TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 10 de mayo de 2010
200º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2643-10.-
 JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
 DECISION N° 046.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SANCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto con Fractura, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de abril del 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación incoado en contra de la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, expuso:

“…
Esta Defensa considera desproporcionada la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los Artículos (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no (sic) encuentran llenos los extremos de dichos artículos, a los fines que sea decretada tal medida de coerción personal.
…
…en la presente investigación no se encuentran llenos los extremos del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar tal medida, por cuanto, si bien es cierto que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no existen en el expediente procesal fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado fue la persona que cometió el hecho, sólo consta en autos un acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas y un acta de entrevista realizada a la presunta víctima quedando identificado (sic) como VICTOR ADOLFO DIAZ MUNDARAIN, las cuales no coinciden con los argumentos esgrimidos en el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales. En tal sentido no se puede afirmar que existan los fundados elementos requeridos en tal ordinal.
Considera esta Defensa que, mal podría el representante de la Vindicta Pública, siendo este (sic) parte de buena fe dentro del proceso penal a quien se le atribuye la dirección y el control de la investigación penal, precalificar los hechos como HURTO CON FRACTURA, si no existen fundados elementos de convicción que respalden su pretensión y que hagan presumir la participación de mi defendido en el presunto hecho punible, cuando del acta policial no se desprenden pruebas suficientes que hagan presumir la participación de mi patrocinado en dicho acto delictivo.
Los elementos de convicción en que se basa el Ministerio Público, para solicitar se ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrada en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, son el Acta Policial de Aprehensión y la declaración rendida por la víctima, no existiendo otro elemento que corrobore lo dicho por este, (sic) razón por la cual difiere esta defensa del criterio fiscal y solicita sea declarada sin lugar dicha pretensión.
Para que se configure el delito de HURTO CON FRACTURA es menester que se den ciertas condiciones que consagra la ley sustantiva penal, los cuales son requisitos taxativos y concurrentes sin los cuales no estaríamos en presencia de la figura antes mencionada.
A tal efecto, el Artículo (sic) 453 ordinal 4° del Código Penal Venezolano establece el siguiente supuesto:
…
…se desprende que para que estemos en presencia del delito de HURTO CON FRACTURA, el hecho debe haberse cometido trasladando la cosa sustraída del lugar donde se cometió el hecho y el hurto no se consuma con la simple remoción de la cosa, sino que el agente debió destruir, romper, demoler o trastornar los cercados hechos como materiales sólidos, es decir, que para la consumación del hecho debe existir el apoderamiento, existe la calificante cuando la fractura tiene por finalidad trasladar la cosa, porque ese traslado implica perpetra (sic) el hurto , (sic) supuesto que no se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana.
Dicho supuesto no se desprende de lo preceptuado en el Artículo (sic) in comento, ya que mi representado no fue la persona que rompió el vidrio del vehículo toyota corolla y mucho menos sustrajo las cajas de herramientas y el supuesto reproductor, éste adquiere la mencionada caja de herramientas de una manera distinta a lo expresado en el acta policial no configurándose el tipo penal que le atribuye el representante de la vindicta (sic) publica, (sic), acogiendo tal precalificación el a quo.
…en ningún momento se desprende del acta suscrita por los mencionados funcionarios, que mi patrocinado cometiera el respectivo hecho punible, por cuanto la misma consagra lo siguiente:
…
De la misma no se evidencia, que mi defendido sea las (sic) persona que cometiera el hecho, ya que la presunta victima (sic) no se encontraba presente en el momento en que se le desvalijo (sic) su vehículo y la ciudadana Carmen Malave solo (sic) indica que dicho vehículo pertenecía a unos de sus clientes que pernoctaba en el hotel (sic) Imperio de Vasco y que unos funcionarios le iban a remolcar su vehículo Toyota Corolla del Vasco, ambos ciudadanos no lograron observar quien fue la persona que fracturo (sic) el vidrio del vehículo a altas horas de la madrugada y mucho menos un transeúnte quien no se identifica, no existiendo ningún otro elemento que aunado a la declaración del ciudadano Díaz Amundarain Víctor Adolfo, confirme lo dicho por éste en el acta de entrevista rendida ante la Alcaldía del Municipio Libertador, en fecha 02-03-2010, por cuanto los ciudadanos mencionados como la encargada del Hotel el (sic) Imperio de Vasco y el transeúnte no rindieron declaración ante el mencionado organismo, existiendo solamente el dicho de la presunta victima (sic) y el del ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO, asimismo en cuanto a la caja de herramientas que localizan en el vehículo Mitsubischi, propiedad de mi representado el mismo alego (sic) en la audiencia para oír al aprehendido que las adquirió en una carrera que realizó a dos ciudadanos quienes les (sic) ofrecieron vendérselas en 100 Bs. y éste les pagó 50 Bs., desconociendo su procedencia e igualmente señala que el reproductor que se consigue dentro de su vehículo es de su propiedad. Solo (sic) existe una presunción por parte de los Funcionarios de la Policía de Caracas que el mismo se encuentra incurso en la situación descrita, razón por la cual mal podría el A quo admitir la precalificación dada por el Representante de la Vindicta Publica (sic) como HURTO CON FRACTURA y más aún decretar en base a la misma una medida judicial privativa de libertad sin elementos de convicción suficientes para sustanciar dicho pronunciamiento.
…
Los funcionarios Oficial III Pabon Teodolinda y Oficial 11 Ramos adscritos a la Receptoria (sic) de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, al no asegurar la presencia de testigos presenciales que pudieran dar fe de lo depuesto por estos (sic) y por la supuesta victima, (sic) faltan a su debida obediencia y realizan un procedimiento al margen de la Ley, no pudiendo ser considerado elemento de convicción suficiente para acordar tal Medida (sic) consagrada en el artículo 250 anteriormente citado el acta policial suscrita por los funcionarios, debiendo el Juez A- quo (sic) en su lugar acordar a favor de mi defendido la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en su defecto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el Artículo (sic) 256 del Texto Adjetivo Penal.
Para que se configure la flagrancia en el presente caso no solo (sic) debe existir una sospecha o una duda sino que esta (sic) debe ser bien fundada, es decir, que conlleve un pequeño margen de error, ya que el bien que se va a afectar es la libertad personal y por ende la dignidad humana, derechos estos que deben ser respetados en todo sistema por ser fundamentales y que conllevan una importancia suprema.
…
…artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
…
…se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley.
En el mismo orden de ideas, el Artículo (sic) 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece:
…
Esta disposición, consagra de manera inequívoca, el principio de libertad como regla aún mediando persecución penal, complementando de ésta (sic) manera el postulado de la presunción de inocencia consagrado en la Carta Magna Fundamental, en su Artículo (sic) 49 numeral 2, y el Artículo (sic) 8 del Código Adjetivo Penal.
Por su parte, el Artículo (sic) 243 eiusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal y a tal efecto dispone:
…
…se desprende, que la libertad es principio fundamental que rige en nuestro proceso, siendo la regla su respeto en todas las etapas de este, (sic) no pudiendo restringirse sino en determinados casos, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo (sic) debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
En el mismo orden de ideas el Artículo (sic) 244 del Código Adjetivo Penal en su Primer Aparte establece acerca de la proporcionalidad lo siguiente…
En el presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho punible no están claras, debiendo el Ministerio Público iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mi defendido, por cuanto no existen elementos de convicción ofrecidos en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, ya que no se considera prueba el acta policial suscrita por los funcionarios policiales.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los JUECES DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso… LO DECLAREN CON LUGAR Y SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha tres (03) de Marzo de 2010 en contra del ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO y les sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en su defecto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el Artículo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la decisión hoy recurrida, en los siguientes términos:

“…
Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° 2° del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del ‘FUI4US BONI IURIS’, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del ‘PERICULUIM IN MORA’, que establecen los artículos 251 numeral 2 y 252 ordinal2 Ejusdem, tenemos:
1-. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los (sic) delitos (sic) HURTO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el artículo 453 del código (sic) penal (sic) vigente, el cual acarrea una pena la cual excede de cuatro y ocho años de prisión, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 02 de marzo de los corrientes siendo las 3:30 horas de la madrugada verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía de Sucre Patrullaje oficial de II RAMOS RONALD, quien deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho injusto penal. .
2-ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 02 de marzo de 2010, tomada al ciudadano: DIAZ MUNDARAIN VICTOR ADOLFO, donde explica, lo siguiente: Me avisaron que los policías me querían llevar el carro, lo querían remolcar, y fue cuando Salí (sic) y vi el carro desvalijado, me moleste porque le rompieron el vidrio y sustrajeron la caja de herramientas se llevaron el equipo de sonido, I (sic) cuando trajeron al señor, vi que todas mis cosas estaban dentro del carro de ese señor.
3-OBJETOS RECUPERADOS: CAJA DE HERRAMIENTAS DE MATERIAL SINTETICO, DE COLOR GRIS, CONUNA (sic) ETIQUETA QUE SE LOGRA LEER ALLEN.
UN RADIO REPRODUCTOR MARCA PIONER, MODELO MOSFET 50, SERIAL 12562-84010, CON FRONTAL EXTRAIBLE.
DISPOCISIONES LEGALES APLICABLES
Este Tribunal considera procedente admitir la PRE-calificación (sic) jurídica aportada por el representante del Ministerio Público corro previsto y sancionado, en el artículo 453 ordinal 4° del Código Penal por el delito de HURTO CON FRACTURA por encontrarse ajustada a derecho; sin perjuicio que la misma varié durante el desarrollo de la investigación que realizara (sic) la vindicta Publica. (sic) Asimismo nos encontramos ante un delito que admite pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito observándose que la misma se encontraba ajustada a derecho y encuadraba en los hechos acontecidos y debidamente narrados en las actuaciones procesales.
El Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 264…
Articulo 250…
En tal sentido, en el caso que nos ocupa el ciudadano: NESTOR ANTONIO GARCIA MELO, es señalado por la comisión del delito HURTO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 453 ordinal4° del Código Penal Vigente (sic)
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA
Este Tribunal observa que la precalificación Fiscal admitida en la presente causa, HURTO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, en el artículo 453 ordinal 4° y la medida cautelar judicial privativa de libertad en base a los artículos 250, ordinales 1,2,3 (sic) 251 ordinal 2, 252 ordinales 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta (sic) ajustada a derecho, visto que es un delito que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito y que después de haber revisado las actuaciones que conforman el expediente y haber escuchado' a las partes en su exposiciones quien aquí decide es del criterio que existen suficientes elementos de convicción para establecer que el ciudadano: NESTOR ANTONIO GARCIA MELO pudiera tener responsabilidad en los hechos que se investigan, ya que consta en actas de entrevista y acta policial, que el ciudadano en referencia fue detenido en flagrancia y decomisada su moto y del sitio logro (sic) escapar la persona que lo acompañaba con la cartera de la victima (sic) y un arma de fuego.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este circuito (sic) Judicial Penal administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley. ACUERDA: DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano: NESTOR ANTONIO GARCIA MELO… titular de la Cédula de Identidad N° V-10.484.608, por la comisión del delito de HURTO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4° del Código Penal Venezolano, y en base a los artículos 250, ordinales 1, 2,3 y 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que por tratarse de un procedimiento ordinario realice todas las investigaciones que considere necesarias a objeto del esclarecimiento de los hechos…".

FUNDAMENTOS RESOLUTIVOS

La parte recurrente denunció al amparo del artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea aplicación de los artículos 250, 251 y 252 eiusdem, por cuanto a su juicio la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido por la presunta comisión del delito de Hurto con Fractura, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal, no cumple con los extremos establecidos para su procedencia, al no existir testigo u otro elemento que corrobore lo dicho en el acta policial y el acta de entrevista a la víctima, resultando la misma desproporcionada en atención a lo dispuesto en el artículo 244 del texto adjetivo penal, violándose con ello, derechos y garantías legales y constitucionales tales como la presunción de inocencia y la libertad personal, consagrados en los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal y, 44.1, 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de que los hechos imputados no se adecuan a la calificación jurídica otorgada; por lo que solicitó se declare con lugar el recurso incoado y se decrete la libertad plena, o en su lugar, medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas previamente observa la Sala lo siguiente:

I

El decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad exige que sea debidamente motivada y se cumpla con los extremos previstos en los numerales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el llamado fumus bonis iuris, referido al juicio de valor por parte del Juez de Control de que se ha acreditado la existencia de un delito, cuya acción no esté prescrita y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un delito. Extremos que representan la base del paradigma del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, que preceptúa el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda persona tiene el derecho de conocer el hecho que se le imputa, su adecuación o subsunción a un tipo determinado y los fundados elementos de convicción de su participación en el mismo.

El espíritu, propósito y razón del novísimo sistema procesal penal de nuestro país, se enmarca fundamentalmente en el principio de libertad o de “favor libertatis”, como expresa Eugenio Florian: “La ley penal no puede aplicarse sino siguiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras palabras: el derecho material no puede realizarse más que por la vía del derecho procesal penal, de suerte que nadie pueda ser castigado sino mediante un juicio regular y legal. El estado no puede ejecutar su derecho a la represión más que en forma procesal y ante los órganos jurisdiccionales establecidos en la ley.” (Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Edit. Bosh, P-17).

En virtud de lo cual, en caso contrario, se harían nugatorios principios constitucionales y legales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos -1948-, artículos 3, 18 y 19; Convención Americana sobre Derechos Humanos -1969-, artículo 7 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 1, 7, 8, 9 y 12); como son entre otros, los principios de legalidad y debido proceso; ambos de un gran contenido filosófico, contentivos de garantías individuales que comprenden la relación jurídica de las normas penales y las de procedimiento; que representan la seguridad jurídica de los ciudadanos, en virtud de los cuales, nadie puede ser sometido a proceso alguno, sin la existencia de una imputación de un hecho delictivo.

Por otra parte, nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, ha expresado:

“…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000).

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

“La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala de fecha 18 de febrero de 2003, (Caso: Saúl Darío García Silva), se señaló que:

“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”.

Así, en sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2005, N° 490, se indicó:

“En este orden de ideas, precisa esta Sala señalar, que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firme, pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”.

De lo que tenemos que el límite de dicho principio es la estricta necesidad de que la libertad excepcionalmente sea restringida, bien por la peligrosidad del agente o la gravedad de la perpetración del ilícito.

En esta línea, tenemos nuestro Código Penal Adjetivo, prevé casos de medidas cautelares sustitutivas, cuya finalidad, además de garantizar las resultas del proceso, es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada o imputada fuera del sitio de reclusión, entre las que se encuentran la libertad bajo caución juratoria, la fianza, las presentaciones periódicas, la prohibición de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, la de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, tal como lo prevé el artículo 256 del mencionado texto penal adjetivo.

Así, como ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, tienen por finalidad “…garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público.”; cuya máxima se fundamenta en el principio de inocencia dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”.

II

En este orden de ideas, observa la Sala del examen de las actas, que cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Especial Caracas Segura del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, donde se dejó constancia de que:

"...siendo aproximadamente las cinco y treinta (5:30) horas de la madrugada del día en curso, momentos cuando realizábamos recorrido a bordo de la unidad radio patrulla 60-01 por las inmediaciones del sector el (sic) Centro específicamente entre las esquinas de Cruz verde (sic) a esquina de Velásquez exactamente frente al Hotel El Imperio del Vasco, en compañía del Oficial II RAMOS RONALD, credencial 72253, observamos un vehiculo (sic) marca toyota (sic) corolla, (sic) color negro, tipo sedan, placa AA653ET, parcialmente desvalijado en su parte interna y con el vidrio del lado del conductor fracturado, seguidamente se realizo (sic) llamado a la sala de transmisiones para verificar los posibles registros que pudiera presentar ante el Sistema Integral Información Policial (S.I.I.P.O.L), luego de una breve espera nos informa el operador de guardia que el mismo no posee solicitud alguna para la fecha, de igual forma decidimos indagar en el hotel (sic) El Imperio del Vasco, siendo atendidos por la encargada de dicho hotel quien quedo (sic) identificada como carmen (sic) Malave, indicando que dicho vehiculo (sic) pertenecía a uno de sus clientes quien pernotaba (sic) en el hotel, luego de una breve espera se apersono (sic) un ciudadano quien posteriormente queda identificado como DIAZ AMUNDARAIN VICTOR ADOLFO… propietario del vehiculo, (sic) así mismo se apersono (sic) un transeúnte quien nos indico (sic) que había observado que un ciudadano con las siguientes características contextura delgada, tez morena, quien vestía un pantalón jean (sic) de color gris, una camisa tipo chemise de color azul, a bordo de un vehiculo (sic) marca Mitsubishi. (sic) modelo Láser, de color gris , (sic) placas ABD-78J Seguidamente (sic) realizamos recorridos por las adyacencias logrando avistar un vehiculo (sic) con las características antes mencionados (sic) aparcado en la avenida (sic) Baralt, esquina de Madero, de dicho vehiculo (sic) salio (sic) un ciudadano quien queda identificado como: GARCIA MELO NESTOR ANTONIO… quien nos indica ser el conductor y el propietario del vehiculo, (sic) observamos una caja de herramientas dentro del vehiculo (sic) para lograr constatar la procedencia de dichas herramientas pasamos el vehiculo (sic) y al ciudadano para verificar apegados al articulo (sic) 207 del Código Orgánico Procesal Penal a la esquina Cruz Velásquez y en efecto el ciudadano AGRAVIADO logro ‘RECONOCER’ de forma directa sus Pertenencias (sic) (una caja de herramientas material sintético, de color gris, con una etiqueta que se logra leer ALLEN y un radio reproductor con las siguientes características: reproductor marca pioneer, (sic) modelo mosfet 50, se le logra observar el serial 12562-84010, con el frontal extraíble... ".

2.- Acta de entrevista tomada al ciudadano DIAZ MUNDARAIN VICTOR ADOLFO, de fecha 02 de marzo de 2010, en la cual expuso:

"El día de hoy a eso de las cuatro (04:00) horas de la madrugada yo me encontraba durmiendo con mi cónyuge dentro de las instalaciones del hotel EL IMPERIO DE VASCO, ubicado en el sector el centro adyacente al Palacio de Justicia, momentos cuando me despertó la encargada del hotel informándome que unos funcionarios policiales me iban a remolcarme vehículo Toyota Corolla que se encontraba aparcado en la calle frente al hotel, a lo cual me vestí rápidamente y al llegar hacia donde estaba mi carro observe (sic) que poseía el vidrio del conductor fracturado y en su parte interna estaba todo revuelto así mismo me habían hurtado varios objetos dentro de mi vehículo, de inmediato se aproximo (sic) un transeúnte y me dijo que a breves minutos había observado que una persona de características alto, moreno, de contextura delgada que vestía una chemise azul y un jeans de color gris a bordo de un vehículo Mitsubishi de color gris, me había hurtado cosas de mi vehículo, a lo cual los funcionarios hicieron un recorrido por el sector mientras yo me quede (sic) con mi vehículo, a pocos instantes retornaron los funcionarios con un sujeto detenido con las características antes mencionadas y el vehículo Mitsubishi, donde identifique adentro de este ultimo (sic) vehículo parte de mis pertenencias que me habían sido sustraídas de mi carro, en vista de ello los funcionarios esposaron al ciudadano, y nos trasladamos hasta su Comando en la Cota 905 y a mí me dijeron que los acompañara con el fin de realizarme una entrevista relacionada con el caso…”.

En este sentido, la Sala observa que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”.

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía –dependencia funcional de la Fiscalía del Ministerio Público- tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados a practicar aprehender a los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos.

Asimismo, establece el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra”. (negrillas y subrayado de la Sala); por lo que la Sala considera necesario destacar que el legislador al emplear el término “podrá” dejó como una facultad potestativa de los funcionarios policiales hacerse de la presencia de testigos para la práctica de tal diligencia, haciéndose especial mención que en el presente caso aun nos encontramos en la fase preparatoria, por lo cual se debe entender que aun faltan diligencias de investigación por realizar, pudiendo estar entre ellas -si así lo considerare pertinente el Ministerio Público-, tomar declaración al transeúnte como a la encargada del hotel, los cuales son mencionados tanto en el acta policial como en el acta de entrevista a la víctima, no siendo entonces determinante la cantidad de los elementos de convicción para el decreto de una medida cautelar, sino la cualidad que ostenten los mismos.

Siendo así las cosas, tenemos que el acta policial anteriormente indicada –corroborada con el dicho de la víctima- se ha acreditado hasta esta etapa procesal que presuntamente el ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO, fuera quien en horas de la madrugada del día 02 de marzo de 2010, frente al Hotel El Imperio del Vasco, quebrara el vidrio del lado del conductor de un vehículo marca Toyota Corolla, color negro, tipo sedan, placa AA653ET, y se apoderara de una caja de herramientas y un radio reproductor, todo ello propiedad del ciudadano DIAZ AMUNDARAIN VICTOR ADOLFO; el cual fuera avistado en ese instante por un transeúnte quien le manifestara a la víctima y a funcionarios policiales que el presunto autor se encontraba a bordo de un vehículo marca Mitsubishi, modelo Láser, de color gris, placas ABD-78J, siendo el caso que el imputado de autos posteriormente fuera aprehendido por los mismos en la Avenida Baralt, esquina de Madero, con una caja de herramientas y un radio reproductor en el interior de dicho vehículo, siendo estos bienes posteriormente reconocidos como propios por la víctima.

Ahora bien, se observa que en el caso bajo análisis los hechos imputados fueron subsumidos bajo el tipo de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal, cuyo tipo base –Hurto Simple- se encuentra previsto en el artículo 451 del mismo texto penal, los cuales establecen:

Artículo 451.- “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.”.

Artículo 453.- “La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:…
4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.”.

El bien jurídico tutelado por el referido tipo según Carrara, es la posesión, entendida desde el punto de vista natural –penal, poder de hecho sobre la cosa, en la exteriorización material de la posesión propiamente dicha- y no civil -con prescindencia de que ese poder sea la materialización real de un derecho, o si por el contrario se extiende a los casos en que se haya obtenido de un modo ilegítimo (Programa, parág. 2018, 2019, 2105), igualmente para Giurati, citado por Frías Caballero, es la posesión como exteriorización material del derecho de propiedad (El Proceso Ejecutivo del Delito Editorial Bibliografía Argentina, Buenos Aires. P-312); en el mismo sentido Muñoz Conde, cuando expresa: “el bien jurídico directamente protegido en el hurto no puede ser otro que la posesión, si bien indirectamente resultará generalmente lesionado el derecho de propiedad de alguien, siempre que sea actualizable, y sean en el caso concreto de preferente protección frente a la posesión” (Derecho Penal, parte especial, tirant lo blanch, Valencia-España. 1996, P-318).

Ahora bien, conforme a las previsiones constitucionales el bien jurídico tutelado es la acepción propiedad, desde el punto de vista amplio que comprende la posesión-tenencia con justo título de la cosa, garantía de rango constitucional, al que hacen mención las disposiciones previstas, en el artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida…”; en los artículos 55, cuando expresa “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para… sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”; así, el artículo 115, expresa que “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”.

Ahora bien, en el Hurto Calificado, se aumenta la pena en atención a circunstancias particulares de su comisión, que radican en las relaciones entre víctima y victimario (abuso de confianza); en la dificultad de custodia de los bienes; (hurto calamitoso, realizarlo de noche); en los obstáculos que debe vencer el autor, (hurto con fractura o escalamiento); en la protección de otros bienes jurídicos (cuando pertenecen a la defensa pública); en fin se califica el hecho por el conjunto de una serie de circunstancias objetivas o subjetivas que denotan mayor peligrosidad del agente.

La calificante mencionada se refiere al denominado Hurto con Fractura y debe cumplir con los siguientes requisitos:
- La existencia de cercados (valla, muro, reja) hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o propiedades;
- La destrucción de esos cercados (romper la cerradura, el candado de una puerta, abrir un hueco) y
- Que ello tenga por finalidad cometer el delito de Hurto (caso contrario otro tipo, por Ej. Daños a la propiedad); por ende no hay este tipo cuando se talan árboles, se rompen arbustos o matan animales que protegen la propiedad o cuando se hurtan el muro (se trata de hurto simple, cuyo objeto material es el cercado, reja).

De acuerdo a Febres, este supuesto exige que, el agente, bien para poder cometer el hecho o bien para poder trasladar la cosa hurtada, destruya, rompa, demuela o trastorne los cercados hechos con materias sólidas para la protección de las personas o de las propiedades e indica “Como la Ley se refiere a los cercados hechos con materias sólidas para la protección de las personas o las propiedades, por tales se entiende toda valla, tapia o muro que se pone alrededor de cualquier sitio, heredad o casa, para su resguardo o división. Valla es todo obstáculo o impedimento material utilizado para la defensa de cualquier sitio o espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera. Por esta circunstancia, la doctrina considera que la destrucción o rotura de una caja fuerte o de cualquier pieza hecha de madera, metal u otra materia sólida, que sirve para meter o guardar en ella una cosa, cuando es con el objeto de apoderarse de lo que contiene, configura el hurto agravado previsto en este numeral” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Italgráfica, S.A, Caracas, 1999, P-453).

Según Mendoza Troconis: “…Puede haber rotura interna o rotura externa. La razón de la calificante es la violencia ejercida sobre las cosas, con la cual se superan los resguardos con los que el propietario protege sus cosas; hay, entonces mayor dolo demostrado por el ladrón y debe haber, en consecuencia, mayor protección para el propietario que pone especial cautela en resguardar. La acción consiste en destruir, romper, demoler o trastornar las defensas que deben ser sólidas.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, parte Especial, T.IV, P-475).

Para Chiossone, es el delito de hurto con violencia a las cosas. “Este hecho, para algunos, podría confundirse con el delito de robo, en cuanto hay violencia, pero debe distinguirse de él porque en el robo se necesita la presencia de la persona robada, mientras que en el hurto no se necesita la presencia del hurtado. Se dice que para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída se hayan destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos dispuestos para la protección de las personas o propiedades… (negrillas de la Sala) ‘cercados’, o sea, lo que sirve para proteger la persona o la propiedad. Se necesita que esos cercados sean de materiales sólidos” (Anotaciones al Código Penal Venezolano, Parra León Hermanos, Edit. Sur América, Caracas, 1932, P-476).

Así, Grisanti expresa que este “…hurto con fractura es un robo calificado según el C.P. argentino, porque, de acuerdo con este Código, el apoderamiento con fuerza en las cosas constituye robo; y el empleo de una fuerza especial lo califica y cita a autores como son Eusebio Gómez, quien indica que el fundamento de la calificante radica en la mayor peligrosidad evidenciada por el que, para llevar a cabo el apoderamiento, supera, por medios violentos, los reparos que sirven para la defensa, no sólo de la propiedad sino, también de las personas; Groizard, que señala que la razón de la calificante reside en el considerable número de derechos lastimados y amenazados por el delito, y en la mayor alarma que produce en el sentimiento público la ineficacia de la defensa privada que el domicilio implica respecto de las cosas en él custodiadas; Núñez, que expresa que el ladrón, para sustraer lo ajeno, no se detiene ni frente al domicilio extraño ni a los obstáculos predispuestos para resguardo de éste y de lo que dentro de él se encuentra y Carrara, que indica que nadie pensará que la calificante de fractura ocurre cuando el ladrón despedaza los muebles que encuentra en la casa, si estos muebles no estaban destinados a custodiar las cosas hurtadas. (negrillas de la Sala) No hay hurto con fractura cuando el apoderamiento se contrae a la cosa misma que protege otros objetos”. (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. P-242).

En relación a la rotura de vidrios para penetrar en la propiedad, Chiossone, expresa: “Se ha dicho también que hay violencia en la cosa cuando el ladrón rompe una vidriera para apoderarse de las cosas que están protegidas por ella, como joyas, ropas, etc. Hay jurisprudencias contradictorias. Se ha dicho que la aplicación de este artículo a la ruptura de un cristal no entraña este tipo delictivo, porque el cristal no es un material sólido. Ahora bien, la ruptura puede hacerse, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída como cuando, por ejemplo alguien va a hurtar un automóvil de una casa de habitación y rompe las barandas o las puertas. También puede suceder que la ruptura de las cosas no sea en el lugar del delito sino fuera de él. En la misma hipótesis del automóvil, cuando para guardarlo el culpable haya roto en otro sitio cercados con materiales sólidos.” (Ob. Cit. P-476); para Grisanti, el vidrio, no se equipara a la expresión de cercado; ya que ellos “deben constituir genuinos obstáculos opuestos a la acción de los delincuentes. Los resguardos pueden ser exteriores o interiores” (Ob. Cit. P-242).

En este sentido, no procede referirse a esta calificante cuando se trata del hurto de objetos depositados en un vehículo, ya que la ventana del mismo no puede considerarse cercado hecho con materiales sólidos, aunado a que ésta no fue concebida con la idea de resguardo o protección de las personas o sus propiedades; razón por la cual esta Sala considera que los hechos imputados no se adecúan al tipo de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal, como lo precalificara el Ministerio Público y acogiera el A quo, toda vez que no estando presente tal calificante, lo procedente y ajustado a derecho es encuadrarlo dentro del tipo penal de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 eiusdem. Así se Decide.-

III

Ahora bien, para que proceda el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario no sólo que se cumpla con los extremos antes señalados, sino que además debe existir:

Artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal.- “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Así las cosas, se observa que el ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO posee arraigo en el país por cuanto labora actualmente como taxista en el territorio nacional, además de encontrarse residenciado en una barriada caraqueña, como es Barrio Maca, Callejón Florido, Casa N° 17, Petare, Municipio Sucre, no evidenciándose facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; que conforme a la magnitud del daño causado la presunta lesión a los bienes jurídicos objeto de tutela en la presente causa, no es de aquella de carácter grave a intereses esenciales de mayor trascendencia social, así como que la pena que eventualmente podría llegar a imponerse no excede en su límite máximo de los cinco años de privativa de libertad, pudiendo entonces, en atención a las circunstancias del caso particular, verse aseguradas las finalidades del proceso con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

Por lo que, en atención a lo antes expuesto y conforme a los elementos de convicción cursantes en autos, hasta esta etapa procesal se evidencia que el ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO, es el presunto autor en la comisión del delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, así como que el imputado tiene residencia y trabajo en el país, lo que constituye uno de los supuestos que presume no se sustraerá del proceso y; que acorde con el paradigma constitucional y legal relativo al fin del proceso penal, en particular el principio favor libertatis y su relación con la función teleológica de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, que hace suponer, parafraseado a Roxin “una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” (Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Civitas, S.A. 1997. P-65), lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso y Revocar la decisión recurrida en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando modificada la misma a Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y, a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, Ordenándose al Tribunal de Control que dicte las Medidas Cautelares de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que éste considere pertinentes. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SANCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano GARCIA MELO NESTOR ANTONIO, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto con Fractura, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal. Se REVOCA la decisión recurrida en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando modificada la misma a Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y, a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, en consecuencia, se ORDENA al Tribunal de Control, dicte las Medidas Cautelares que éste considere pertinente de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN
-Ponente- (Disidente)

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2643-10
ARB/ ALBB/ CACM/CMS/lj

VOTO SALVADO

Estima necesario quien aquí emite sus consideraciones, salvar su voto en relación con la decisión que se emite en el día de hoy 11/05/2.010, con la aprobación del resto de las integrantes de esta Alzada en la causa que cursa actualmente ante este Tribunal Superior Colegiado, signada con el número 2643-10 (nomenclatura de esta Sala) y que DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Abogada LUZ MARINA TATIS SANCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano NESTOR ANTONIO GARCIA MELO, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de marzo de 2.010, por el Juzgado número veinticuatro (24) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto con Fractura, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal.

Y ello obedece a que no se comparte el punto de vista que se contiene en ese dictamen aprobado por la mayoría de las integrantes de esta Sala número 10, ya que la pre-calificación jurídica que se hiciera del supuesto fáctico objeto de este proceso, es el adecuado, porque tal y como se hiciera efectivamente la conducta aparentemente desplegada por el sujeto activo en este caso, debe ser subsumido en el tipo penal que se precisara en la recurrida, toda vez que el vidrio de la ventana del vehículo constituye a mi modo de concebir la finalidad de la norma, el medio sólido que consiste en la barda o valla dispuesta para el resguardo de esa propiedad o bien mueble, sobre el cual se ejerció el acto delictivo a los fines de lograr apoderarse de los objetos (bienes muebles-caja de herramientas) que había en su interior; siendo que el criterio de la doctrina en cuanto a este punto no es uniforme, aunque existe jurisprudencia que confirma esta apreciación, conforme puede leerse en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, número 1680, de fecha 19/12/2.000, cuya ponencia correspondiera al Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se indica
(…)
Los artículos 453 y 455 del Código Penal prevén varias circunstancias que conforman la acción del delito de hurto con fractura: el apoderamiento de un objeto mueble que pertenezca a otra persona, que tal objeto sea removido del lugar donde se halla sin el consentimiento del dueño, el ánimo de lucro por parte del agente y la violencia para cometer el hecho y destruir, romper, demoler y trastornar cercados hechos para la protección de personas o propiedades.
En consecuencia, esta Sala considera (según lo establecido en el fallo) que el acusado utilizó todos los medios posibles para ejecutar el delito, es decir, rompió el vidrio de un vehículo y abrió el seguro para posteriormente sacar un bolso que contenía un regulador de voltaje, y lo detuvieron cuando se iba del lugar.
(…)
RESOLUCIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO, MATERIA DEL PROCESO Y OBJETO DEL RECURSO DE FONDO, DECLARADO CON LUGAR POR ESTA SALA DE CASACIÓN PENAL
(…)… El error sobre Derecho antes referido sólo afecta la calificación jurídica dada a los hechos y por ende la pena y el dispositivo del fallo recurrido.
Se encuentra plenamente demostrado en autos que “… el ciudadano procesado al momento de rendir su declaración informativa…. Manifestó que estaba en un campo de béisbol; que salió del juego de pelota, y que cuando iba pasando por la avenida Circunvalación del Sol, vio un vehículo con el vidrio partido y por maldad lo terminó de romper; que fue cuando abrió el seguro y sacó un bolso el cual contenía un regulador de voltaje que en eso cuando se iba llegó la policía…
Establecidos los hechos precedentemente expuestos, observa la Sala que configuran el delito de hurto calificado con fractura previsto en el Artículo 455 del Código Penal ya que, como establecíase con anterioridad, concurren circunstancias calificantes en el apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena y para semejante delito se prevé una pena de cuatro a ocho años de prisión.
(…).

Aunado a ello, teniendo en cuenta que este precepto legal no ha variado en su contenido y en la última reforma efectuada a ese ordenamiento jurídico tampoco se modificó en lo absoluto, así como que la interpretación de las normas debe ser realizada de forma teleológica y atendiendo como se indica en sentencia emanada de la misma instancia antes referida, número 1322 de fecha24/10/2.000, en la cual se determinara
(…)
Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la mens legislativa y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva per se el nivel de la –interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial.
(…).

Por tanto e inclusive, la interpretación también debe tener en cuenta la realidad actual y desde el punto de vista político, considerar el efecto que las decisiones y los criterios en ellas contenidos, tienen para la colectividad, es así como de determinarse que esa acción de romper el vidrio de un vehículo que por el uso al cual están destinados regularmente se encuentran en la vía pública, expuestos, o los comercios con sus vidrieras, no evidenciaría un mayor margen de dolo por la agresividad que se revela con la ejecución de esta conducta, en virtud de la cual sin duda refleja que el sujeto no se va a contener ante ese obstáculo y está dispuesto a romper o perforar si es preciso lo que sea, para apoderarse de un objeto que no le pertenece ni se le ha entregado, siendo que además el vidrio está allí presentado por ser el medio de resguardo que puede emplearse en ese bien tanto de las condiciones ambientales como inclusive de la misma seguridad de la persona, cuando se traslada en el con los vidrios subidos y el botón que impide pueda abrirse la puerta por fuera pasado, aparte de los objetos que pueda llevar allí dentro, es así que al pretender despojarlo de su carro o de sus pertenencias, el agresor en muchos casos se abstiene ante estos límites o medios de resguardo colocados para ese fin.

Otro punto distinto, en el supuesto de autos es el poco valor que pueda tener el objeto hurtado, lo cual tendría que incidir en la aplicación de los supuestos dispuestos en el Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la afectación, es sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y a ello debería conducirse la prosecución en este caso; es por ello que en definitiva y según el criterio antes expuesto que quien aquí se pronuncia considera necesario salvar su voto, visto que no comparte el cambio de calificación que se le diera a la conducta que aparentemente desplegara el sujeto activo en este proceso, atendiendo a lo tipificado en el Artículo 455 numeral 4 del Código Penal, conforme a lo descrito en las actuaciones que forman parte del asunto penal signado con el número 2643-10 (nomenclatura de esta Alzada).

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN
-Ponente- (Disidente)

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2643-10
ARB/ ALBB/ CACM/CMS