TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2009-000579. SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 51/10.-

La contribuyente “TOTAL VENEZUELA S.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), registrada bajo el N° 49, Tomo 248-A-Pro, interpuso en fecha veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, por intermedio de sus representantes judiciales, ciudadanos Rodolfo Plaz Abreu, Federico Araujo Medina, Juan Carlos Garantón Blanco, Antonio Planchart Mendoza y Juan Esteban Korody Tagliaferro, titulares de la cédulas de identidad Nos. 3.967.035, 3.558.947, 6.916.061, 12.959.205 y 12.918.554, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 11.372, 43.567, 86.860 y 112.054 respectivamente, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0729 de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido el primero (01) de julio de dos mil ocho (2008), contra la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-045 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual no resultó diferencia de impuesto que determinar a la recurrente en su condición de contribuyente del Impuesto Sobre la Renta, por lo que no procedió la emisión de Planillas de Liquidación; ahora bien en su condición de Agente de Retención del Impuesto sobre la Renta se determinaron los siguientes montos y conceptos que se indican a continuación:
PERIODOS Y MONTOS EN Bs.F.
CONCEPTO 2002 2003
Impuesto 397.163,84 559.968,96
Multa 2.474.967,52 2.806.175,93
Intereses 533.048,38 583.069,90
TOTAL 7.354.394,53

Ordenando expedir a nombre de la recurrente, Planillas de Liquidación en su condición de agente de retención del Impuesto Sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 2002, por los montos de Bs.F. 397.164,00 (Impuesto); Bs.F. 2.474.968,00 (Multa) y Bs.F. 533.048,00 (Intereses Moratorios); y para el ejercicio fiscal 2003, por los montos de Bs.F. 559.969,00 (Impuesto); Bs. 2.806.176,00 (Multa) y Bs. 583.070,00 (Intereses Moratorios).
I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El Tribunal observa que en el escrito recursorio, la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte Amparo Cautelar, con fundamento en las circunstancias que a continuación se transcriben:

“(omissis)…En el presente caso, de permitirse la ejecución del acto administrativo impugnado se estaría convalidando la violación clara del derecho a la defensa de nuestra representada, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de la recurrente a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso
VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA
El artículo 49 de la Constitución señala que todos tenemos el derecho a defendernos de cualquier estado y grado de la investigación administrativa o judicial de que se trate, una de cuyas manifestaciones implica no sólo que el particular tiene derecho a presentar sus alegatos frente al órgano administrativo de que se trate, sino que la Administración (en este caso, la Administración Tributaria) tiene la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el particular, so pena de que el acto administrativo correspondiente llegue a estar viciado de nulidad absoluta.
Recapitulando una vez mas lo destacado con mayor detalle en el capítulo III, punto 1, del presente escrito recursorio, no dudamos en denunciar la infracción que la Gerencia General de Servicios Jurídicos ha hecho respecto del mencionado derecho, enunciado en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al haberse limitado a decidir el Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada considerando apenas uno de los argumentos esgrimidos por la empresa, esto es, el atinente a la inexistencia del establecimiento permanente de TOTAL, S.A., sin considerar una serie de argumentos subsidiarios que de haber sido estimados, muy probablemente habrían cambiado en forma sustancial la decisión adoptada, a saber: (i) el atinente a la imposibilidad de imputar los enriquecimientos derivados de los servicios de asistencia técnica a un eventual establecimiento permanente de TOTAL, S.A., en nuestro país, (ii) la inexistencia de una interpuesta persona como vehículo de actuación de TOTAL, S.A., en Venezuela y (iii) la inexistencia de la responsabilidad solidaria en virtud del cumplimiento de la obligación tributaria principal por parte de TOTAL, S.A., como contribuyente.
Esta circunstancia viola directamente el derecho a la defensa de nuestra representada pues a pesar de que se le otorgó la oportunidad de interponer un Recurso Jerárquico, una gran parte de los argumentos contenidos en dicho Recurso fue completamente ignorada por la Administración Tributaria.
Por tanto, visto que en el presente caso la Resolución impugnada es un acto administrativo definitivo en sede administrativa que afecta de manera directa el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada, se justifica el ejercicio por parte de este Tribunal de su deber de protección constitucional a través del decreto de suspensión de la ejecución de la Resolución recurrida, a través de la declaratoria Con Lugar del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, pues la decisión dictada en este caso por la Gerencia General de Servicios Jurídicos es el producto de una actuación que lesiona claramente el derecho a la defensa de la compañía…(omissis)”.

Habiendo sido admitido el Recurso Contencioso Tributario incoado, mediante sentencia interlocutoria N° 50, procede este Tribunal a pronunciarse seguidamente sobre el amparo cautelar solicitado.

II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia N° 402, de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el caso MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de mil novecientos noventa y nueve (1999), la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada. Dicho criterio jurisprudencial de carácter normativo, establecido por la referida Sala respecto de la tramitación y los efectos procesales del ejercicio conjunto del recurso contencioso tributario y la acción de amparo constitucional, está orientado a regular de forma vinculante dichas acciones, a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales y la estabilidad en el juicio de las partes, lo cual ha sido reiterado, entre otras, mediante sentencia N° 01881, de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007), caso: Anayansi, C.A.
Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004), dejó sentado que:

“(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del amparo cautelar…(omissis)”

Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, porque se trata de la comprobación de la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004), caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se dejó sentado lo siguiente:

“(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)”

Visto que en el escrito recursivo se ha denunciado la violación de derechos constitucionales y establecido, como ha quedado, que la naturaleza del Amparo Cautelar se asemeja a la naturaleza que tiene una medida cautelar, salvo las diferencias ya advertidas, con relación a la exigencia de comprobación del requisito sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, y este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del recurrente, sino que debe ser acreditado en el expediente, no solo con argumentos sino con elementos de prueba que lleven a la convicción del juez, prima facie y sin que signifique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que asiste al recurrente la apariencia de un buen derecho en su pretensión, esto es así, porque los actos administrativos tributarios dictados por órganos o por entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria gozan de una presunción de legalidad y legitimidad; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia de los argumentos antes explanados, es necesario, para que proceda la protección cautelar de amparo, que el recurrente demuestre por medios probatorios fehacientes que el acto recurrido, en este caso Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0729, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lesiona o amenaza con lesionar un derecho de rango constitucional, para que, sin necesidad de demostrar el peligro de daño, que dimana de la violación de un derecho de rango constitucional, pueda el Juez poner en acción el poder cautelar de protección mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para este juzgador la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.
Respecto a la posible violación de la Garantía Constitucional al Derecho a la Defensa, prevista en el artículo 49 Constitucional, este artículo dispone:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos de los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7.- Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8.- Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado a actuar contra éstos o éstas.”(subrayado del Tribunal).

Ahora bien, la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0729 de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el primero (01) de julio de dos mil ocho (2008), y confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-045 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), denunciándose que aquella violó la garantía constitucional a la defensa dentro del debido proceso.
Considera este juzgador que la violación denunciada solo se configura cuando en el acto recurrido, la Administración Tributaria haya sacrificado el trámite legal previsto en el Código Orgánico Tributario para que el contribuyente dispusiera del tiempo y medios adecuados para interponer sus defensas, es decir, que durante el procedimiento la Administración haya obviado una etapa esencial que impidiera el libre ejercicio del derecho a la defensa.
El artículo 255 del Código Orgánico Tributario y el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen:

Artículo 18.- “Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina.”

Artículo 255.- “El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.
Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.
La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.”

En razón de la motivación que antecede, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la controversia, no observa este Tribunal que la Administración Tributaria haya violado la garantía al derecho a la defensa de la recurrente, por cuanto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0729 de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, se observa que las violaciones denunciadas por la accionante están referidas mas que nada a la anulabilidad del acto administrativo impugnado, al denunciar que el mismo no cumple con uno de los requisitos del contenido, que todo acto como expresión de voluntad de la Administración debe tener, de manera que en todo caso, de llegarse a comprobar en la sentencia definitiva que ha de recaer en la causa principal, estaríamos en presencia tan solo de la violación de una norma de rango legal, que no deriva en una violación directa de una norma de rango constitucional; siendo suficiente para la defensa de la recurrente los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Tributario, de los cuales ha hecho uso.
En efecto, de la cuidadosa lectura del dilatado escrito recursivo, no se evidencian argumentos y pruebas que, con cierto grado de verosimilitud y certeza, lleven a la convicción de este Tribunal que el acto impugnado viola o amenaza de violar el derecho y garantía constitucional denunciado, por lo que este Tribunal estima que no se encuentra debidamente probado el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, tal como lo requiere la doctrina y la jurisprudencia, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar en el presente asunto. Así se decide.

III
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “TOTAL VENEZUELA S.A.”, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0729 de fecha veintiocho (28) de Agosto de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido el primero (01) de Julio de 2008, contra la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-045 de fecha veinticinco (25) de Abril de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Publíquese y regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Gabriel Angel Fernández Rodríguez. El Secretario,

Giovanni Franco Bianco Sandoval.
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y veintiocho minutos de la tarde (12:28 p.m.).--------------------El Secretario,

Giovanni Franco Bianco Sandoval.

ASUNTO: AP41-U-2009-000579.
GAFR/mb.-