REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2008-003272.- En el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sigue la ciudadana FRANCIA J. MANZUR C., titular de la cédula de identidad número: 6.971.555, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Iris Alfonzo, Joaquín Silveira, Ángel Bravo y Carlos Hernández, contra la sociedad mercantil denominada: «BRISTOL MYERS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 8 de octubre de 1958, bajo el n° 130, tomo 17-A, representada por los abogados: Tomás Zamora, Pedro Perera, José Martínez, Andreína Martínez, María Ramos, Gustavo Boccardo, Favio Bolívar, Carmela Ramírez, Carlos Morello, Linda Carmona, Mireylle Carrillo, Jenny Balestrini, Corina Salazar, Gabriela Arévalo, Luisa Arnal, Adriana Echenagucia, Gregory Ramírez, Astrid Gamardo, José González, María Vásquez, Gustavo Reyna, José Bermúdez, Alejandro Disilvestro, Félix Hernández, Inés Parra, Arnoldo Troconis, Fulvio Italiani Firrito, Geraldine D´Empaire, Carlos Omaña, José González, Isabella Reyna, Alberto Ruiz, José Frías, Alberto Benshimol, Ira Vergani, Patricia Argibay, Nelxandro Román, Dubraska Galarraga, María Perera, Álvaro Guerrero, Anabella Vegas, Arístides Torres, José Fermín, María de Freitas, Alejandro Silva, Stefanía Level, Nathalie Bravo, Michelle Alegrett, Paula Oviedo, Ignacio Vicentelli, Aixa Pichardi y Mónica Leal; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 10 de mayo de 2010, declarando sin lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 18 de noviembre de 2002 hasta el 02 de julio de 2007, cuando es despedida de manera injustificada; que devengó un salario mixto compuesto por un salario por unidad de tiempo y una parte variable de comisiones, bono de producción, bonificación especial, premio DDD, premio por producto, horas trabajadas, días feriados y días de asueto contractual remunerados; que gozaba de 120 días de utilidades y 60 días de vacaciones y bono vacacional; que la demandada canceló deficientemente los sábados, domingos y feriados pues debió hacerlo de conformidad con el art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo , esto es, el salario variable mensual pagado debió dividirse entre los días hábiles del mes y luego multiplicarse por los días no hábiles del mes, pero que al realizar dicha operación aritmética resulta que la empresa demandada efectuó el pago en forma deficiente (monto menor), cuya diferencia se refleja en las columnas que aparecen en el fol. 14 de la 1ª pieza; que en varios meses existió una diferencia en el pago de ese concepto de salario variable que se denota en el pago de los sábados, domingos y feriados; que «en vista que durante el tiempo que prestó servicios (…) para la empresa demandada, existió un pago deficitario en el concepto de SDF y salario variable, reclamados en puntos anteriores, tales como: vacaciones, bono vacacional y utilidades, es por lo que» procede a reclamar las diferencias que ascienden a Bs. 59.989,37, de la siguiente manera: Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados Diferencia de Salario Variable Vacaciones y Bonos Vacacionales anuales y fraccionados 02–07 Utilidades anuales y fraccionadas 2003–2007 Prestación de antigüedad con sus intereses art. 108 LOT Indemnizaciones art. 125 LOT Diferencia de beneficio de alimentación por 5.989 horas desde el 14 de septiembre de 1998 Intereses de mora y corrección monetaria. 2.- La empresa demandada consignó escrito contestatario asumiendo la posición que se resume de seguidas: 2.1.- Admite como cierto la existencia pretérita, duración y forma de extinción (despido injusto) de la relación de trabajo invocada. También que la accionante desempeñó el cargo de representante de ventas; que devengaba un salario mixto conformado por una porción fija mensual y otra variable compuesta por comisiones, premio por producto, premio DDD y premios; que el salario mensual fijo que devengara durante su último año de servicios fue de Bs. 2.309,00 y el día de terminación de la relación aumentó a Bs. 2.429,00 sobre el cual se calcularon las indemnizaciones y derechos causados; y que la accionante gozaba de 120 días de utilidades anuales y 26 días de disfrute de vacaciones, con pago de 60 días de acuerdo a la cláusula 25 de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2005–2007. 2.2.- Se excepciona arguyendo que le pagó a la demandante la cantidad de Bs. 83.194,04 por derechos, beneficios e indemnizaciones sociales; que la demandante no estaba sometida a jornada de trabajo alguna por sus funciones fuera de las instalaciones de la demandada; que el bono de producción pagado a la demandante era una cantidad (Bs. 150,00) fija de dinero que eventualmente pagaba la compañía a sus trabajadores, no sujeta ni guardaba relación con el monto de las comisiones, premios y demás componentes del salario variable, como tampoco con el esfuerzo que pudiera hacer la accionante; que la bonificación especial también era una cantidad fija que no estaba sujeta al esfuerzo de la accionante; que ella –la demandada– en todo momento pagó y calculó correctamente a la demandante las cantidades correspondientes a los días de descanso y feriados que por efectos de su salario variable le corresponde por la Ley; que el salario variable devengado por la demandante en el último año de servicios fue de Bs. 7.273,37 y el promedio mensual de Bs. 606,11. 2.3.- Niega que el salario de la demandante estuviere compuesto por bono de producción, bonificación especial, horas trabajadas, utilidades y vacaciones para determinar la porción variable; que la accionante tuviera un antecedente de antigüedad de 10 años y 05 meses; que tuviere una jornada de trabajo de 08 am. a 07 pm; que el bono de producción pagado a la demandante forme parte de su porción variable, que la bonificación especial pagada a la demandante forme parte de su porción variable; que el concepto de «vacaciones contracto» (sic) formara parte del salario variable; y que haya realizado deficitariamente el pago de los días de descanso y feriados correspondientes a la remuneración variable percibida mes a mes por la accionante. 2.4.- Agrega que de haber pagado en exceso los días de descanso y feriados, el excedente deberá quedar en beneficio de la ex trabajadora. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- La demandante promovió las siguientes pruebas: 4.1.- La copia del documento privado que conforma el fol. 71 de la 1ª pieza (anexo «A»), fue reconocida por la demandada en la audiencia de juicio, sin embargo intenta demostrar un hecho no controvertido en juicio, como lo es el despido de la demandante. 4.2.- La copia del documento privado que constituye el fol. 72 de la 1ª pieza (anexo «B»), fue reconocida por la demandada en la audiencia de juicio y por ello es apreciada de conformidad con los arts. 10 y 78 LOPTRA como demostración que pagó a la demandante la cantidad de Bs. 83.194,04 por derechos, beneficios e indemnizaciones sociales. 4.3.- Copias de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), con vigencia en el bienio 2005–2007, que corren insertas a los fols. 73 al 89 inclusive de la 1ª pieza, que no obstante poseer un carácter normativo –las convenciones colectivas de trabajo– y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ. 4.4.- Originales de documentos privados marcadas con las letras «D» a la «D-9» inclusive y que componen los fols. 90 al 99 inclusive de la 1ª pieza. Las mismas fueron reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio y por ello se aceptan de conformidad con los arts. 10 y 86 LOPTRA como pruebas del Plan de Incentivos 2007. 4.5.- Las copias de controles de ingresos y de comprobantes de pagos de sueldos que componen los fols. 100 al 130 inclusive de la 1ª pieza (anexos «F» al «F-13» inclusive), también fueron reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio y por ende, se tienen como evidencias de los salarios que percibiera la accionante. 4.6.- Las exhibiciones de originales promovidas por la parte actora resultan innecesarias en virtud que las copias acompañadas al efecto fueron reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio. 4.7.- Por último, promueve una experticia contable que riela a los fols. 126 al 171 inclusive de la 2ª pieza y que no fuera objetada por la demandada. El objeto de dicha prueba (ver Capítulo III del escrito de promoción de pruebas de la accionante en el fol. 70 de la 1ª pieza) era la determinación de los reportes de ventas de productos que realizara la accionante, lo cual no se encuentra discutido por las partes en este juicio, razón que impone declararla impertinente. 5.- La empresa demandada promovió las siguientes pruebas: 5.1.- El documento privado que constituye el fol. 138 de la 1ª pieza (anexo «1»), es el original de la copia que constituye el fol. 72 de la 1ª pieza (anexo «B») y que fuera apreciada por este Tribunal en el aparte «4.2.» de este fallo. 5.2.- Las copias que constituyen los fols. 139 al 158 inclusive de la 1ª pieza (anexos «2» al «9» inclusive), también fueron reconocidas por la demandante en la audiencia de juicio y por ende, se tienen como evidencias de los salarios y prestaciones que percibiera la accionante. 5.3.- Los originales de las comunicaciones que componen los fols. 159 al 166 inclusive de la 1ª pieza (anexos «10» al «15» inclusive), fueron reconocidos expresamente por la demandante en la audiencia de juicio. No obstante, en nada ayudan para la resolución de este conflicto por cuanto pretenden justificar apertura de una cuenta nómina e incrementos salariales realizados a la actora. 5.4.- Copias de convenciones colectivas de trabajo que componen los fols. 166 al 309 inclusive de la 1ª pieza, que no obstante poseer un carácter normativo –las convenciones colectivas de trabajo– y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ. 5.5.- Los requerimientos de informes promovidos por la parte accionada fueron denegados por el Tribunal mediante auto de fecha 10 de febrero de 2009, que cursa inserto a los fols. 05 y 06 de la 2ª pieza. Siendo apelado el mismo, la Alzada no lo revocó por lo que constituye cosa juzgada a los efectos de este fallo. 6.- Las partes confesaron en la audiencia de juicio y de conformidad con el art. 103 LOPTRA, lo siguiente: El apoderado de la demandada, abogado Tomás Zamora, que «pagaron cantidades superiores por comisiones, sábados, domingos y feriados». Los apoderados de la demandante, abogados Iris Alfonzo y Joaquín Silveira, que «todas las diferencias reclamadas se basan en los errores imputados a los cálculos de las comisiones, sábados, domingos y feriados». Hasta aquí las pruebas de las partes. 7.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: De conformidad con lo establecido en los arts. 72 y 135 LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado diere contestación a la demanda. Vistos los hechos alegados por la demandante así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como no controvertida la existencia pretérita, duración y forma de extinción (despido injusto) de la relación de trabajo invocada, el cargo de representante de ventas desempeñado por la accionante; que devengó un salario mixto conformado por una porción fija mensual y otra variable compuesta por comisiones, premio por producto, premio DDD y premios; que el salario mensual fijo que devengara durante su último año de servicios ascendió a Bs. 2.309,00 y el día de terminación de la relación aumentó a Bs. 2.429,00; y que gozara de 120 días de utilidades anuales y 26 días de disfrute de vacaciones, con pago de 60 días de acuerdo a la cláusula 25 de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2005–2007. Sin embargo, la actora plantea que los sábados, domingos y feriados le fueron cancelados deficientemente y la demandada contesta alegando haber pagado correctamente, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial establecido para estos casos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (fallos: nº 1.214 del 3 de agosto de 2006 y nº 1.500 del 12 de julio de 2007), correspondía a la demandante demostrar que la demandada canceló deficientemente, pues el presente conflicto no trata de que aquélla dejara de percibir comisiones, sábados, domingos o feriados, sino que le cancelaron tales días sobre la base de cálculos aritméticos errados. De allí que, le tocaba a la accionante probar tal afirmación de hecho (que la demandada canceló deficientemente las comisiones, sábados, domingos o feriados, sobre la base de cálculos aritméticos errados), dado que la accionada al contestar la demanda adujo sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por la actora. El fallo nº 1.500 del 12 de julio de 2007, en su parte más relevante enseñó lo siguiente: «Con fundamento en el artículo 168 ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió el artículo 177 eiusdem al apartarse de la doctrina de casación establecida en casos análogos. Para sustentar esto se indica: ´Así, en sentencia de fecha 3 de Agosto de 2006 (…) esta honorable Sala estableció: ‘...Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingo y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, sin embargo, ‘(...) lo que realmente hacía era tomar una parte de lo que debía cancelar por concepto de comisiones incentivos o premios y los cancelaba como sábado, domingo y feriados (...)’; le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor. ... (sic)’. De lo anterior, se desprende que la recurrida se apartó de lo establecido en el citado fallo al concluir que la carga de la prueba del pago de los días sábado (sic), domingos y feriados correspondía a mi representada, obviando incluso, la confesión del actor de haber recibido de mi poderdante cantidades de dinero que, debían ser consideradas como la remuneración correspondiente a tales días (folio 2 del libelo de demanda). Dichos pagos, en decir de la actora, no correspondían con las sumas que se le adeudaban por tales conceptos, toda vez que transgrediendo la verdad, alegó –correspondiéndole-, entonces la carga probatoria de sus alegaciones –que mi representada simulaba el pago a través de dos modos perfectamente diferenciados, uno omisión y otro de distribución’. En relación con este particular, considera necesario la Sala reproducir lo que al respecto estableció la recurrida: ‘De tal manera, que la parte actora con las documentales cursantes a los folios 54, 55 y 56, reconocidos expresamente por la demandada en la audiencia de Alzada, logró demostrar lo afirmado en el libelo, aunque no era su carga procesal (…). Aunado a ello, la demandada incumplió con la carga probatoria que asumió de demostrar que pagó correctamente el salario de los descansos sábados, domingos y feriados, incluyendo la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas, por tanto, al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y el recalculo de la liquidación de prestaciones sociales, incluida la antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales e indexación’. De la cita de la recurrida hecha anteriormente, se constata que, efectivamente, el ad quem al momento de establecer la carga probatoria con relación al correcto pago de los días sábados, domingos y feriados conteste con las comisiones generadas por el actor, se la adjudicó a la parte demandada, inaplicando de esta forma el criterio jurisprudencial consagrado a este respecto por la Sala e indicado precedentemente por la recurrente, vulnerando así, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiendo por ende declarar procedente la actual delación y anular en consecuencia el fallo recurrido. Así se decide. En razón de todo lo expuesto esta Sala se abstiene de analizar las restantes denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso, correspondiéndole de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciarse sobre el mérito de la causa, lo cual hace en los términos siguientes: (…) Así las cosas, corresponde a esta Sala hacer la distribución de la carga probatoria, y el análisis de las pruebas a la luz de lo preceptuado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y en el Código de Procedimiento Civil, que era la normativa adjetiva vigente para el momento en que se verificó el acto de contestación de la demanda en la presente causa, y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial establecido reiterada y pacíficamente de que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo y que de esta forma la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral está determinada indefectiblemente a la manera cómo el accionado contesta la demanda. De tal suerte que el demandado tiene atribuida ad initio la carga probatoria de todas aquellas nuevas alegaciones utilizadas para contradecir o rechazar las pretensiones del accionante, y en razón de ello, el accionante está exento de realizar actuaciones dirigidas a probar sus alegatos en las oportunidades cuando en la contestación a la demanda el accionado convenga en la prestación de un servicio personal, aun cuando no califique la misma como de carácter laboral y en tal sentido, habrá inversión de la carga probatoria en lo que respecta a todos los restantes alegatos libelares vinculados con la misma, por tanto, es el demandado quien tiene la carga probatoria, por ser él quien posee los medios probatorios de las circunstancias concomitantes que rodearon el nexo obligacional entre el patrono y el trabajador, so pena de considerarse admitidas aquellas que no hubiesen sido objeto de expreso rechazo o contradicción en la contestación de la demanda, debiendo ser incluidas en el cúmulo probatorio impuesto a la parte demandada. (…) Ahora bien, se reitera respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados a partir de 1997, y que la afirmación de que empresa aplicó normas que según su entender permitían distribuir la porción variable del sueldo de tal manera que ella sirviera para cancelar tanto los salarios de los días laborables, como la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días con base en las comisiones devengadas; le corresponde a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor». Precisando lo reclamado, tenemos que la accionante alega (vid. fols. 03 y 04 de la 1ª pieza) lo siguiente: «Durante la relación laboral, en varios meses, existió una diferencia en el pago de la remuneración adicional que le correspondía recibir por concepto de los días SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS (…), devenidos del concepto variable, salarios éstos que ha debido ser calculados en su oportunidad de conformidad con lo pautado en el Artículo 216 de la LOT (…). Esto significa que el Salario Variable Mensual Pagado e identificado en el CUADRO 1 (SALARIO VARIABLE REAL), que se anexa más adelante, en su (columna 10) y que esta conformado por los conceptos pagados por la empresa e identificados desde la (columna 2 hasta la columna 9), divido entre los días hábiles del mes (columna 13) y luego multiplicado por los días no hábiles del mes (columna 14), nos daría el monto que realmente correspondería a la ex trabajadora por concepto de SDF (columna 15), pero al realizar dicha operación aritmética resulta que la empresa efectuó el pago de dichos días SDF en forma deficitaria, cuya diferencia se refleja en la (columna 16)». Del análisis del escrito libelar, se evidencia que las diferencias que se reclaman por prestaciones sociales, tienen su fundamento en errores de cálculo en la porción variable que correspondía al pago de los días sábados, domingos y feriados. Así lo ratificaron los apoderados de la demandante en la audiencia de juicio, cuando manifestaron que «todas las diferencias reclamadas se basan en los errores imputados a los cálculos de las comisiones, sábados, domingos y feriados». Ahora bien, cuando la actora indica que la demandada incurriera en errores de cálculos no fundamenta la forma en que se equivocara como para que la Instancia pudiera calificarla (de desacertada o no), sino que simplemente imputó errores aritméticos y no puntualizó cuáles para contrastar. Por lo demás, la experticia contable debió promoverse para justificar los presuntos términos en que la demandada fallara en los cálculos, no para determinar los reportes de ventas de productos que realizara la accionante, pues este último hecho no se encontraba discutido por las partes. En fin, por cuanto la parte demandante no acreditara su pretensión se impone declararla improcedente. De allí que, no habiendo procedido en derecho ninguno de los conceptos libelares, se declara sin lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 8.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 8.1.- SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Francia J. Manzur C. contra la sociedad mercantil denominada: «Bristol Myers de Venezuela, c.a.», ambas partes identificadas en los autos. 8.2.- Se condena en costas a la demandante por resultar totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 8.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en el cual venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día trece (13) de mayo de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. En la misma fecha, siendo las doce horas y seis minutos de la tarde (12:06 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. Asunto nº AP21-L-2008-003272. CJPA/rp/ifill- 02 piezas.