TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EL JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, tres (03) de marzo de dos mil diez (2010)
199º y 150º

ASUNTO Nº AP21-L-2006-004317

PARTE ACTORA: SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA Y RAFAEL OCTAVIO DELGADO PAREDES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.241.619 y 9.384.697, respectivamente

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: LIVIA LORENA CORDOVA abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.802.-

PARTES CODEMANDADA: sociedad mercantil RESTAURANT LA TERTULIA C.A. (BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1990, bajo el N° 28, Tomo 78-A-Pro.-, y la sociedad mercantil CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1974, bajo el N° 82, Tomo 96-A, y reformada sus estatutos en fecha 23 de noviembre de 1995, bajo el N° 26, Tomo 522-A-Sgdo-, y en forma personal el fallecido JAIME ACERO ACERO, quien en vida portara la Cédula de Identidad N° V-6.348.461, quienes actúan en este acto como coherederos conocidos del de cujus JAIME ACERO ACERO, los ciudadanos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LOPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nros. 1.021.740, 11.232.400, 12.401.154, y 10.509.634, respectivamente

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS RESTAURANT LA TERTULIA C.A. (BAR RESTAURANT C.A) CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L: No acredito apoderado alguno

APODERADOS JUDICIALES DE LOS COHEREDEROS: RENATO CARLOS VALIENTE y LIVIA ROSSIEL PUERTAS TOVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 43.188 y 142.990, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. -
SENTENCIA DEFINITIVA.-
-I-
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicio el presente juicio mediante demanda incoada por los ciudadanos SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA Y RAFAEL OCTAVIO DELGADO PAREDES contra sociedad mercantil RESTAURANT LA TERTULIA C.A. (BAR RESTAURANT LA TERTULIA C.A CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L., y en forma personal el ciudadano , JAIME ACERO ACERO, quien en vida portara la Cédula de Identidad N° V-6.348.461. siendo admitida por auto del 16 de octubre de 2006, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, en el cual se emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 26 de enero de 2006 se celebro la audiencia preliminar, siendo culminada en fecha 07 de junio de 2007, Ahora bien, no obstante que el Juez, trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas consignadas por las partes, asimismo, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, por lo que se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa previa Distribución a este Tribunal, quien aquí suscribe en fecha 25 de junio de 2007, se da por recibida la presente causa, por autos de fecha 28 de junio de 2007, se admiten las pruebas promovidas por las partes y subsiguientemente se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 17 de septiembre de 2007. Así las cosas, mediante diligencia consignada en fecha 29 de octubre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, Acta de Defunción emanada de la Primera Autoridad Civil de la parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde hace constar del fallecimiento del ciudadano JAIMEN ACERO ACERO, por auto de fecha 31 de octubre de 2007, este Tribunal procedió a la suspensión de la causa de conformidad con el art. 144, del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del. Por auto de fecha 25 de abril de 2008, este Tribunal ordenó librar edictos a los fines de salvaguardar el derecho de los herederos desconocidos, siendo que en fecha 25 de julio de 2008, la representación judicial de la parte actora manifiesta la imposibilidad pagar el costo de la publicaciones respectivas de los referidos edictos, consignando copia simple de la solicitud de únicos universales herederos que realizara la ciudadana CONSUELO EMERENCIANA LOPEZ ACERO, por lo que este tribunal por auto de fecha 30 de julio de 2008, ordena oficiar al Juzgado Décimo Segundo de primera instancia en los Civil Mercantil y del Transito del Área Metropolitana de Caracas, para que remitiera copia certificada de dicha solicitud, por auto de fecha 14 de mayo de 2009, este Tribunal de un análisis exhaustivo a las actas procesales que conforman el presente expediente ordena la notificación de los coherederos para que comparecieran a la celebración de la audiencia de juicio fijada para el día 19 de enero de 2010, los cuales, quienes se dieron por notificados, llevándose a cabo la celebración de la audiencia de juicio el día y la hora fijada por este tribunal con la comparecencia de ambas partes y de todos los coherederos del fallecido, asimismo este Tribunal fijo la continuación de la audiencia de juicio para el día 17 de febrero de 2010, para hacer usos de las facultades que le otorga la ley de conformidad con el artículo 103 de LOPTRA, en dicha oportunidad comparecieron ambas partes, siendo diferido el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 17 de febrero de 2010, mediante el cual se declara Parcialmente Con Lugar la demandada, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso de conformidad con el artículo 159 de la ley ejusdem, esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostienen los accionantes en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que prestaron sus servicios personales, bajo subordinación y dependencia para el RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y para la CERVECERIA TERTULIA, S.RL., que se desempeñaban como MESONERO, que devengaba un salario mínimo, mas propinas mas el 10% por ciento sobre el monto facturado, que sus representados renunciaron de manera voluntaria cumpliendo el preaviso de ley.
Sigue alegando, el actor SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA, que comenzó a prestar sus servicios para la codemandas desde 29 de enero de 1996, que cumplía una jornada laboral lunes a domingo, es decir de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 pm. A 12:30 p.m., con media hora para cenar. con un día libre a la semana que era los días martes, para un total de horas laboradas diariamente de 9,5 que multiplicado por seis días laborados les da la cantidad de 57 horas laboradas semanalmente, sigue alegando que para el momento de la terminación laboral devengaba un salario mínimo de Bs. 15.000,00 mensual, mas propinas las cuales eran distribuidas diariamente, mas un 10% por ciento sobre el monto facturado, hasta el 20 de diciembre de 2005, la cual renuncio de manera voluntaria, con el correspondiente preaviso de ley el cual culmino en fecha 20 de enero de 2006 .
En cuanto al accionante RAFAEL OCTAVIO DELGADO PAREDES, adujo que comenzó a prestar sus servicios para las codemandada, desde 09 de mayo de 2001, que cumplía una jornada laboral de lunes a domingo desde las 10:00 a.m. a 9:00 pm., con media horas para almorzar, con descanso los días miércoles, lo que le da un total de 60 horas laboradas semanalmente, tiempo este que supera las 18 horas de la jornada mixta la cual no puede exceder de 7/1/2 horas por día, ni de cuarenta y dos horas por semana, adujo que existe un sobre tiempo semanal de 18 horas no pagadas al actor, sigue alegando que a partir de noviembre de 2005, hasta el 09 de abril de 20006, laboraba de lunes a domingo con descanso semanal, por otra parte admite que devengaba un salario mínimo mas las propinas y un porcentaje del 10% y al final de la relación laboral los días jueves, hasta el 09 de abril de 2006, el cual renunció de manera voluntaria.
Adujo que sus representado intentaron por vía extrajudicial el cobro de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones, sin lograr resultados positivos por lo que acude por ante este órgano jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos y cantidades que por derecho le corresponde a su representados
SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA
Fecha de Ingreso 29/01/ 1996
Fecha de Egreso 20/01/ 2006
Tiempo de servicio 10años/ 21 días

CONCEPTOS CANTIDADES
Antigüedad 1996-al 18/06/97 Bs. 447.6666
Bono de Transferencia Bs. 437.636,36
Antigüedad /1997 Bs. 544.655,24
Antigüedad /1998 Bs. 1.166.303,10
Antigüedad /1999 Bs. 1.337.021,41
Antigüedad /2000 Bs. 1.566.345,42
Antigüedad /2001 Bs. 1.860.319,40
Antigüedad/2002 Bs. 2.786.806,32
Antigüedad/2003 Bs. 3.834.751,08
Antigüedad/2004 Bs. 3.592.508,13
Antigüedad/2005 Bs. 3.325.794,17
Antigüedad/2006 Bs. 675.934,46
Vac. y Bono Vac. 1996/ 2006 Bs. 7.478.725,58
Utilidades 1999/2006 Bs. 6.540.010,00
Intereses sobre P/S Bs. 21.876.613,08
Días Domingos Y Feriados 2002 al 2004 Bs. 21.042.611,11
Salario Mínimo 1997/ Bs. 17.461.603,00
Horas Extraordinarias Bs. 68.496.289,95
TOTAL DEMANDADO Bs. 160.785.098,47

RAFAEL OCTAVIO DELGADO PAREDES
Fecha de Ingreso: 09/05/ 2001
Fecha de Egreso: 09/04/ 2006
Tiempo de servicio: 04 años/11meses

CONCEPTOS CANTIDADES
Antigüedad 1996-al 18/06/97 Bs. 447.6666
Bono de Transferencia Bs. 437.636,36
Antigüedad /1997 Bs. 544.655,24
Antigüedad /1998 Bs. 1.166.303,10
Antigüedad /1999 Bs. 1.337.021,41
Antigüedad /2000 Bs. 1.566.345,42
Antigüedad /2001 Bs. 1.860.319,40
Antigüedad/2002 Bs. 2.786.806,32
Antigüedad/2003 Bs. 3.834.751,08
Antigüedad/2004 Bs. 3.592.508,13
Antigüedad/2005 Bs. 3.325.794,17
Antigüedad/2006 Bs. 675.934,46
Vac. y Bono Vac. 1996/ 2006 Bs. 7.478.725,58
Utilidades 1999/2006 Bs. 6.540.010,00
Intereses sobre P/S Bs. 21.876.613,08
Días Domingos Y Feriados laborados 2002/2003/2004 Bs. 21.042.611,11
Salario Mínimo 1997/ Bs. 17.461.603,00
Horas Extraordinarias Bs. 68.496.289,95
TOTAL DEMANDADO Bs. 160.785.098,47

Finalmente solicitan la cancelación de los intereses moratorios y la indexación monetaria

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA
Este tribunal observa que en la oportunidad de celebración de la Audiencia preliminar la parte codemandada RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y CERVECERIA TERTULIA, S.R.L. y el demandado en forma personal fallecido JAIME ACERO ACERO, comparecieron a dicha audiencia, así como a las sucesivas prolongaciones, asimismo procedieron a dar contestación a la demandada en la oportunidad procesal, no obstante observa este Tribunal, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, comparecieron los ciudadanos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LOPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, quienes actúan en su condición de únicos universales herederos del fallecido, JAIME ACERO ACERO, los cuales consignaron en la audiencia oral de juicio instrumento poder otorgado en forma personal. Asimismo observa este Tribunal que no consta la representación judicial de las codemandas RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y CERVECERIA TERTULIA, S.R.L. en juicio.
Del escrito de contestación a la demandada se desprende que las codemandas admiten la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de ingreso como la de egreso aducidas por los accionantes en su escrito libelar; el cargo desempeñado por los accionantes de MESONEROS; la forma de terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria de los demandantes y el salario aducidos por los demandante en su escrito libelar el cual estaba compuesto por un salario mínimo decretados por el Ejecutivo Nacional, mas propinas, mas 10% por servicio.
Por otra parte, niega, rechazar y contradice la jornada laboral aducida por el ciudadano SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA, en su escrito libelar, que la verdadera Jornada laboral que cumplía el actor era mixta, que era de siete (7) horas diarias de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario comprendido entre las 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 pm, de acuerdo a la cláusula quinta del contrato de trabajo; Negó, rechazo y contradijo, que su representada adeude por concepto de antigüedad artículo 666 LOT, desde 29/01/1996 hasta el 18/06/1997 la cantidad de Bs. 885.303,03, que lo cierto es que al actor Jesús Humbría Cabeza devengaba un salario Mínimo señalado por el Ejecutivo Nacional, y de acuerdo al art. 666 LOT se debe cancelar con base al salario normal devengado por el trabajador, que su salario era de Bs. Bs. 500,00, para el 18 de junio de 1997, por lo que reconoce que su representada le adeudan al actor por conceptos de compensación de trasferencia la cantidad de 6.000,00; Negó, rechazo y contradijo que su representada le adeude la cantidad señala por la parte actora en su escrito libelar por concepto de Antigüedad art. 108 LOT., no obstante, reconoce que le adeuda al demandante Jesús Humbría por concepto de diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 2.222.216,30, por cuanto su salario era salario mínimo señalado por el ejecutivo nacional, al que debe agregar las alícuotas diarias de Bono Vacacional, utilidades, Bono Nocturno, las Propinas según cláusula 35 de la convención colectiva, mas el 10% de acuerdo a la cláusula 34 de la convención colectiva; Negó, rechazo y contradijo la diferencia que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2005-2006, reclama la parte el actor Jesús Humbría, ya que el disfrute de las vacaciones era a través de las vacaciones colectivas, que eran otorgadas a beneficio de sus trabajadores, era en el mes de diciembre de cada año y el mes de enero del otro año, que las Vacaciones y el Bono Vacacional del ciudadano Jesús Humbrìa fueron disfrutadas y pagadas de conformidad con la cláusula 30 de la convención colectiva, por lo que su representada no le adeuda cantidad alguna por tal concepto año 2006, Negó, rechazo y contradijo que su representada adeude cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas año 2006, por cuanto su representada en la oportunidad correspondiente, cancelo al actor sus utilidades por lo que no adeuda cantidad alguna; Negó, rechazo y contradijo, que su representara adeudara al actor Jesús Umbría, concepto alguno por salario promedio por días feriados y domingos; Negó, rechazo y contradijo que se le deba diferencia alguno por concepto de salario mínimo, ya que el actor reconoce que las codemandas le cancelaba salario mínimo durante la relación laboral. Asimismo negó, rechazo y contradijo las horas extraordinarias reclamadas por el actor ya que el horario del actor era mixto el cual corresponde a 7 horas diarias, Por otra parte señalo que el ciudadano RAFAEL OCTAVIO DELGADO PAREDES, no laboro el preaviso establecido en la Ley, por lo que solicita su compensación; Negó, rechazo y contradijo, los salarios aducidos por el actora ya que el actor devengo durante toda la relación laboral las siguientes cantidades desde mayo de 2001 al 2003, Bs. 207.000, desde 01/07/2003 al 31/05/2004 Bs. 250.000,00 desde 01/06/2004 al 30/11/2004, Bs. 350.000,00 desde 01/12/2004 al 31/07/2005 Bs. 450.000,00 y desde 01/08/2005 al 09/04/2006, Bs. 500.000,00; Negó, rechazo y contradijo que su representada cantidad alguna por concepto de antigüedad artículo 108 LOT., no obstante reconoce que le adeuda al actor por diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 1.795.621,48; Negó, rechazo y contradijo la diferencia que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2005-2006, reclama la parte el actor, ya que el disfrute de las vacaciones era a través de las vacaciones colectivas, que eran otorgadas a beneficio de sus trabajadores, era en el mes de diciembre de cada año y el mes de enero del otro año, que las Vacaciones y el Bono Vacacional fueron disfrutadas y pagadas de conformidad con la cláusula 30 de la convención colectiva, por lo que su representada no le adeuda cantidad alguna por tal concepto año 2006; Negó, rechazo y contradijo que su representada adeude cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas año 2006, por cuanto su representada en la oportunidad correspondiente, cancelo al actor sus utilidades por lo que no adeuda cantidad alguna; Negó, rechazo y contradijo, que su representara adeudara al actor concepto alguno por salario promedio por días feriados y domingos,

Negó rechazo y contradijo que se le deba diferencia alguna por concepto de salario mínimo, ya que el actor reconoce que las codemandas le cancelaban salario mínimo durante la relación laboral, asimismo negó, rechazo y contradijo las horas extraordinarias reclamadas por el actor ya que el horario del actor laboraba en un horario mixto el cual corresponde a 7 horas diarias.

Finalmente, reconoce que su representada le adeuda al actor Jesús Humbría los siguientes conceptos: Compensación por transferencia al 18 de junio de 1997; Intereses de la Compensación por Transferencia, y Antigüedad al 18/06/1997; Bono Nocturno 1997-2006; Diferencia de Antigüedad, 19/06/1997; intereses de Antigüedad, y en cuanto al actor RAFAEL DELGADO reconoce que se le adeuda el Bono Nocturno 2001-2006, Diferencia de Antigüedad a partir del 9/05/2001, Intereses de antigüedad; vacaciones fraccionadas 2006, Bono Vacacional Fraccionado 2006, utilidades Fraccionadas 2006.

-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto por las partes, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.”
Ahora bien, observa este Tribunal que la parte demandada, admitió la existencia de la relación laboral entre los accionantes y las codemandadas, la fecha de ingreso como la de egreso, el cargo desempeñado por los actores como mesoneros así como que los accionantes devengaran salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional mas propinas mas el 10%. En consecuencia, la controversia radica en la Jornada laboral así como conceptos reclamados por el actor De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.
Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA
Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora, previamente admitidos y evacuados en la audiencia de juicio.
Documentales:
Marcada “E1 al E15, Contratos de trabajo, cursante a los folios 2 al 16 del cuaderno de recaudos Nro. 1, de fechas, 15/01/1999, 15/01/ 2001, 04/11/ 2003; 25/10/2004 y por ultimo 31/12/ 2004, de tales documentales se desprende, en lo siguiente: “Cláusula segunda El trabajador acepta trabajar en los diverso turnos de trabajo que le sean señalados por la empresa ya existentes o que legalmente se constituyan a juicio por necesidad de esta…” Cláusula Quinta: El trabajador prestara sus servicios a la EMPRESA, de lunes a domingo, en el horario comprendido de 12:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 7:00 pm a 11:00 pm. Teniendo un día libre a la semana, pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…” “Cláusula sexta En virtud que la naturaleza del servicio que prestara el trabajador a la empresa BAR RESTAURANTE LA TERTULIA, C.A., implica que su salario tenga una composición variable en el mismos se tomara en cuenta tanto el 10% que por consumo se le cobra a los clientes, así como las propinas que recibe de estos, el cual acuerdan por medio de este contrato en establecer la cantidad, -(…) como promedio diario, el cual será utilizado para liquidar todos los derechos (pago de vacaciones utilidades, prestaciones etc…” Asimismo observa esta sentenciadora que los mismos están suscrito por los trabajadores-
Marcado “A-01, Comunicación de fecha 20 de diciembre de 2005, cursante al folio 7 del cuaderno de recaudos N° 1, emanada del ciudadano Jesús Humbría, dirigida a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT LA TERTULIA, mediante la cual hace del conocimiento a la sociedad mercantil, que ha decido renunciar al cargo que venia que venia desempeñando, asimismo hace del conocimiento a la empresa la facha en la cual comienza el preaviso de ley desde 20 de diciembre de 2005 hasta 20 de enero de 2006, Quien decide observa que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contra quien se le opone, motivos por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los motivos de la terminación de la relación laboral.-Así se Establece.-
Marcada B-01, cursante al folio 18, del expediente, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto observa quien decide que dicha documental emana de un tercero el cual debe ser ratificada por prueba de informe de conformidad con el artículo 81 de la ley Orgánica procesal del Trabajo, motivo por el cual esta Juzgadora la desecha.-Así Se Establece.-
Marcados C9 AL G06, Recibos de Pagos, cursante a los folios (19 al 24), inclusive, por concepto de utilidades, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, , a nombre del ciudadano JESÚS HUMBRÍA, Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por la parte actora por concepto de utilidades de los años 1999 hasta el año 2004, por las cantidades de: año 1999, (Bs. 180.000,00); año 2000 (Bs. 207.000,00); año 2001 (Bs. 207.000,00); año 2002 (Bs. 207.000,00); año 2003 (Bs. 250.000,00); y año 2004 (Bs. 350.000,00) .-Así Se Establece.-
Marcadas D-01 a la D-07, cursante a los folios (25 al 31) inclusive, Planillas de liquidaciones de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, a nombre del ciudadano JESUS HUMBRIA, así mismo se desprende los conceptos y cantidades percibidas por el actor tales como: Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, (Diferencia de Utilidades año 2004) menos las deducciones, esta sentenciadora observa que dichas documentales no fueron objeto de ataque por la contra parte, razón por la cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio , a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por la parte actora durante la relación laboral.- Así se Establece.-
Marcada F-01, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 32, esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto.- Así Se Establece.-
Marcadas G01 a la G05, Recibos de Pagos, cursante a los folios (33 al 37), inclusive, por concepto de utilidades, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, a nombre del ciudadano RAFAEL DELGADO, Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por la parte actora por concepto de utilidades por las cantidades de: año 2001 (Bs. 124.200,00); año 2002 (Bs. 207.000,00); año 2003 (Bs. 250.000,00); año 2004 (Bs. 350.000,00); año 2005 (Bs. 633.330,00)-Así Se Establece.-
Marcadas H-01 a la H-04, cursante a los folios (38 al 41) inclusive, Planillas de liquidación de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales correspondiente a los años 2001, 2002,2003 y 2004, a nombre del ciudadano RAFAEL DELGADO, de las mismas se desprende los conceptos y cantidades percibidas por el actor tales como Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, y (Diferencia de Utilidades año 2004) menos las deducciones, esta sentenciadora observa que dichas documentales no fueron objeto de ataque por la contra parte, razón por la cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio , a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por la parte actora durante la relación laboral.- Así se Establece.-
Marcada I-01 I-02, Constancias de trabajo, cursante a los folios 42 al 43, del expediente, expedidas en fechas 14 de mayo de 2004, y 28 de febrero de 2005, por la empresa Bar Restaurant la tertulia suscrita por la ciudadana ANA BELEN ACERO, en su carácter de administradora, a nombre del ciudadano RAFAEL DELGADO, esta sentenciadora observa que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por el cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la fecha de ingreso desde 09 de mayo de 2001, el cargo desempeñado como Mesonero.-Así Se Establece.-
Marcadas J-01 al J07, Recibos de Liquidación quincenal de Salario, a nombre del ciudadano Rafael Delgado, observa este tribunal que dichos recibos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone, de los mismo se desprende salario percibido por el actor, así como el 10% y propinas, correspondiente a los meses de. Diciembre/2004, enero, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005,
Marcadas K1 a la K43, Relación de Cuentas semanales, cursante a los folios -51 AL 93, del expediente, observa esta sentenciadora, que en la celebración oral de juicio, tales documentales fueron desconocidos por la parte contra quien se le oponen, por no emanar de su representada. Al respecto debe señalar este Tribunal que dichas documentales carecen de sello y firma autógrafa de quien emanan, asimismo se desprende que los mismos emanan de la propia demandante o se refieren a instrumentos privados los cuales fueron producidos en juicio por el actor, lo cual viola abiertamente el principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio, por lo que esta sentenciadora los desecha del material probatorio. Así se Decide.-
Cursante a los folios 94 al 174, Copia certificada del libelo de la demandada, debidamente Registrada por ante el Registro Publico Oficina Inmobiliaria Cuarto Circuito, Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 11 de diciembre de 2006, anotada bajo el nro. 49, Tomo 28, Protocolo Primero, Esta sentenciadora evidencia que la misma es a los fines de interrumpir la prescripción de la accion.-Así Se Establece.-
Marcada M01, Factura nro.148181, cursante al folio 176, esta sentenciadora observa que dicha documental fue desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante esta juzgadora observa que dicha documental no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, razón por la cual se desecha.-Así se Establece.-
De la prueba de Informe:
En relación a la información solicitada correspondiente a la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente a los años 1996 al 2005 al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los mismos no constan las resultas en el expediente; y dado que dicha parte promovente desistió de dicha prueba este tribunal no tiene elemento probatorio alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se Decide.-
De la prueba de Exhibición: Se deja constancia expresa que este Tribunal procedió a instar a la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio a los fines de que exhiba las documentales señaladas por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas como la Declaración de Impuesto sobre la renta de los años 1996 al 2005, horario de trabajo, libro de vacaciones y libro de Horas extras, Esta sentenciadora observa que la parte demandada no exhibió tales documentales por cuanto que la parte actora no aporto copia en señal de su existencia de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica procesal de Trabajo Así se Establece
En cuanto al horario de trabajo es de señalar que tanto la parte actora como su representada consignaron los contratos de trabajo mediante el cual se estipulo el horario de los trabajadores considera quien decide que la parte demandada cumplió con la carga de exhibir el horario de trabajo en virtud de que ambas partes consignaron sendos contratos de trabajo donde se estipulo el horario de trabajo.-Así Se Establece.-
Testimoniales: De los ciudadanos RAFAEL PRADA y CARLOS MONZON, quienes comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones el cual se pudo extraer lo siguiente:
En cuanto a la declaración del ciudadano RAFAEL PRADA se pudo extraer lo siguiente: indico que trabajo para las codemandadas, en los años 1997 al 2003, que ejercía el cargo de mesonero, indico que tenia una jornada de 11:30 a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 pm., que devengaba un salario de Bs. 15.000 semanal mas el 10% sobre las ventas mas las propinas que eran diariamente, que siempre disfruto de sus vacaciones que no pertenece al sindicato, manifestó que conocía a los actores del presente procedimiento , que nunca firmó algún contrato,
En cuanto a la declaración del ciudadano CARLOS MONZON., manifestó que trabajo para las codemandas desde 1999 al 2006, que cumplía un horario comprendido desde la 11:30 a 5:00 p.m y como segundo turno de 7:00 pm a 12:30 pm., que después fue cambiado el horario de trabajo 11:30 a.m. a 4:00 pm, y de 7 00 p.-m a las 12: 30 p.m., que percibía una salario semanal de Bs. 15.000, mas las propinas que eran canceladas diariamente mas el 10% sobre las ventas realizadas.-
Esta sentenciadora observa de las deposiciones de los testigos que los mismo no son contradictorios, no obstante esta sentenciadora observa que sus deposiciones realizadas están referidas directamente a su relación laboral que mantuvieron con la empresa codemandas no aportando elemento alguno al punto controvertido, razón por la cual esta juzgadora las desestima dichas testimoniales.-Así Se Establece.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA
En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas en su oportunidad procesal
Documentales:
Marcadas A, B1, D, E, F, G, K, L, M, N, P, Q, cursante a los folios 177 al 178, 201, 239, 250, 257, 274, 301, 313, Y 320, inclusive, observa quien decide que tales documentales fueron impugnados y desconocidas por la parte contra quien se le opone, no obstante a ello de la misma no se desprenden ni sello ni firma de quien emanan razón por el cual se desechas.-Así Se establece.-
Marcada “B1 al B5, D1 al D37, E1 al E10, G1 al G6, Recibos de pagos cursante a los folios 179 al 200, del 202 al 238, del 240 al 249, del 251 al 256, del 258 al 263, del expediente, a nombre de Jesús Umbría, pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se Establece.-
Marcada H, comunicación de fecha 20 de diciembre de 2005, mediante la cual el ciudadano JESUS HUMBRIA hace del conocimiento a la empresa su decisión de renunciar al cargo que venia desempeñando, Esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se Establece.-
Marcada J1 al J8, Planilla de Liquidación de prestaciones sociales, a nombre del ciudadano JESUS HUMBRIA, de la misma se desprende los conceptos y cantidades canceladas al actor por la empresa Bar Restaurant la Tertulia, esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así se Establece.-
Marcada “B1 al B5, D1 al D37, E1 al E10, G1 al G6, Recibos de pagos cursante a los folios 179 al 200, del 202 al 238, del 240 al 249, del 251 al 256, del 258 al 263, del expediente, a nombre de Jesús Humbría, pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se Establece.-
Marcada “K1 a la K10, L1 al L15, M1 al M11, N1 al N6, P1, al P6, B1 al B5, Recibos de pagos, cursante a los folios 275 al 284, del 286 al 300, del 302 al 312 del 314 al 319, del 321 al 326, del expediente, a nombre del ciudadano RAFAEL DELGADO, por concepto de pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se Establece.-
Marcada R, cursante al folio 328, Comunicación de fecha 09 de abril de 2006, mediante la cual el ciudadano RAFAEL DELGADO renuncia de manera voluntaria al cargo que venia desempeñando en la empresa BAR RESTAURANT LA TERTULIA, a partir del 09/04/2006. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la forma de terminación de la relación laboral entre las partes.-Así Se Establece.-
Marcadas S1 al S4, cursante a los folios (330 al 333) inclusive, Planillas de liquidación de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales correspondiente a los años 2001, 2002,2003 y 2004, a nombre del ciudadano RAFAEL DELGADO, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se establece.-
Marcadas T1 al T5, U1 al U4 cursante a los folios (335 al 349), y del (351 al 353) del expediente, Contratos de Trabajo suscrito por el ciudadano JESUS HUMBRIA, y el ciudadano RAFAEL DELGADO, esta juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así Se Establece.-
-VI-
DOCUMENTALES CONSIGNADOS EN
JUICIO
Cursante al folio 113, del expediente, Copia Certificada del Acta de Defunción, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernandino del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual corres inserta al Acta Nro. 721, de los Libros de registro Civil de Defunciones del año 2007, mediante la cual hace constar que en fecha 01 de septiembre de 2007, el ciudadano JAIME ACERO ACERO, falleció en el Centro medico de caracas, de esta Jurisdicción, caso con Consuelo López de Acero, deja 3 hijos de nombre MARIA ISABEL ACERO, FRANCISCO ACERO y ANA BELEN ACERO, esta juzgadora le concede pleno valor probatorio por cuanto emana de un organismo público. Así Se decide.
Cursante al folios 158 al 169, Copia simple de la solicitud declaración de UNICOS UNIVERSALES HEREDEROS, del causante JAIME ACERO ACERO, que hiciera la ciudadana CONSUELO EMERENCIANA LOPEZ de ACERO, cónyuge del fallecido, el cual se le dio entrada en fecha 20 de mayo de 2008, por ante el Juzgado 12 ° Civil mercantil y transito del Área Metropolitan de Caracas, expediente signado con el Nro .S-9723. Así Se Establece.-
-VII-
DECLARACIÓN DE PARTE
Seguidamente la ciudadana Juez procede hacer usos de las facultas de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de tomar la declaración de parte de los ciudadanos SILVERIO DE JESUS HUMBRIA, RAFAEL DELGADO parte accionante del presente procedimiento y de los ciudadanos FRANCISCO ACERO LOPEZ y ANA BELEN ACERO quienes son coherederos del fallecido Jaime Acero Acero, parte codemandada en el presente procedimiento
En cuanto a la declaración del ciudadano SILVERIO DE JESÚS HUMBRIA se pudo extraer lo siguiente: Manifestó que su jornada trabajo era de 11 a.m. a 3 30 pm, y el segundo turno era de 7:00 p.m a 12:30 p.m. que tenia un día libre a la semana el cual era los martes, que ingreso el 20 de enero de 1996 y termino el 20 de enero de 2006, que renuncio a su cargo, que laboro el preaviso para la demandada, el cual culmino el 20 de enero 2006. que tenia una hora para almorzar, asimismo manifiesta que durante toda la relación de 1996 y 1997 le fueron canceladas sus vacaciones que igualmente las disfruto, que las vacaciones de los años 2005 y 2006 no fueron canceladas, no se le cancelo el bono vacacional, por otra parte señalo que devengaba una salario mensual de Bs. 15.000, además percibía las propinas las cuales recibían diariamente y el 10% lo recibían los días lunes en la tarde, manifiesta que no recibió el pago de sus prestaciones sociales, ni adelanto, ni utilidades, que tiene 62 años de edad, que sabe leer y escribir, que no recuerda haber firmado algún contrato o convenio con la demandada, que su ultima jornada era de 11:00 a 3:30 y el segundo turno de 7:00 p.m. a 12:30, distinto al inicio de la relación laboral, que nunca le dieron recibos, que la propina era diaria y el porcentaje era cancelado todos los lunes, luego señalo que su salario lo percibía cada quince días, un aproximado de ciento ochenta (Bs. 180.000) o doscientos mil (200.000) que el 10% era de 120 130 mil Bolívares el cual dependía de la venta realizada en el negocio.-
En cuanto a la declaración realizada al ciudadano DELGADO PAREDES RAFAEL OCTAVIO se pudo extraer lo siguientes: Manifestó que comenzó a laborar en el año 2001 y termino en el año 2005, específicamente en mayo de 2005, que renuncio y no laboro el preaviso; señalo que termino exactamente en abril de 2006, que cobro adelanto de prestaciones, que al momento de su retiro no cobro nada pero en años anteriores si había cobrado, que en diciembre le cancelaron adelanto de prestaciones, menos en diciembre de 2005, que participo verbalmente su renuncia unas semanas antes de retirarse, pero no recuerda exactamente la fecha, aunque señala que fue en abril de 2006, que renuncio el 9 de abril de 2006, que no laboro el preaviso, que no percibió adelanto de prestaciones en el año 2006 al momento de su retiro, que su salario estaba compuesto por propina diaria, un porcentaje del 10% y 15 mil Bolívares mensuales que no firmo contrato con la empresa, que aproximadamente a la terminación de la relación laboral percibía una salario Bs. 1600 o 1800 mensual, manifestó que su jornada laboral era de 11:00 a.m. a 3:30pm y luego hubo un cambio de horario de trabajo que entraba a las 9:00 y salía a las 9:00 de la noche, que posteriormente fue cambiado de 11:00 am a 3:30 pm y de 7:00 pm a 12m, que el señor Jaime Acero era el dueño de la empresa y la administradora era la Señora Ana Belén hija del seños Jaime Acero, que actualmente quien maneja el negocio es la Sra. Consuelo
En cuanto a la Declaración del ciudadano FRANCISCO ACERO LOPEZ Coheredero del fallecido Jaime Acero Acero, manifestó en su declaración lo siguiente: Que la empresa sigue a nombre de su papá Jaime Acero, que actualmente el y sus hermanos llevan el giro comercial de la empresa, que se encarga de la compra de la mercancía de la empresa y lleva el control en la caja, que tenia conocimiento del presente juicio, que no llevaba la parte administrativa, que el señor Jaime Acero siempre estuvo dispuesto en llegar a un acuerdo con los accionantes, que la jornada era de 12 m a 3:00 p.m. y de 7:00 pm. a 11:00 p.m., que había un grupo que se encargaba de abrir a las 10 se iban a las 7 de la noche, que existían rotaciones, que había días que los trabajadores llegaban a las 12 y se les daba una hora de almuerzo y se retiraban a las 7 de la noche, en los días con mas movimiento.-
En cuanto a la Declaración de la ciudadana ANA BELEN ACERO Coheredera del fallecido Jaime Acero Acero, se pudo extraer lo siguiente: manifestó que siempre ha tenido conocimiento del presente juicio, que es hija del fallecido Jaime Acero, que esta como encargada la parte administrativa de la empresa, que elabora los pagos para los proveedores, los pagos de los empleados, manifestó que estuvo fuera del país por diez meses, que no recuerda exactamente la cantidad del salario percibida por los trabajadores hoy demandante, que el salario que se le cancelaba era el salario base, el porcentaje del 10% sobre las ventas y la propinas, que el salario base era el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, que siempre se les cancelo las utilidades y los 15 de diciembre se pagaba un Anticipo, de las utilidades y bono vacacional, sigue manifestando que el señor Jesús Humbria no quiso trabajar en el mes de enero, que el señor Rafael Delgado se fue de la empresa, y no laboro el preaviso, que su papa Jaime Acero lo busco para tratar de dialogar, señalo que la jornada laboral era el siguiente que en caso del señor Jesús Humbria entraba a las 10 de la mañana a las 11 se sentaba a desayunar a las 12:30 almorzaba y se retiraba, luego retornaba a las 7:00 de la noche, hasta las 12:30 pm. Que en ningún momento se le bajo el sueldo solo se le quito la guardia, que en el caso del señor Rafael Delgado había era otro grupo de 12:00 a 3:30 y regresaba a las 7:00 en este ultimo año esta el señor Jesús Humbria.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar considera quien decide que antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, debe señalar que la parte codemandada RESTAURANT LA TERTULIA C.A. (BAR RESTAURANT LA TERTULIA, C.A.), CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L y el demandado en forma personal ciudadano JAIME ACERO ACERO, quien fuera en vida Accionista, administrador y Presidente de las empresas codemandadas comparecieron a la celebración de la audiencia preliminar y a sucesivas prolongaciones, no obstante, estando el procedimiento en fase de juicio, sucedido un hecho sobrevenido, producto de la muerte del ciudadano JAIMEN ACERO ACERO, quien falleció ab intestato, en fecha 22 de agosto de 2.007, según se evidencia del Acta de Defunción, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernandino del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual corres inserta al Acta Nro. 721, de los Libros de registro Civil de Defunciones del año 2007, de la cual se desprende que el fallecido deja como únicos herederos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LOPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, arriba identificados.
Así las cosas, y de conformidad con las previsiones del artículo 144 y 231 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por analogía, este tribunal ordenó la notificación mediante edicto de los herederos desconocidos, para que comparecieran por ante la Sala de Despacho del Juzgado, no obstante en fecha 02 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte actora, manifestó a este tribunal la imposibilidad de cubrir los costos de la publicación de los respectivos edictos, aunado a ello, consigna en fecha 12 de junio de 2008 mediante diligencia consigna por ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos, copia simple de la solicitud de UNICOS UNIVERSALES HEREDEROS, que hiciera la ciudadana CONSUELO LOPEZ DE ACERO, conyugue del fallecido JAIME ACERO ACERO, por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 20 de mayo de 2008, dio por recibido la presenten solicitud para su tramitación.
En tal sentido, y de lo antes expuesto, esta sentenciadora considera necesario traer a colación la Sentencia de fecha 28/02/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual estableció lo siguiente:
“… en la presente causa no era menester la publicación de carteles toda vez que en la misma constaba declaración de únicos y universales herederos, debiendo continuar la causa en el estado en que se encontrase, en efecto en la sentencia del Máximo Tribunal se lee:
Por tanto, en criterio de esta Sala, no sería necesaria la citación por edictos que ordena el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, porque hay certeza en el expediente de quiénes son los parientes que podrían actuar como beneficiarios del trabajador que falleció, en virtud de que se incorporaron al proceso, por tanto, no tendría ninguna utilidad o no haría falta otra notificación, en razón de que quiénes se presentaron como únicas herederas del trabajador excluyen a cualquier otro pariente, a menos que se compruebe la existencia de otros hijos, lo cual no es el caso.”
De la sentencia parcialmente transcripta y constatando esta sentenciadora tanto del Acta de Defunción como de la copia simple de la solicitud de la Declaración de Únicos Universales herederos, y en aplicación de los principios que orienta a nuestro proceso laboral y en búsqueda de la verdad, de conformidad con el artículo 5 y 6 de la Ley Ejusdem, este tribunal ordeno librar oficio al Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, del Área Metropolitana de Caracas, para remitirá copia certificada de la Declaración Sucesoral, de la misma manera se ordenó la notificación de los ciudadanos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LOPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, coherederos del fallecido JAIME ACERO ACERO, los cuales pasan a conformar la nueva distribución accionaría de la empresa, en atención a la reglas previstas en el orden de suceder previstas en el derecho común, entendiéndose como tal el Código Civil vigente.
Por otra parte, esta sentenciadora trae a colación lo establecido por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre, mediante la cual establece lo siguiente
“…Para concluir considera esta Alzada que la Juez de Juicio estaba obligada a continuar con el curso de la causa, abrir la audiencia de juicio, evacuar las pruebas y proferir una sentencia de conformidad a lo alegado y probado en autos, sin perder de vista los principios que orientan nuestro nuevo proceso laboral, ya que los Jueces deben vestirse de legalidad extrema para permitir que la sociedad tenga los recursos legales como instrumentos reales de la justicia, ya que en definitiva se deben evitar las formalidades no esenciales, pero sin menoscabar con sus actuaciones el equilibrio y el orden procesal, y muy especialmente cuando se trata de prejuzgar o de decidir in limine, que es un filtro al abuso o a la carencia de formalidad, lo que implica una potestad excepcional que debe ejercerse ponderando sus consecuencias, no perdiendo de vista los principios rectores del derecho del trabajo, los cuales son de rango constitucional. ASI SE ESTABLECE.”
Ahora bien, como quiera que las referidas empresas actualmente giran bajo la administración y representación del fallecido JAIME ACERO ACERO, y como quiera que los coherederos ciudadanos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LOPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, se dieron por notificados en forma personal, así como en su carácter de administradores de la empresas las ciudadanas ANA BELEN ACERO y CONSUELO DE ACERO, hechos estos que fueron confirmados por los mismos coherederos en la celebración de la audiencia oral de juicio, específicamente en la declaración de parte, por lo que considera, quien aquí decide, que existen suficientes elementos de convicción que conlleva a esta sentenciadora a pensar que se encuentran determinados claramente de quienes son los coherederos del fallecido Jaime Acero Acero, el cual los hace poseedor de un interés directo en las resultas del presente juicio ASI SE ESTABLECE.-
Resuelto lo anterior, esta sentenciadora procede a dilucidar el fondo de la presente controversia, de la presente causa observando quien decide que de las deposiciones realizadas por las partes, que la relación laboral no constituye un hecho controvertido, ya que ambas partes fueron contestes en las fechas de ingreso como la de egreso postulada por los actores, el cargo desempeñado como mesoneros, el salario devengado el cual estaba compuesto por el salario mínimo mensual, mas el 10% por ciento sobre el total de lo facturado, mas las propinas, así como la forma de la terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria de los accionantes.- Así se Decide.-
Ahora bien visto que la presente demandada esta conformada por dos trabajadores, esta sentenciadora procede a dilucidar la presente controversia bajo lo siguientes términos:
En cuanto al ciudadano SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA, señala que comenzó a prestar sus servicios para las codemandas desde 29 de enero de 1996 hasta el 20 de enero de 2006 fecha es en la cual culmino su preaviso por renuncia voluntaria, hechos estos ya reconocidos por la parte demandada, teniendo un tiempo de servicio de nueve (09) año, once (11) meses y veintiún (21) días, Así Se establece.-
En cuanto al ciudadano RAFAEL OCTAVIO DELGADO, señala que comenzó a prestar sus servicios para las codemandas desde 09 de mayo de 2001, hasta el 09 de abril de 2006, fecha esta en la cual termino la relación laboral por renuncia voluntaria, hechos estos ya reconocidos por la parte demandada, teniendo un tiempo de servicio de cuatro (04) año y once (11) meses.- Así Se establece.-
Así las cosas, observa esta juzgadora que entre los puntos controvertidos de la presente litis se circunscribe en determinar la verdadera jornada laboral de los trabajadores, ya que la parte actora ciudadano SILVERIO DE JESUS HUMBRIA CABEZA, aduce que cumplía una jornada laboral de lunes a domingo con día libre a la semana el cual era el día martes, con un horario de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:30 p.m. para un total de 57 horas laboradas semanalmente, la cual supera la jornada mixta semanal. Por el contrario la parte codemandada, niega, rechazar y contradice dicho hechos señalando que la verdadera Jornada laboral que cumplía el actor, era de siete (7) horas diarias de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario comprendido entre las 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 p.m- de acuerdo a la cláusula quinta del contrato de trabajo; en tal sentido, vista la forma como fue contestada la demanda le corresponden a la parte demandada, demostrar con pruebas fehaciente dicho hecho, ahora bien de las pruebas aportadas al proceso observa quien decide, que ambas partes consignaron sendos contratos de trabajo, cursante a los folios (2 al 16) del cuaderno de recaudos Nro. Uno (1), y de los folios (335 al 349), del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a los años 15/01/1999, 15/01/ 2001, 04/11/ 2003; 25/10/2004 y 31/12/ 2004, del cual se desprende en su cláusula quinta lo siguiente:
“Cláusula Quinta: El trabajador prestara sus servicios a la EMPRESA, de lunes a domingo, en el horario comprendido de 12:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 7:00 pm a 11:00 pm. Teniendo un día libre a la semana, pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…”
No obstante a ello, observa esta sentenciadora, que si bien es cierto que ambas partes consignaron sendos contratos, no es menos cierto que la duración de los referidos contratos los cuales estipularon las condiciones de trabajo entre las partes, el último de ellos, se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, no evidenciando quien aquí decide, otro medio probatorio que traiga convicción que el ciudadano JESUS HUMBRIA continuaba cumpliendo dicha jornada laboral establecido en la cláusula quinta del contrato de trabajo, aunado al hecho, de que en la misma cláusula quinta se estableció la facultad de la empresa en modificar el horario de trabajo de acuerdo a las necesidades de esta. Cláusula Quinta (…) pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…” por lo que esta sentenciadora debe establecer que de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en su ultimo aparte quien aquí decide debe considerar que la jornada laboral que cumplía el ciudadano JESUS HUMBRIA para el momento de la terminación de la relación laboral excedía de la jornada mixta, mayor de cuatro horas, lo cual contraviene lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo, superando de esta manera las siete horas y media diarias y las 42 horas semanales que establece nuestra cartas magna, por lo que se considera que la jornada laboral que prestaba el ciudadano JESUS UMBRIA es una Jornada nocturna es decir de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., en consecuencia por tratar de una jornada nocturna le corresponde el recargo del 30 % por concepto de Bono Nocturno establecido en artículo 156 de la ley Orgánica del Trabajo así como el recargo del 50% del salario ordinario del trabajo realizado en jornada diurna por concepto de horas extraordinarias.-Así Se Decide.-

Por otra parte, en cuanto a la jornada laboral alegada por el ciudadano RAFAEL DELGADO el cual aduce en su escrito libelar que a la fecha de la terminación de la relación laboral cumplía una jornada laboral de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario comprendido entre las 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, hecho este que fue reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación señalando que la jornada laboral que cumplía la parte actora era una jornada mixta comprendida entre 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 pm. Asimismo, observa esta Juzgadora que dicho hechos fueron corroborados por la misma parte actora en su declaración, asimismo se desprende de las pruebas aportadas al proceso sendos contratos de trabajo el ultimo de ello suscrito al 31 de diciembre de 2005, cursante a los folios (351 al 353) del cuaderno de recaudos N° 1 del cual se desprende en su cláusula Tercera lo siguiente:
“Cláusula Tercera: El trabajador prestara sus servicios a la EMPRESA, de lunes a domingo, en el horario comprendido de 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 pm pm. Teniendo un día libre a la semana, pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…”

por lo que se considera que la jornada laboral que prestaba el ciudadano RAFAEL DELGADO es una Jornada nocturna es decir 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 pm pm de en consecuencia por tratar de una jornada nocturna le corresponde el recargo del 30 % por concepto de Bono Nocturno establecido en artículo 156 de la ley Orgánica del Trabajo así como el recargo del 50% del salario ordinario del trabajo realizado en jornada diurna por concepto de horas extraordinarias.-Así Se Decide.-
Con respecto a los conceptos reclamados por los accionantes se observa en primer lugar el demandante JESUS UMBRIA CABEZA, reclama los siguientes conceptos: Compensación por transferencia (Bs. 437.636,36); Indemnización por Antigüedad artículo 666 de la ley Orgánica del Trabajo (Bs. 447.666,67) Prestación de Antigüedad artículo 108 ejusdem; 1997-1998-1999-2000-2001-2002-2003-2004-2005-2006; (Bs.18.149.745,75), y sus intereses (Bs. 21.876.613,08); Vacaciones, Bono Vacacional, y su respectiva fracciones (Bs. 7.478.725,58); Utilidades 1996 al 2006; y sus correspondiente fracciones 2005/2006, (Bs. 6.540.010); 521 Días Domingos y Feriados 29/01/1996 hasta el 20/01/2006; Diferencia de Salario Mínimo 1997/ al 2006; (Bs. 17.461.603,00); Horas extraordinarias (Bs. 68.496.289,95); Total demandado (Bs. 160.785.098,47).
En cuanto a los conceptos reclamados por el acccionante RAFAEL DELGADO, esta sentenciadora observa los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, desde 09/05/2001 al 09 de abril de 2006; (Bs.13.391.693,29), y sus intereses (Bs. 5.743.028,03); Vacaciones, Bono Vacacional, y su respectiva fracciones (Bs.4.699.556,06); Utilidades y sus correspondiente fracciones 2005/2006, (Bs. 5.010.601,67); 257 Días Domingos 2001,2002,2003, 2004,2005,2006, (Bs. 14.787.922,78) Diferencia de Salario Mínimo 2001/ al 2006; (Bs. 14.530.828,00); Horas extraordinarias (Bs. 55.666.985,19); menos el preaviso no laborado (Bs. 1.741.216,67), total demandado (Bs.112.089.398,35).-

Ahora bien, considera quien decide, que debe dilucidar en primer lugar la diferencia de salario mínimo reclamado por los actores JESUS HUMBRIA y RAFAEL DELGADO, los cuales aducen en su escrito libelar que para la fecha de la terminación de la relación laboral devengaban una parte fija del salario estaba por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, de Bs. 15.000,00 mensual, pero que sin embargo le hacían firmar un recibo mensual que era un poco mas de salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional. Por el contrario la parte demandada niega, rechaza y contradice que los actores devengara un salario mínimo por debajo del establecido por el Ejecutivo nacional arguye que los actores durante toda la relación laboral devengaron un salario mínimo fijo Decretado por el Ejecutivo Nacional, mas las propinas las cuales eran distribuidas diariamente, mas un 10% por ciento sobre el monto facturado, aunado al hecho, que en todo momento es reconocido por los actores tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio oral.
por lo que resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (Cursivas, y negrilla nuestra). Asimismo el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado del Tribunal); así mismo contempla el artículo 134 ejusdem los siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (…)”.

Del contenido de las normas ut supra infiere esta Juzgadora que el 10% del consumo así como las propinas forman parte integrante del salario que devenguen los mesoneros en los restaurantes, fuentes de soda u otros locales donde se acostumbre cobrarle al cliente por el servicio un porcentaje por el consumo y donde por la costumbre reciban estos propinas por su servicio. El legislador laboral no hace, sin embargo, distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial. Por otra parte las normas de carácter sustantivo in comento no disponen tampoco que además de lo devengado por tales asignaciones los trabajadores deban percibir otra cantidad dineraria producto del servicio prestado no menor al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional.-
Así las cosas, es de observar que la única referencia que hace la legislación laboral en relación al salario mínimo, es que el salario que devenguen los trabajadores en ningún caso podrá ser inferior al fijado por la autoridad competente, en este caso, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de Decreto Presidencial.-
Por su parte, la doctrina mas calificada sobre la materia, consagra que el salario es de varias clases dependiendo de la naturaleza de los servicios prestados, no siendo necesario que tal remuneración tenga implícita siempre una parte fija; ya que dentro de su clasificación existe lo que se conoce como salarios variables (propios de los trabajadores donde predominan las obras o tareas desempeñadas por el laborante sin tomar como medida el tiempo empleado en su ejecución) y también los llamados salarios mixtos (compuestos sí por una parte fija y otra variable).-
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1579 de fecha 21 de octubre de 2008, caso Rattan C.A., ha sostenido que:
“…forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

En el presente caso, observa esta Juzgadora de los recibos de pagos cursante al cuaderno de recaudos N° 1, el cual se pudo apreciar que su salario se encontraba compuesto por una porción fija, mas el 10%, de la ventas efectuadas, mas las propinas aunado a ello en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial parte actora reconoció las comisiones del 10% sobre el consumo que formaba parte del salario mas las propinas que eran canceladas diariamente y que ciertamente, siempre había recibido una cantidad mayor al salario mínimo, en tal sentido, y de una revisión efectuada a los recibos de pagos traídos al proceso por ambas partes, esta Juzgadora pudo evidenciar que los accionantes percibía un porcentaje sobre el consumo por el servicio que era del 10% mas una cantidad por concepto propinas, los cuales forman parte del salario normal y como quiera que superaba el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, a tenor de lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ahora bien, observa quien decide, que de los dichos de las partes, el actor devengaba un salario mensual superior al salario mínimo, el cual estaba compuesto, por una parte fija más el 10% por consumo, más propinas. En consecuencia, habiendo quedado establecido que los actores devengaban una remuneración superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mal podría este Tribunal declarar la procedencia en derecho de tal reclamación. Así Se Decide.-
En cuanto al Bono por Compensación por Transferencia, reclamado por la parte actora JESUS UMBRIA, observa quien decide que el accionante aduce que el mismos debe ser calculado en base al salario promedio diario devengado al 31 de diciembre de 1996, por el contrario la parte demandada negó, rechazo y contradijo, que el mismo fuese cancelado con el salario promedio alegado por la parte actora, ya que dicho concepto debe ser cancelado de acuerdo con lo estipulado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, por lo que reconoce que su representada adeuda dicho concepto a la parte actora, tomando como base de calculo el salario normal 30 X Bs. 500,00 lo que arroja un total de Bs. 45.000,00.
Ahora bien, observa esta Juzgadora, que con anterioridad se estableció que la relación laboral comenzó el 29 de enero de 1996, por lo que corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 666 lit. “b” y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.
El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo lit. “b” establece que (…) los trabajadores tienen derecho a percibir una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.
De la norma parcialmente transcripta, se desprende que la parte demandada realizo de manera correcta dichos cálculos, por lo que se ordena su cancelación en base al salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, es decir la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 45.000,00).-Así Se Decide.-

En otro orden de ideas, observa quien decide, que la parte actora ciudadano JESUS UMBRIA, reclama la Indemnización de Antigüedad establecida en el artículo por El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo lit. a), el cual establece:
(…) los trabajadores tienen derecho a percibir por indemnización de antigüedad hasta la entrada en vigencia de la Ley, la prevista en el artículo 108 de la Ley promulgada el 17 de noviembre de 1990 calculada con base en el salario normal de mayo de 1997;. Antigüedad en fecha de corte (19/7/1997):
De la norma parcialmente transcripta, se desprende que la parte demandada realizo de manera correcta dichos cálculos, por lo que se ordena su cancelación en base al salario normal devengado al 19 de mayo de 1997, tal y como fue señalado por la parte demandada en us contestación -Así Se Decide.-
Por otra parte, observa esta Sentenciadora, que los actores Jesús Umbria y Rafael Delgado, reclaman en su escrito libelar Prestación de Antigüedad durante toda la relación laboral, y visto el reconocimiento expreso por parte demandada que le adeuda dicho concepto a los extrabajadores, siendo la única diferencia la base de cálculo, en cuanto a su fundamento y método de cálculo de los conceptos demandados por la parte demandante. En consecuencia esta sentenciadora ordena su cancelación, por lo que se declara completamente su procedencia , asimismo esta juzgadora debe señalar que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que los demandantes se les otorgo diferentes adelantos de prestación sociales, por lo que el experto designado deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por lap arte demandada, así las cosas, y visto que de los autos no constan los recibos de pago durante toda la relación laboral a los fines de poder verificar los salarios históricos progresivos del trabajador, situación esta que imposibilita al tribunal para realizar los cálculos correspondientes se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se Decide.-
Debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte completamente perdidosa, en consecuencia dicho experto tiene la labor de: Cuantificar el Salario Integral el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. Asimismo, y en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor (Mesonero), el experto designado para tal fin, deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio por concepto del bono nocturno del 30% mas el 50% de las horas extras; mas las propinas mas el 10% de las ventas efectuadas (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se Establece.-
En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico. Visto que de los autos no se desprende dicho salario el mismo será cuantificado tomando en consideración los recibos de pago de salario durante toda la relación laboral que deberá aportar la parte demandada, toda vez que en ella consta la base de datos históricos idóneos para que el experto pueda desplegar su actividad Cuantificar los correspondiente a la denominada prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral ordenado a cuantificar antes especificado.
Asimismo el experto deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por la parte demandada tal y como se desprenden de los recibos de pagos cursante en autos como la planilla de liquidación -Así Se decide

En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional solicitados por los trabajadores observa esta sentenciadora que de las pruebas aportadas al proceso dicho conceptos fueron cancelados de manera errónea, por no ser incluido dentro del salario base de calculo lo correspondiente al 10% por ciento del consumo mas las propinas percibidas, que forman parte del salario normal para efectos del calculo del concepto aquí reclmado motivo por el cual se ordena su cancelación atendiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales deberán ser pagadas en base al último salario devengado por el trabajador, pero como quiera que estamos en presencia de un salario variable el experto deberá efectuar los cálculos en base al promedio del salario normal devengado en el último año de servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo el experto deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por la parte demandada Así se Establece.-
En cuanto al concepto por Utilidades reclamadas por el ciudadano Jesús Umbria en su escrito libelar estima quien decide que dicho concepto deberán ser calculado en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, ahora bien observa quien decide que corre inserto a los folios (19 al 24), inclusive, pago por concepto de utilidades, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, a nombre del ciudadano JESÚS HUMBRÍA, observándose que en el salario base de calculo de este concepto no se incluyo lo correspondiente al 10% por ciento por las ventas efectuadas mas las propinas, que forman parte del salario normal, en consecuencia se orden su cancelación Asimismo el experto deberá deducir del resultado total las cantidades canceladas por la parte demandada por dicho concepto Y Así se Decide.-
En cuanto al concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS solicitada por la parte actora ciudadano JESUS UMBRIA la misma es completamente improcedente dado que dicho concepto debe ser cancelado por cada ejercicio fiscal y visto que la parte actora solo labora en el ultimo año de servicio 20 días correspondiente al mes de enero ello es motivo para que se declare improcedente el presente raclamo.- -Asi Se decide-
En cuanto a las UTILIDADES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO solicitadas por el ciudadano RAFAEL DELGADO, en tal sentido observa esta juzgadora que la parte demandada reconoce adeudar tal concepto motivo por el cual se declara su procedencia en derecho.--Asi se decide-
DOMINGOS TRABAJADOS PENDIENTE DE PAGO:
En relación al recargo por días domingos laborados la representación judicial de la parte actora solicita el pago de los domingos como: “DÍA DE DESCANSO. Al respecto observa esta juzgadora que ha quedado plenamente demostrado que ambas trabajadores cumplía una jornada de trabajo nocturna de lunes a domingo con un día de descanso a la semana los cuales era para el ciudadano JESU UMBRIA el día martes y para el ciudadano RAFAEL DELGADO el día jueves lo cual implica que ambos trabajadores tenían un día de descanso distinto al domingo y en virtud de ello mal podría esta Juzgadora declarar las procedencia de dicho concepto, en consecuencia se declara improcedente la presente solicitud En este sentido, resulta oportuno resaltar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso JOSE JAVIER SALAZAR contra la sociedad mercantil HOTEL PUNTA PALMA C.A., en lo cual se indicó lo siguiente:

“(…) Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un dia de descanso semanal-que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para la Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo.(…)” (Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, siendo que en el caso de estudio la empresa no es
susceptible de interrupción por razones de interés público de conformidad con lo establecido en el literal “A” del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y con los literales “g” e “i” del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que el trabajador ciudadano JESUS UMBRIA, libraba los días MARTES el el ciudadano RAFALE DELGADO el dia jueves - en estricto acatamiento a la Sentencia ut-supra- resulta claro que el empleador no se encontraba en la obligación de cancelarle el recargo del 50% establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde resulta la improcedencia en derecho de este concepto objeto de reclamación. Así Se Decide.-
8.- HORAS EXTRAS
En relación al reclamo Horas Extraordinarias laborados la representación judicial de la parte actora solicita el pago de Bs. 68.496.289,95, correspondiente al ciudadano JESUS UMBRIA, asimismo solicita el pago por el mismo concepto del ciudadano RAFAEL DELGADO por la cantidad de Bs. 55.666.985,19; ambas solicitudes sin especificar el numero de horas trabajadas, sin embargo observa esta Juzgadora, que de las actas procesales se desprende que ciertamente los actores laboraron una jornada extraordinaria nocturna, motivo por el cual y en aplicación al criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la cancelación para ambos trabajadores del limite máximo legal el cual es de 100 horas extraordinaria anual, la cual tendrá un recargo de un treinta por ciento (30%) por jornada nocturna. Para la determinación de dicho concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto, debiendo acotar que el experto deberá calcular por separado el concepto aquí delirado procedente.- Así se decide.-
En cuanto al reclamo por días feriados esta Juzgadora lo declara improcedente por impreciso ya que la parte actora no indico con precisión cuales de los días feriados los laboro.- Así Se decide.-
Finalmente el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, deberá determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente, se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales. Así se Decide
En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada en este caso a partir de el 23 de octubre de 2006, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.
Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
La cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se hará por experticia complementaria del fallo por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
DISPOSITIVO
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS , administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR. la demanda incoada por los ciudadanos SILVERIO DE JESUS UMBRIA CABEZAS y OCTAVIO DELGADO PAREDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.241.619 y 9.384.697 respectivamente, en contra de las sociedades mercantiles CERVECERÍA LA TERTULIA S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 1974, bajo el Nro. 82, Tomo 96-A, y RESTAURANT LA TERTULIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1990, bajo el Nro. 28, Tomo 78-A-Pro, y en forma personal contra el de cujus JAIME ACERO ACERO, quien en vida era venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.348.461, como consta copia certificada del Acta de Defunción de fecha 14 de septiembre de 2007, quienes son sus coherederos conocidos ciudadanos CONSUELO LOPEZ DE ACERO, FRANCISCO ACERO LOPEZ, ANA BELEN ACERO LÓPEZ y MARIA ISABEL ACERO LOPEZ, venezolanos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.021.740, 11.232.400, 12.401.154 y 10.509.634, respectivamente. En consecuencia, se ordena a los codemandados, al pago de: PRIMERO: las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.- SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.- TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 23 de octubre de 2006, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil diez (2010) Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ
Abog. NELSON DELGADO
EL SECREATARIO

En la misma fecha 03 de marzo de 2010, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizo y público la anterior decisión

Abog. NELSON DELGADO
EL SECREATARIO