actora, alegó en el libelo de la demanda, entre otras cosas, lo siguiente:

 Que según consta de instrumento de préstamo de fecha 8 de marzo de 2007, que la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A”, otorgó al ciudadano Raúl Eduardo Sarquis, un préstamo por la cantidad de doscientos millones de bolívares con 00/100 (Bs.200.000.000,oo), que fueron recibidos en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción, para ser invertidos en operaciones de estricto carácter comercial.
 Que dicho monto debía ser pagado en el plazo fijo de treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de liquidación delk préstamo, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de amortización a capital, de la siguiente manera: a) la primeras treinta y cinco cuotas por la cantidad de cinco millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos bolívares con 00/100 (Bs.5.555.500), que de conformidad con los lineamientos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, la reconversión del monto al día de hoy es por la cantidad de cinco mil quinientos cincuenta y cinco bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F.5.555,50) cada una de ellas, y la número treinta y seis (36) por la cantidad de cinco millones quinientos cincuenta y siete mil quinientos bolívares con 00/100 (Bs.5.557.550,00), cuya reconversión corresponde a la cantidad de cinco mil quinientos cincuenta y siete bolívares fuertes con con cincuenta céntimos (Bs.F. 5.557,50), venciendo la primera de las nombradas cuotas a los treinta (30) días continuos siguientes contados a partir del día de la liquidación y las restantes en los meses subsiguientes.
 Que se pactó expresamente en el documento, que el monto dado en préstamo generaría intereses compensatorios variables que debían ser pagados por la prestataria al banco, mensualmente por intereses anticipados al inicio de cada mes o periodo de treinta (30) días, estableciendo como interés inicial el veinticuatro por ciento (24 %) anual, menos 4.8 puntos, quedando el banco facultado para determinar el interés variable y ajustable en el tiempo o aquella que fije como tasa máxima el Banco Central de venezuela.
 Que se pactó igualmente, que el interés aplicable en caso de mora en el pago del préstamo, sería del tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa convencional de interés para el momento en que ocurra la mora y el tiempo durante la misma.
 Que el préstamo fue liquidado el 12 de marzo de 2007, descontándole del monto otorgado, la cantidad de cuatro millones de bolívares con 00/100 (Bs.4.000.000,00), reconvertidos actualmente en cuatro mil bolívares fuertes con 00/100 (Bs.F.4.000,00), por concepto de gastos administrativos, además de doscientos mil bolívares con 00/100 (Bs.200.000,00), reconvertidos en doscientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs.F.200,00), por concepto de timbres fiscales, y la cantidad de tres millones doscientos mil bolívares con diez céntimos (Bs.3.200.000,10), reconvertidos en tres mil doscientos bolívares fuertes con 00/100 (3.200,00), por concepto de intereses anticipados quedando un monto a depositar de ciento noventa y dos millones quinientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs.192.599.999.90), cantidad ésta depositada en cuenta N° 0150-0504-17-0200000163, cuyo titular es el prestatario.
 Que se pactó que el banco puede considerar las cantidades adeudadas como de plazo vencido, liquidas y exigibles, si el prestatario no pagare cualquiera de las obligaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento.

Finalmente, fundamenta la medida cautelar en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, es evidente que la parte accionante ejerce la acción aspirando obtener una sentencia favorable de condena que acoja su pretensión de cobro de las sumas afirmadas impagadas, por concepto del capital otorgado en préstamo e intereses correspectivos y de mora; aportando junto al libelo de la demanda, original del documento que sirva de titulo a la demanda.

Así las cosas, patentiza este operador jurídico que la sola afirmación del accionante, no satisface los extremos exigidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil para la procedencia del decreto de la medida sub examine; pues para ello debió acreditar a los autos suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. Asimismo, debe advertirse la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
En efecto, en el caso de marras el accionante no argumentó las razones por las cuales –a su entender- considera que el tribunal debe decretar la medida cautelar solicitada, y no acompañó instrumento alguno que permita inferir o colegir verosímilmente la inejecutabilidad del fallo para el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia. Es decir, no demostró cuales son los hechos que de manera precisa conllevan a determinar la ilusoriedad de la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.

Entonces, estima quien aquí decide que la parte actora no acreditó en autos elementos de prueba que le convenzan sobre la urgencia en el decreto de la medida, y por consiguiente del peligro en la mora.

Por otra parte, en cuanto al requisito que atañe al fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, considera este juzgador previo estudio de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos acompañados junto al libelo de la demanda, si bien permiten verificar in limine la apariencia razonable de la titularidad y procedencia del derecho deducido en juicio, no obstante, resultan insuficientes a los fines de establecer una presunción grave de la existencia del peligro e infructuosidad del fallo.
En consecuencia, el estudio de las actas que conforman el presente asunto determina, que lo más ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la medida de embargo preventivo que peticiona la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se constatan demostrados. Así se decide.

-III-

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

UNICO: IMPROCEDENTE el decreto de medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora.

Regístrese y publíquese la presente decisión interlocutoria, y déjese copia certificada de la misma en la sede del tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010), a 199° años de la Independencia y 151° años de la Federación.
El Juez Titular

Abg. Richard Rodríguez Blaise

La Secretaria

Abg. Kelyn Contreras

En esta misma fecha siendo las 11:51 a.m, se registró y publicó la anterior decisión.-
La Secretaria

Abg. Kelyn Contreras

RRB/KC.
Asunto: AN32-X-2010-000016 (Cuaderno de Medidas)
Asunto Principal: AP31-M-2010-000078