TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Sala de Juicio. Juez Unipersonal VII
200º y 151º
ASUNTO : AP51-V-2010-003120
PARTE ACTORA: MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.266.577.
REPRESENTACION FISCAL: JAVIER MARCANO LOZADA, Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.201.619.
NIÑO: -------
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.
I
En fecha 26-02-10, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, la presente acción que por RESTITUCION DE CUSTODIA, fue interpuesta por el abogado JAVIER MARCANO LOZADA, Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de los derechos e intereses del niño -------, a petición de la ciudadana MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.266.577 en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.201.619.
Fue debidamente admitida la presente acción, mediante auto de fecha 01-03-10, se ordenó la citación del ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, a quien se le ordenó comparecer a la sede de este Circuito Judicial, en compañía del niño ------, a fin de que procediera a restituir al prenombrado niño a su progenitora.
En fecha 13-04-10, el Alguacil del Circuito Judicial, dejó constancia de haber practicado la citación del demandado; de cuya actuación el Secretario de la Sala de Juicio, dejó constancia en fecha 28-04-10.
Mediante acta levantada en fecha 4-05-2010, se procedió a diferir la oportunidad para la contestación de la demanda, por cuanto el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, no contaba con la asistencia de un profesional del derecho, tal como lo preceptúa el artículo 4 de la Ley de Abogados.
En fecha 12-05-10, se dictó auto dejando constancia que el demandad, no compareció en fecha 11-05-10, a dar contestación a la demanda.
II
Estando en la oportunidad legal para decidir la presente acción, esta Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, pasa de conformidad con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, a establecer como quedó trabada la litis.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.
La Vindicta Pública en su escrito libelar, adujo:
Que en fecha 22-02-10, compareció a su Despacho, la ciudadana MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, quien le manifestó que producto de relación con el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, fue procreado el niño -------.
Que desde el 15-02-10, el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, le manifestó su negativa de regresar al niño ------, por lo que la progenitora custodia, procedió a solicitar sea tramitada la RESTITUCION DE CUSTODIA.
Alegó el Ministerio Público, que una vez citado el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, al despacho Fiscal, el mismo manifestó no estar dispuesto a entregarle el niño a la madre, por cuanto teme por la seguridad del mismo, alegando que la progenitora lo maltrata física y psicológicamente.
En razón de lo expuesto, la Vindicta Pública, procedió a demandar en resguardo de los derechos e intereses del niño -------, la restitución del mismo a su progenitora custodia, ciudadana MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, toda vez que la misma no ha sido privada de tal ejercicio.
CONTESTACION DE LA DEMANDA.
En la oportunidad de la contestación de la demanda, el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial, ni nada alegó, sin embargo en la oportunidad del acto conciliatorio, procedió a expresar lo siguiente:
“…Yo digo que el niño no debería estar con su madre porque lo utilizan como escudo para una invasión y ella no tiene la posibilidad de tener el niño porque no posee vivienda no posee un trabajo estable, el niño cuando ella se lo lleva esta en altas horas de la noche en la calle en un Bar llamado Chinaton en la avenida principal del cementerio con la esquina santa Isabel, y se la pasa con gente no adecuado para el niño, los cuales consumen y venden drogas en ese sitio, pido por favor le realicen una prueba toxitropica (sic) a la madre, tengo testigos que dan fe, que soy una persona responsable no tengo malos vicio, tengo trabajo estable en la Alcaldía Mayor…”
PROBANZAS APORTADAS POR LAS PARTES.
Conjuntamente con el libelo de demanda, la Vindicta Pública produjo las siguientes documentales:
Acta levantada por ante la Fiscalía Centésima Sexta del Ministerio Público, mediante la cual el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, manifestó su negativa de entregar al niño, la cual quién aquí suscribe aprecia y le da pleno valor probatorio, toda vez que la misma permite a quién aquí suscribe, evidenciar la negativa de restituir al niño de autos, a su progenitora custodia, toda vez que la misma no ha sido privada de su ejercicio, valoración que se efectúa conforme a lo previsto en el artículo 1360 del Código Civil.
Acta de Nacimiento Nro. 5219 del año 2005, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual amen de constituir un documento público, permite establecer la filiación existente entre el niño y sus progenitores, por lo que se aprecia y se le da pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 1360 del Código Civil.
La parte demandada nada probó en su descargo.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
El caso de marras, la parte actora manifestó al Ministerio Público, que el progenitor se niega a devolver al niño de autos, lo que quedó evidenciado en el cuerpo del acta levantada ante ese Despacho.
Al verificarse el acto conciliatorio, el demandado aún sin asistencia de abogado, manifestó que no era conveniente para el niño, que la madre lo tuviera. Sin embargo, en la oportunidad de la contestación de la demanda el mismo no compareció así como nada probó, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra confeso de todos los alegatos esgrimidos en la presente acción. Y ASI SE ESTABLECE.
Dispone el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Art 78 CRBV: “ Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”

Nuestra legislación especial Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Artículo 272. Sustracción y retención de niños, niñas o adolescentes.
“Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años.
En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente.
El o la culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño, niña o adolescente a su lugar de procedencia”.

Artículo 390. Retención del niño o niña.
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 27-04-07, expresó:

“…considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompañada del niño, niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem,(…) (subrayado de la Sala )

Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. (…) (subrayado de la Sala)
Asimismo, la doctrina del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente-Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente: “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quién lo tiene bajo su guarda, o quién retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.
De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quién lo tiene legalmente bajo su guarda (…) y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiera ocasional al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución(…)
En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles, resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada-legal o judicialmente-con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. (…)(subrayado de la Sala )
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quién será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, lo haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. …” (subrayado de la Sala )
En el presente asunto, se puede de manera clara evidenciar, que amen de la confesión ficta que operó en contra del demandado, la presente acción es procedente, toda vez que el ejercicio de la custodia, sobre el niño -------, la detenta la ciudadana MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, quien no ha sido privado de su ejercicio y a quien corresponde de pleno derecho, debido a la corta edad del niño. Y ASI EXPRESAMENTE LO ESTABLECE.
En mérito de lo antes expuesto, esta sentenciadora considera que la presente acción es procedente y en atención a ello debe declararse CON LUGAR. Y ASI EXPRESAMENTE LO ESTABLECE.
III
Por todas las consideraciones anteriores, esta Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 272, 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara CON LUGAR la presente acción de RESTITUCION DE CUSTODIA, interpuesta por el abogado JAVIER MARCANO LOZADA, Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de los derechos e intereses del niño -------, a petición de la ciudadana MICLEIDIS DAYALI COLMENARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.266.577 en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.201.619. ASI SE DECLARA.
Publíquese y regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Juicio del Circuito Judicial del tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Jueza Unipersonal VII. Caracas, veintiséis de mayo de 2010. Años 200° y 151°.
LA JUEZA,

Abg. AIMAR VALENCIA RIZO
EL SECRETARIO,

Abg. IVAN CEDEÑO.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previo el anuncio de ley, siendo la hora que indique el Sistema Juris.
EL SECRETARIO,

Abg. IVAN CEDEÑO.
AVR/IC/Ajc.