REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 07 de Mayo de 2010 200° y 151° Nº 119-07 PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA CAUSA N° S5-10-2659 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. HORACIO MORALES LEÓN y LUIS TOVAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo del año que discurre, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor Agravado, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo; Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente respectivamente. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha 14 de abril del año que discurre los Abogados Horacio Morales León y Luis Tovar Fernández, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Franklin José Guerra Mújica, interponen Escrito Formal de Apelación en los siguientes términos: CAPITULO II “…El artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como cualquier acto constitutivo a ella, o que produzcan la violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucional como Procesal, así como de las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y como se observa en las actuaciones procesales. Ciudadanos Magistrados, que en el caso que nos ocupa al momento de ser aprehendido mi representado, no hubo la presencia de testigos (sic) alguno, sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios policiales quienes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones y del dicho de las supuestas víctimas, y lo que es peor, en las actas de entrevistas a las supuestas víctimas no se deja expresa constancia del sitio en el cual supuestamente detuvieron a nuestro representado. A saber, el ciudadano DÍAZ ÁVILA ABEL señala que los funcionarios lograron detenerlo bajo el puente de avenida Urdaneta, mientras que la ciudadana DÍAZ ÁVILA OLGA CECILIA, señala que fue en puente entrando antes de Parque Central. ¿Por qué no se tomaron las acciones pertinentes a fin de buscar personas que pudieran observar lo ocurrido?, si el hecho supuestamente ocurrió en cualquiera de los sitios que narran las víctimas ó en el sitio que narran los funcionarios aprehensores si evidentemente la hora era adecuada para ello. Ahora bien, observa esta defensa que en el Acta de Investigación Penal fechada en diecisiete (17) marzo del año dos mil diez (2010), a las 12:40 horas/minutos, los funcionarios se contradicen con las supuestas víctimas al indicar que se desplazaban al inicio de la Avenida Bolívar cuando presuntamente las supuestas víctimas les dieron aviso que les habían robado el carro, entonces nos preguntamos, ¿Dónde fue el hecho? ¿En la avenida Urdaneta donde señala el ciudadano DÍAZ ÁVILA ABEL?, ¿Antes de entrar a Parque Central, donde señala la ciudadana DÍAZ ÁVILA OLGA CECILIA? Ó ¿Al inicio de la Avenida Bolívar como plasman en su acta los funcionarios actuantes?, alguien está mintiendo. De lo expuesto llama poderosamente la atención a este (sic) Defensa que ninguna de estas entrevistas indican las personas o funcionarios que intervinieron en las mismas, ni tampoco aportan mayores datos que pudieran involucrar a mi defendido en la comisión de hecho punible alguno, violando flagrantemente el contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, nos preguntamos por qué motivo el Organismo Aprehensor no identificó como manda la norma ut supra a los Funcionarios actuantes?. Igualmente es de hacer notar que en el acta policial que deja constancia del procedimiento realizado por el Organismo Aprehensor, los Funcionarios Actuantes no hacen mención de la cadena de custodia, es decir NO CUMPLIERON con el mandato del Legislador dispuesto en la norma 202.A del Código Adjetivo Penal, la cual expresamente señala que: “Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias…” Sólo aparece un oficio de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil diez (2010) N° 100-400-440-057-10, presuntamente firmado por el Director General del Organismo Aprehensor, en el cual hacen referencia de la cadena de custodia, desde el momento de la aprehensión en fecha 17/03/2010 hasta la fecha en que fue redactado y firmado el oficio en cuestión. Preguntándose esta defensa: ¿Quién o quienes manejaron de manera idónea las evidencias colectadas?, ¿Por qué razón no se realizó la cadena de Custodia? También deseamos acotar Honorables Magistrados que en actas consta Informe Médico suscrito por el Dr. JESÚS M. MANZANARE V. C.I 6.932.121 M.S.D.S. 39073, donde queda evidenciado las lesiones sufridas por mi patrocinado bien sea al momento de la aprehensión o durante los interrogatorios realizados en la sede del Organismo Aprehensor, circunstancia ésta que se contrapone a lo pautado por nuestro Legislador en el Artículo 197 ejusdem, y los funcionarios en su Acta de Investigación Penal no hacen mención de esta situación, circunscribiéndose únicamente a exponer al respecto lo siguiente: “…quien realizo (sic) chequeo médico y levanto (sic) acta del mismo, donde se plasmo(sic) en la misma que eran adultos sanos…”, entonces ¿Por qué motivo o circunstancia mi defendido sufrió maltratos? Por otra parte no puede hablarse del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, cuando al respecto es necesario resaltar, que nuestro defendido nunca tuvo dominio del vehículo referido en las actas, además el análisis y valoración de los escuetos elementos de convicción traídos por la Vindicta Pública al proceso, así como del relato de esta, no se pudo realizar en sentido estricto, toda vez que no está acreditado en autos en primer lugar, la existencia real del vehículo, que viene a constituir el objeto pasivo del tipo penal atribuido por el Ministerio Público a nuestro defendido, es por ello, que consideren Honorables Jueces que no estemos en presencia de un hecho punible alguno, estaríamos hablando de un delito imperfecto ya que no se llegó a consumar, dada la acción policial que supuestamente frustró el delito en sí, no llegando a materializarse el mismo, ya que el objeto pasivo que en este caso es el carro, no llegó a salir de la esfera del propietario, no permitiendo ni siquiera por breves momentos obtenerse provecho alguno, no se logró realizar el acto de apoderamiento del objeto pasivo del delito, es decir, tener la posibilidad de disponer por lo menos por breves momentos de este, no pudiendo considerarse en consecuencia el delito como consumado, dado que no llegó a su fin por intervención de un agente externo, que fue el accionar policial. Todo estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados lesiona a todas luces Derechos y Garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, el cual es un derivado del primero de los mencionado, por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que nuestro defendido sea autor o participe del hecho punible que dio origen al presente proceso, requisito este que debe ser concurrente con los otros dos ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez pueda decretar una Medida privativa (sic) Judicial Preventiva de Libertad, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de nuestro patrocinado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”(Subrayado y Negrillas de la Defensa). CAPITULO III SEGUNDA IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE “DEL PELIGRO DE FUGA”. Con fundamento a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252, y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través de un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador. En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo,(la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales resulten insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los tratados internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso… …Dichas las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación, que las razones que llevaron al Tribunal hoy recurrido a decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad son, muy respetuosamente, a criterio de esa defensa, totalmente erróneas, ya que al entrar a determinar la existencia de peligro de fuga, sólo indicó de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de nuestro defendido. Asimismo, de lo anteriormente señalado, se evidencia la ilegitimidad de la solicitud del Ministerio Público, quien debió prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte. …En efecto, para Maeir el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien jurídico imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los fines del proceso; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado. …Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de de (sic) principios tales como el de presunción de inocencia IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro defendido, por lo que solicitamos la LIBERTAD PLENA del mismo, por ser carente e inexplicable la Fundamentación de la medida privativa de libertad, según lo ordena los artículos 173 y 254 del Texto Adjetivo Penal, los cuales evidentemente se encuentran infringidos por el respetable Tribunal contra quien ejercemos el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO. CAPITULO IV SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionará un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO. CAPITULO VI PETITORIO. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarada CON LUGAR en la definitiva. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación…” II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha 26 de abril del año que discurre el Abogado Israel Efraín Pérez Vásquez, en su condición de Fiscal del Ministerio Público Cuadragésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por los recurrentes en los siguientes términos: “…En atención a lo manifestado por los recurrentes, esta Representación Fiscal observa que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, considero honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia de Presentación de Detenido celebrada en fecha 18 de marzo de 2010, es precisamente una audiencia para oír a los imputados y que éstos tengan la posibilidad de saber que hechos se les imputan para organizar su defensa y que conllevó a la aprehensión de los imputados, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; ahora bien, la defensa ha señalado reiteradamente que esta apelando del auto de fecha 18 de marzo de 2010, que dictó la privativa del ciudadano Franklin José Guerra Mújica, sin embargo; señala que los imputados se encontraban en status de indefensión hasta juramentarse los quejosos; esta Representación Fiscal estima que la defensa debió fundamentar su escrito de apelación en base al auto en ocasión a la audiencia de presentación de detenido, el cual fue debidamente motivado por el Tribunal Tercero de Control en fecha 18 de marzo de 2010, en virtud de que ; tanto la defensa como el imputado fueron notificados de la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, siendo así; el artículo 448 de la norma penal adjetiva establece el lapso para la interposición del recurso de apelación, el cual se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, en este sentido; tanto los defensores – públicos y privados- como el imputado Franklin José Guerra Mújica fueron notificados de la medida cautelar privativa de libertad y la misma se puede verificar con la rubrica de la defensa y el imputado de autos; en consecuencia, esta Representación Fiscal considera que el escrito de apelación incoado por los abogados Horacio Morales León y Luis Tovar Fernández, defensa técnica del imputado Franklin José Guerra Mújica debe declarase INADMISIBLE, ya que el referido escrito de apelación, fue incoado en fecha 14 de abril de 2010 y conforme al literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual establece que la corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguiente causas… A todo evento, esta Representación Fiscal considera necesario realizar el siguiente descargo; la defensa ha señalado que en la audiencia para oír al imputado se vulneraron derechos constitucionales y procesales; efectuada en el marco de la práctica de una aprehensión sin testigos, con contradicciones en las actas de entrevistas de las víctimas y sin el nombre de los funcionarios policiales actuantes. Con respecto a si hubo o no testigo, esta representación fiscal considera como testigo al ciudadano Abel Díaz Ávila, quien a su vez es víctima de la presente causa, ya que fue la persona que presenció como fue abordada la ciudadana Olga Cecilia Díaz Ávila –víctima- por ciudadano Franklin José Guerra con un arma de fuego y la obligo (sic) a introducirse en el vehículo que conducía el ciudadano Abel Díaz Ávila. Es importante destacar que el vehículo –objeto pasivo en la presente causa- es propiedad de la ciudadana Olga Cecilia Díaz Ávila, cuyas características son: Clase Automóvil, Marca Ford, Modelo Fiesta, Color Verde, Placas AA666WA, año 2009, Serial de Carrocería 8YPPZF16N698A43122. Igualmente, los quejosos señalan las contradicciones que existen en las actas de entrevista de las víctimas, en cuanto al lugar donde ocurrió el hecho; en este sentido debe aclararse que el hecho ocurrió en: Av. Bolívar, entre Sur 21 y Paseo Los Caobos, Municipio Libertador, Caracas. Se debe entender, que ante una situación en donde se puso en riesgo la vida humana y la propiedad, las víctimas no se encontraban en su estado natural de sosiego muy por el contrario, se entienden que los embargo (sic) la angustia y el temor; a todo evento; en las actuaciones policiales se desprenden imágenes del lugar exacto, la cual debe ser revisada por la defensa. Con respecto a los funcionarios actuantes, se desprende de las actas policiales los nombres de los funcionarios Inspector Asunción Maduro, sub. (sic) Inspector Carlos Guerra y Gonzalo Bastidas. En cuanto al delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, este hecho se le imputa al ciudadano Franklin José Guerra Mújica, en virtud de que se encontraba en posesión de un arma con las siguientes características: Arma de Fuego, Tipo Revolver, Marca Smith & Wesson, Modelo 361, Calibre 38 Mm, Serial número J-615146, la referida arma de fuego se encuentra solicitada según expediente N° I-202-220 (Nomenclatura del .CICPC). El arma de fuego fue hurtada y la denuncia la recibió la subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. El Juez de Control entró a conocer, la solicitud hecha por el Ministerio Público, en especial respecto a la necesidad y urgencia de decretar la detención provisional preventiva del hoy imputado de autos; en tal sentido se pronunció a favor de de (sic) que el procedimiento se siga por la vía de la vía ordinaria conforme al artículo 373 último aparte. Igualmente, la defensa omite la siguiente sentencia; la cual solicito sea estudiada para declarar SIN LUGAR el recurso de apelación –en el supuesto negado que sea admitido-…omissis… Por último esta Representación Fiscal considera que el decreto emanado por el juez esta debidamente fundamentado bajo los parámetros del (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que los defensores pretenden en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con relación al 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y Aprovechamiento de cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En el presente caso, se acredita la existencia de un hecho punible, el cual tiene pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. De igual manera, surgen fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano Franklin José Guerra Mújica, en el hecho punible. Por otra parte, existe presunción de peligro de fuga del imputado, tomando en cuenta la pena que podría imponerse, así como también presunción de obstaculización de la investigación penal. en este sentido –Peligro de Fuga- quien suscribe hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, quien reconoce como una potestad del juez de control, determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante la presunción de peligro de fuga. CAPITULO TERCERO PETITORIO Por todas las razones antes mencionadas, esta Representación del Ministerio Público se opone a lo solicitado por la (sic) recurrente (sic) y aunado a que fueron acreditados en la audiencia todos los elementos de convicción necesarios para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado antes mencionado y que el delito imputado es un delito grave que atenta contra un derecho constitucional como lo es el Derecho a la Propiedad; solicito a esa honorable Corte de Apelaciones que el recurso intentado por la (sic) recurrente (sic) sea declarado Inadmisible por ser extemporáneo ya que el presente recurso de apelación fue incoado el 14 de abril de 2010 y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Franklin José Guerra Mújica así como la precalificación acordada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 43 al 56 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18-03-2010, en la que se dejó constancia de los siguientes pronunciamientos: “…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera, que de la revisión de las actas se desprende que los hechos pueden subsumirse en el tipo penal con relación al ciudadano GUERRA MÚJICA FRANKLIN JOSÉ los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con relación al artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal…TERCERO: En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar solicitada por la defensa, el Tribunal considera, una vez escuchadas a las partes y revisadas las actas que integran el expediente, tomando en cuenta los hechos expuestos en esta audiencia, la magnitud del delito que se imputó al ciudadano GUERRA MÚJICA FRANKLIN JOSÉ como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, el cual prevé una pena de nueve (9) a dieciséis (16) años de prisión, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con relación al artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, el cual prevé una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual prevé una pena detrás (3) a cinco (5) años de prisión…encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, referente a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal; teniendo como elementos de convicción que permiten estimar que los imputados … GUERRA MÚJICA FRANKLIN JOSÉ, pudiera ser autores o participes de (sic) hecho por el cual es presentado por la Representación del Ministerio Público, entre otros a saber 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2010…2.- Acta de Investigación Penal…4.- Acta de Entrevista rendida… DÍAZ ÁVILA OLGA CECILIA… de los elementos de convicción antes señalados, así como de otros cursantes en actas, considera quien decide que lo procedente es decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos…GUERRA MÚJICA FRANKLIN JOSÉ, antes identificados, de conformidad con lo pautado en el artículos (sic) 250 numerales 1, 2 y 3, con relación a los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: Los recurrentes de autos, impugnan la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de marzo de 2010, por estimar que a su patrocinado con el fallo en cuestión se le ha ocasionado un daño irreparable presuntamente por la reiterada violación de derechos y garantías fundamentales y la errónea calificación jurídica del cual ha sido objeto desde el comienzo de la presente causa penal, la presente denuncia es fundamentada de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, evidencia esta Instancia Superior que los recurrentes de autos en su denuncia señalan las siguientes presuntas violaciones a saber: 1. La inexistencia de testigo alguno que pueda dar fe de lo ocurrido. De inicio es importante precisar que los recurrentes de autos deben tener muy claro, que la prueba testimonial, es uno de los tantos varios medios probatorios que pueden emplearse para llevar a la jueza la convicción o no sobre los hechos que interesan en el proceso, por lo que la inexistencia de testigo, no puede tomarse como subterfugio para evitar obtener el fin último de la justicia, así las cosas, se constata la existencia de actas que conforman el presente expediente y que contienen las entrevistas tomadas a las presuntas víctimas, funcionarios actuantes, así como de experticias, fijación fotográfica, etc., por lo que deben tener claro los recurrentes que el régimen probatorio penal, se rige por el sistema de libertad de prueba y de la sana critica, sistemas estos que obligan al Juez a aplicar métodos de análisis rigurosos de manera que su convicción se funde en certeza. 2. No se deja expresa constancia del sitio en el cual supuestamente detuvieron a su representado. Respecto a este alegato, que bajo ningún concepto acarrea violación a los derechos fundamentales y garantías del imputado ni mucho menos produce cambios que afecten seriamente la adecuación típica de los ilícitos penales precalificados por la Vindicta Pública, se constata que si bien es cierto, las víctimas no indican exactamente el sitio en que fueron aprehendidos los imputados no menos cierto es, que de las actas de entrevistas así como del acta de investigación se desprenden que las dirección donde aprehenden a los imputados no son tan equidistantes, toda vez que, al igual que las víctimas los imputados señalan que los hechos ocurrieron señala el ciudadano Franklin Guerra “…debajo del puente de Parque Central…”; señala la ciudadana Tiyaibry Meneses “…debajo del puente de Parque Carabobo; señala la ciudadana Claudia Camacho: “…Casi por donde esta Bellas Arte, llegando al puente por donde está la estación del metro llegado a la Avenida Bolívar…”; vale decir, ni las víctimas ni los imputados indicaron que la dirección exacta era la Avenida Bolívar, con sentido Este-Oeste, específicamente debajo del Puente del Paseo Los Caobos, lugar este donde se evidencia según las gráficas aportadas por Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención Coordinación de Investigaciones Proceso de Inspección Técnica., que rielan a la causa fue interceptado el vehículo y aprehendidos los imputados de autos. 3. No se indica las personas o funcionarios que intervinieron en el procedimiento. Del Acta de Investigación Penal, emanada de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ciertamente se constata que los funcionarios policiales de aprehensión que intervinieron en el procedimiento fueron el Inspector Asunción Maduro, adscrito al Proceso de Intervención de ese Organismo de Seguridad de la Nación, Sub-Inspector Carlos Guerra y Gonzalo Bastidas, quienes para el momento se encontraban a bordo de la Unidad Placa 2-0403, evidenciándose la falsedad de lo alegado por los recurrentes de autos. 4. No se aportan mayores datos que pudieran involucrar a su defendido. El presente alegato por parte de los recurrentes, resulta inverosímil, ya que los mismos no son concretos al señalar cuales son o podrían ser esos datos que se necesiten para involucrar a su defendido, ya que en el Acta de Investigación Penal, se señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como la identificación plena de los imputados, a pesar que dos de las involucradas no portaban su cédula de identidad, por lo que emerge de actas que los funcionarios policiales cumplieron con su deber de indicar la identidad de las partes (víctimas, imputados y funcionarios), dirección del sitio del suceso así como los elementos de convicción, necesarios para dar inicio a la presente investigación. Constatándose la falsedad del alegato señalado por la defensa, tal y como consta a los folios 03 al 04 del cuaderno de incidencia. 5. No se hace mención a la cadena de custodia. Consideran estos decidores, que la presente denuncia se encuentra formulada de forma escueta toda vez, que los recurrentes señalan que los Funcionarios Aprehensores no hacen mención a la cadena de custodia en el Acta de Investigación, fundamentando tal ocurrencia en el dispositivo legal establecido en el artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual literalmente señala “Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias…” Ahora bien, el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las Actas estipula textualmente lo siguiente:” Toda acta debe ser fechada con las indicaciones del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes… evidenciándose del acta de investigación que los funcionarios actuantes cumplieron a cabalidad con las exigencias establecidas por el Legislador Patrio, toda vez, que los mismos dejaron constancias de las circunstancias ocurridas, por lo que si la defensa del imputado de auto en el caso de considerar que los funcionarios al momento de colectar las evidencias físicas lo hicieron de manera inadecuada o presumen que los mismos omitieron dar parte de prueba alguna, pueden hacer valer su derecho previa argumentación y pruebas en la fase preliminar o de juicio, alegando así su oposición al respecto. 6. Que se le efectuó Chequeo Médico a su representado y los funcionarios actuantes no dejaron constancia de esta situación en su acta de investigación penal. Del argumento en cuestión, no señalan los recurrentes en su fundamentación, qué derecho, garantía se le quebrantó a su representado, por el sólo hecho de que los mismos fueron sometidos a un Chequeo Médico, a fin de dejar constancia de las condiciones físicas de los presuntos imputados, ya que si bien es cierto que, los funcionarios no dejaron constancia en el acta policial, del estado físico en que se encontraban los imputados, no menos cierto es que, los funcionarios policiales no son los más idóneos para hacerlo, ya que los mismos no son profesionales de la medicina, observándose en el acta de investigación penal que los funcionarios aprehensores señalan textualmente lo siguiente”…posteriormente se presentó ante la Coordinación de Investigaciones el Doctor Jesús Manzanare, titular de la cédula de identidad número V-6.932.121, número de M.D.S.A.S 39073, adscrito a la Coordinación de Salud de este Despecho, quien realizó chequeo médico y levantó acta del mismo, donde se plasmó en la misma que eran adultos sanos…”; así las cosas riela a los folios 08 al 10, del presente cuaderno de incidencia los Informes Médicos a los que hacen referencia los funcionarios policiales en su acta de investigación, constatando que el informe médico practicado al ciudadano Franklin Guerra, CI. 15.508.675, riela al folio 08, se indica: “TDX: HEMATOMA Y ESCORIACIÓN EN HOMBRO IZQUIERDO / HEMATOMA EN REG INTERESCAPULAR”. Se constata de la revisión y análisis de las actuaciones que conforman la presente causa penal, que no es cierto lo que señalan en su escrito impugnaticio los recurrentes autos, razón por la cual consideran estos decidores que los funcionarios policiales al momento de realizar su acta de investigación, lo hacen con estricto apego al contenido normativo en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. 7. Dicen los recurrentes que no puede hablarse del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito señalando como objeto pasivo al vehículo Automotor. Yerran los recurrentes al señalar que, la precalificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito viene dado por las circunstancias de la presunta tenencia del Vehículo Automotor, ya que del Acta Policial de Aprehensión, así como del Acta de la Audiencia para Oír al Imputado se desprende que el Fiscal del Ministerio Público, precalificó el tipo penal in comento en razón a la tenencia de un Arma de Fuego incautada, la cual se encontraba solicitada por el delito de Hurto, tal y como se desprende de la Consulta signada con el N° I-202220, donde aparece como denunciante el ciudadano José Ferrara, inserto al folio 122 del cuaderno de incidencia de la presente causa penal 8. Señalan que el delito no se consumó toda vez, que el mismo no salió de la esfera de su propietario debido a la intervención de un agente externo. Para invocar delito frustrado, se debe tener claro que "Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. " (Art. 80 del CP). Así como, para referirnos al delito consumado se tiene que tener claro que para el ilícito de Robo los elementos materiales y normativos son: 1. Una acción de apoderamiento 2. Sobre una cosa mueble 3. Que la cosa sea ajena 4. Que el apoderamiento se realice sin derecho 5. Que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que puede disponer de la norma conforme a la ley. 6. El nexo causal entre la conducta y el resultado. En consecuencia el apoderamiento ilícito y NO consentido es la constitutiva típica y consumativa del delito y es directo cuando el ladrón toma en sus manos el bien ajeno, contra la voluntad libre o expresa (empleo de violencia). Todas estas denuncias fueron enmarcadas de conformidad con el dispositivo legal contenido en el artículo 447 ordinal 5° y se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen, constatándose que los profesionales del derecho, no interponen dicha denuncia en contra de la recurrida sino en contra del procedimiento policial, así las cosas la ratio legis de esa norma jurídica, claramente establece que su propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio a un imputado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasiona un gravamen, sino que además este debe ser irreparable. Ahora bien, consideran oportuno estos decidores determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” por su parte la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV señala: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Así las cosas la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. Por tanto, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, cuestión esta que fue obviada y no determinada por los recurrentes de autos., en tal virtud, considera este Tribunal Colegiado que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Así las cosas la presente causa penal se encuentra en fase preparatoria y es el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal, quien previa investigación, puede llegar a determinar y concluir que de la investigación surgen circunstancia contundentes que podrían hacer variar los hechos e influir en precalificación y responsabilidad de los autores o partícipes, en el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, y el mismo en atención a la disposición contenida en el artículo 281 del Código Adjetivo Penal, al momento de interponer su Escrito Formal de Acusación, hará constar todas esta circunstancia como parte de buena fe . Así las cosas quienes aquí deciden observan que el gravamen irreparable aducido por los recurrentes bajo ningún concepto logró evidenciarse o constatarse de las actas que conforman la presente causa penal motivo por el cual la razón no le asiste a los impugnantes de autos, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en la presente denuncia es declararla SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE. Seguidamente los recurrentes de autos, alegan como segunda denuncia la falta de motivación de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 173 en relación con los artículos 250, 251, 252 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es tenor de lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala). De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). En este mismo orden de ideas, se observa que el Juez de Instancia en la decisión hoy recurrida, así como también en el auto de fundamentación consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor Agravado, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo; Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente respectivamente, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se les imputan, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de los folios 43 al 56 del presente cuaderno de incidencias, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por el Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 57 al 66 del mismo cuaderno. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el Legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: La gravedad del delito; Las circunstancias de la comisión del hecho, y La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, plenamente identificado en autos, vale decir, Robo de Vehículo Automotor Agravado, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo; Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente respectivamente, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala). La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de los recurrentes, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de sus patrocinados, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que los hechos imputado al ciudadano FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, son los de: Robo de Vehículo Automotor Agravado, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación al 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo; Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente respectivamente. En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente: “…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento… b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar… c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…: -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los ciudadanos ABGS. HORACIO MORALES LEÓN y LUIS TOVAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo del año que discurre, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los ciudadanos ABGS. HORACIO MORALES LEÓN y LUIS TOVAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano FRANKLIN JOSÉ GUERRA MÚJICA, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo del año que discurre, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, publíquese y diarícese EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2659 JOG/MCV/CMT/TF/Btorcat.