REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 04 de octubre de 2006, se recibió en este Juzgado, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Pablo José Román, Inpreabogado Nº 70.951, actuando como apoderado judicial del ciudadano HUMBERTO PISANI PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 795.130, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la Providencia Administrativa Nº 2182-06 dictada en fecha 24 de agosto de 2006, por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano JOSÉ MANUEL SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.087.564, contra la “CONTRALORÍA MUNICIPAL”. En fecha 10 de octubre de 2006 este Tribunal solicitó los antecedentes administrativos del caso a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador. En fecha 19 de enero de 2009 se admitió el recurso de nulidad, se ordenó citar a la Inspectora del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador y a la ciudadana Procuradora General de la República. Igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República y al ciudadano José Manuel Sánchez, en su condición de beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. El referido cuaderno separado se abrió en fecha 17 de mayo de 2010. I DEL RECURSO DE NULIDAD El apoderado judicial de la Contraloría recurrente narra en su escrito libelar lo siguiente: Que la “Contraloría Municipal del Municipio Libertador suscribió con el ciudadano antes identificado tres (3) contratos de prestación de servicio, los cuales se indican a continuación: 1.-Desde 01 de abril de 2004 hasta el 30 de junio de 2004; ocupando el cargo de Asistente Administrativo, devengando la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) mensuales. 2.-Desde el 01 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004; ocupando el cargo de Asistente Administrativo, devengando la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) mensuales. 3.-Desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005; devengando la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) mensuales. Que, “(e)n virtud que el ciudadano anteriormente identificado solicitó ante la Inspectoría del Trabajo Distrito Capital Municipio Libertador, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, en atención a que el 30 de junio de 2005, cesó el contrato antes relacionado. Dicha solicitud fue admitida mediante auto de fecha 19 de julio de 2005, ordenándose en la misma citación de la representación legal de la accionada, para comparecer al segundo día hábil siguiente a su citación, a fin de dar contestación a la acción incoada en su contra”. Que, “Mediante Cartel de notificación el 12 de agosto de 2005, se hace saber al Representante Legal de la Contraloría Municipal que debe comparecer por ante la aludida Inspectoría, a fin de dar contestación al Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, la cual no fue recibida por es(e) Ente de Control Fiscal, consignado un informe de fecha 18 de agosto de 2005, mediante el cual hace constar que el día 17-08-2005, fija el cartel en la sede de la empresa accionada y en fecha 17-08-2005, se fija el segundo cartel ante la Inspectoría del Trabajo, quedando notificada nuevamente”. Que, “(c)itada la accionada, el Acto de contestación de Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, tuvo lugar el día 22-08-2005”. Que, “(l)a Representante Legal de la Contraloría estando dentro del lapso legal concedido por la Ley, consign(ó) Escrito de Promoción de Pruebas con sus anexos”. Que, “(a) través de la Providencia Administrativa Nº 2182-06 de fecha 24 de agosto de 2006, la Inspectoría del Trabajo, decidió el Reenganche y Pago de Salarios Caídos del ciudadano antes identificado”. Que la “Inspectoría del Trabajo a través de la Providencia Administrativa Nº 2182-06 de fecha 24 de agosto de 2006, declaró CON LUGAR el Reenganche del trabajador a su puesto habitual de trabajo, en las mimas condiciones, horario y beneficios que venía desempañando, fundamentándose su decisión en base a los siguiente argumentos: PRIMERO: ‘Que la parte actora, el ciudadano JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ fundamentó su solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos, en el hecho de haber sido despedido en fecha primero (01) de julio de 2005, de la empresa CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, no obstante, de estar amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Numero 3.546 de fecha 28 de marzo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.154’. SEGUNDO: ‘Que en el acto de contestación la parte accionada reconoció la relación laboral, negó la inamovilidad y negó el despido’. TERCERO: ‘Que planteada así la litis le corresponde la carga probatoria a la parte accionada de conformidad con los principios legales que rigen la materia probatoria dentro del presente procedimiento, a tenor de lo pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además de aportar a los autos todos los medios permitidos para su probanza’. CUARTO: ‘Que para probar lo alegado la parte accionante, consignó a los autos medios probatorios, documentales’. QUINTO: ‘Que para probar lo alegado la parte accionada, consignó a los autos medios probatorios, documentales’. SEXTA: ‘Una vez analizados los alegatos sostenidos por la accionada en el acto de contestación por recaer sobre ella la carga probatoria, quien providencia, observa en autos que la empresa accionada con las pruebas aportadas no logra desvirtuar lo alegado por el trabajador accionante, lo probado en autos no es suficiente para desvirtuar el despido alegado por el trabajador, puesto que con las copias de recibos de pago por concepto de prestaciones sociales lo que se considera que no son más que un adelanto de las prestaciones sociales, ya mencionadas y en ningún caso por el tipo de relación laboral existente podrían considerarse como finalización de la relación laboral…. Debido a que es indeterminada ya que el trabajador suscribió tres contratos consecutivos por que la relación existente de determinada pasa a ser indeterminada. En tal sentido, aprecia quien decide que el ciudadano JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ, invocó como fundamento de su protección, la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 3.546 de fecha veinte y ocho (28) de marzo de 2005, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.154 el cual establece una prohibición absoluta de despedir a los trabajadores sin la previa calificación de despido incoada por ante el Inspector del Trabajo respectivo…”. SÉPTIMO: ‘Que nuestra Legislación Laboral consagra para poder hacer contratos a tiempo determinados tiene que ser cumplidos ciertos supuestos de validez, y de las pruebas promovidas por las partes se sustancia y evidencia que los contratos de trabajo invocados por la accionada no reúne esas características que establece nuestro ordenamiento jurídico en su Artículo 77’”. Alega que el acto administrativo impugnado “se encuentra afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en efecto, en este sentido, solicit(a) la nulidad absoluta del acto fundamentado en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante los cuales se constitucionalizó el Principio de Acceso a la Carrera Administrativa a través del concurso público y que excluye expresamente del Régimen de Carrera a los Contratados, a tal efecto el mandato de la Providencia que ordena el reenganche del trabajador a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones, horario y beneficios que venían desempeñando antes de ser presuntamente despedido, resulta material y legalmente imposible de ejecutar a es(e) Órgano Contralor, en virtud que el desempeño el cargo del citado ciudadano era con carácter de contratado, por ende situados al margen de las normas legales que rigen la administración pública, en atención a que los cargos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la ley que al efecto se dicte, toda vez que, de acuerdo al contenido del artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha desarrollado la referida disposición constitucional, la cual establece de forma expresa que en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública, por cuanto, además de configurar un vicio, constituye una mala práctica administrativa, en virtud que para ingresar a la carrera administrativa, los interesados deben someterse al régimen de ingreso, establecido en el artículo 40, del referido Estatuto, vale decir, a través de los concursos públicos, lo contrario implica la nulidad absoluta, como lo señala de manera expresa en su Aparte Único…”. Que “la Providencia impugnada viola los Principios y Disposiciones establecidos para la Administración Económica y Financiera Nacional establecidos en el Capitulo II del Régimen Presupuestario, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la erogación destinada para el pago de los servicios prestados originados de la celebración de los contratos en referencia fue calculado en base al tiempo de su duración respectiva, siempre con el propósito que dichas prestaciones serían de carácter eventual proporcional a la necesidad momentánea de es(a) Contraloría lo cual se demuestra en atención a que los gastos que originó esté (sic) contrato fue imputado a la partida 401, sub partida 01, específica 06, destinada a Gastos del Personal Contratado, separada dicha erogación a los gastos de personal fijo, lo cual se evidencia del contenido de la Ordenanza sobre Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal 2005, en la página Nº 307, en lo referente a la solicitud de recursos – presupuestos de gastos emitida por la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía de es(e) Municipio donde se especifica en el cuadro correspondiente a denominación de créditos presupuestarios de la Contraloría Municipal en su primera página, renglón séptimo, Remuneraciones al Personal Contratado, de la cual destaca(n) el artículo 7…”. Que, “con la existencia de preceptos constitucionales tan claramente definidos y la correspondiente legislación que los desarrolla, es(e) Organismo Contralor no entiende como la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador ordenó el Reenganche y Pago de Salarios Caídos con base a interpretaciones que, si bien en el pasado estuvieron ajustadas a derecho por falta de regulación, no se ajustan a las previsiones constitucionales y legales vigentes”. Que, “conforme (han) venido sosteniendo que las normas legales y constitucionales claramente definen que la figura de los contratados no puede ser calificada como una relación laboral de carácter permanente, mal podría alegarse que el ciudadano fue despedido, pues su ingreso se produjo mediante la figura del contrato y por ende su egreso se produce por rescisión o no renovación del mismo, en lo que respecta a la estabilidad del cargo y a los derechos derivados de este, no puede asimilarse a los trabajadores del sector público amparados por el Decreto Nº 38.154 de fecha 28-03-2005, pues no ostentaban tal condición por el hecho de estar contratados, fundamentando en que el Principio de Estabilidad Laboral consagrado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que protege a los trabajadores permanentes, exceptuándose claramente en su Parágrafo Único a los trabajadores contratados, quienes gozarán de esta protección solo mientras no haya vencido el termino de la obligación contractual por lo que resulta improcedente aplicar el procedimiento de estabilidad contemplado en el artículo 453 ejusdem”. Por lo antes expuesto solicita la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2182-06, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, en fecha 24 de agosto de 2005. II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado judicial de la parte recurrente solicita de conformidad con el aparte 19 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y los artículos 585 y 588 Parágrafo Tercero del Código de Procedimiento Civil, se suspendan “los Efectos de la Providencia Administrativa Nº 2182-06 de fecha 24 de agosto de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo, que ordena a es(e) Organismo Contralor el reenganche del ciudadano identificado en párrafos precedentes a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones y beneficios que venían (sic) desempeñando”. Argumenta al efecto que “(e)xiste riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo solicitado en el presente Recurso de Nulidad interpuesto, por cuanto al reenganchar al ciudadano actor a su puesto habitual de trabajo en sus mismas condiciones, afectaría notablemente los intereses económicos de es(e) Ente Contralor, porque implicaría gastos indebidos o no causados los cuales no se encuentran previstos presupuestariamente, violentando las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el Principio de acceso a la Carrera Administrativa, excluyendo a los contratados, Ley de Administración Financiera y la Ordenanza Sobre Presupuesto, Ingresos y Gastos, Municipales para el Ejercicio Fiscal 2005 del Municipio Libertador. Es el caso que el ciudadano al ser reenganchado hasta que se decida el presente recurso, y eventualmente decidiéndose este a favor del Municipio, se daría lugar a su legal desincorporación y el correspondiente reintegro de todos los pagos ocasionados en razón de los servicios que pudieran hacer sido prestados en el caso de haber sido reincorporado, dando lugar al fundado temor que se cause al Patrimonio del Municipio, lesiones graves de difícil reparación por cuanto existe el riesgo manifiesto que dicho ciudadano se insolvente para eludir las resultas del fallo o que no dispongan de los medios económicos suficientes para atender el pago del eventual reintegro que se pronuncie en su contra, con la situación gravosa de lo lento que es la administración para el tramite (sic) de reintegros o pagos, perjudicándose (su) representada, en virtud del transcurso del tiempo y del efecto de la devaluación sobre esa suma pagada, es decir, que es(e) Ente de Control Fiscal por el transcurso del tiempo no recibirá el mismo bien que pagaría por mandato de la Providencia impugnada, sino cantidades con menor valor, todo lo cual es una clara afrenta contra su derecho económico”. Que, “(e)n relación al buen derecho, se encuentra demostrado en forma clara e inequívoca de los preceptos constitucionales y legales que se han venido desarrollando en párrafos precedentes del presente escrito, la imposibilidad legal de es(e) Órgano Contralor de reenganchar al ciudadano excontratado a quien se le rescindió el contrato conforme a las normas legales que rigen la materia, por cuanto el mismo no goza de la estabilidad de la que disfrutan los trabajadores que determina el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 38.154 publicado en Gaceta Oficial de fecha 28-03-2005, lo cual deviene como prueba del buen derecho que se reclama de los documentos correspondientes al contrato suscrito rescindido, que consta en autos donde se limita el tiempo y las condiciones de trabajo y que tan claramente especifican que los recursos para su correspondiente cancelaciones se deducían de las partidas presupuestarias correspondientes al personal contratado”. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a decidir acerca de la mencionada suspensión de efectos: Observa el Tribunal que el apoderado judicial de la parte recurrente solicita de conformidad con el aparte 19 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y los artículos 585 y 588 Parágrafo Tercero del Código de Procedimiento Civil, se suspendan los efectos del acto impugnado. La parte recurrente sustenta su solicitud argumentando que “(e)xiste riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo solicitado en el presente Recurso de Nulidad interpuesto, por cuanto al reenganchar al ciudadano actor a su puesto habitual de trabajo en sus mismas condiciones, afectaría notablemente los intereses económicos de es(e) Ente Contralor, porque implicaría gastos indebidos o no causados los cuales no se encuentran previstos presupuestariamente…”; igualmente alega que “el ciudadano al ser reenganchado hasta que se decida el presente recurso, y eventualmente decidiéndose este a favor del Municipio, se daría lugar a su legal desincorporación y el correspondiente reintegro de todos los pagos ocasionados en razón de los servicios que pudieran haber sido prestados en el caso de haber sido reincorporado, dando lugar al fundado temor que se cause al Patrimonio del Municipio, lesiones graves de difícil reparación por cuanto existe el riesgo manifiesto que dicho ciudadano se insolvente para eludir las resultas del fallo o que no dispongan de los medios económicos suficientes para atender el pago del eventual reintegro que se pronuncie en su contra, con la situación gravosa de lo lento que es la administración para el tramite (sic) de reintegros o pagos, perjudicándose (su) representada, en virtud del transcurso del tiempo y del efecto de la devaluación sobre esa suma pagada, es decir, que es(e) Ente de Control Fiscal por el transcurso del tiempo no recibirá el mismo bien que pagaría por mandato de la Providencia impugnada…”. Finalmente alega “la imposibilidad legal de es(e) Órgano Contralor de reenganchar al ciudadano excontratado a quien se le rescindió el contrato conforme a las normas legales que rigen la materia, por cuanto el mismo no goza de la estabilidad de la que disfrutan los trabajadores que determina el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 38.154 publicado en Gaceta Oficial de fecha 28-03-2005, lo cual deviene como prueba del buen derecho que se reclama de los documentos correspondientes al contrato suscrito rescindido, que consta en autos donde se limita el tiempo y las condiciones de trabajo y que tan claramente especifican que los recursos para su correspondiente cancelaciones se deducían de las partidas presupuestarias correspondientes al personal contratado”. Ahora bien, el Tribunal considera que bajo tales alegatos no se verifican el cumplimiento de los requisitos para acordar una suspensión de efectos por cuanto los daños económicos que alega la recurrente carecen del carácter de urgencia que deben revestir a toda medida cautelar solicitada, además no existen indicios de la situación económica del ciudadano beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida que se dice no podría atender el pago del eventual reintegro que se pronuncie en su contra, aunado al hecho que durante la prestación de servicio por parte del beneficiario de la providencia, éste tiene derecho a percibir los beneficios socioeconómicos que legal o contractualmente está obligado a reconocerle el empleador y que son consecuencias directa de la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador, como serían el salario, prestación de antigüedad, cesta ticket y cualquier otro, los cuales de resultar procedente el recurso incoado, el trabajador no estaría obligado a repetir, ya que estos, tal como se indicara ut supra le corresponden al trabajador por la prestación efectiva del servicio en beneficio de la empresa. Ahora bien no obstante a lo anterior expuesto, observa este Juzgador que de la propia providencia impugnada el decisor administrativo da por demostrado, que el beneficiario de dicho acto recibió el pago de su prestación de antigüedad por el tiempo de labor prestada, lo cual se desprende cuando se señala que: “lo probado en autos no es suficiente para desvirtuar el despido alegado por el trabajador, puesto que con las copias de recibos de pago por concepto de prestaciones sociales, lo que se considera que no son más que un adelanto de las prestaciones ya mencionadas y ningún caso por el tipo de relación laboral existente podría considerarse como finalización de la relación laboral”. Lo anteriormente expuesto se corrobora con las documentales que rielan a los folios 20 y 21 del expediente administrativo, consistente de la liquidación y cobro por el beneficiario de la providencia de su prestación de antigüedad. En ese orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido pacífica y reiteradamente y acogida por los Órganos Jurisdiccionales con competencia Contencioso Administrativo, que en una relación laboral existente entre un trabajador y su empleador, éste cuando ante cualquier circunstancia relacionada con el despido del trabajador, recibe de su empleador el pago de lo que le corresponde por concepto de prestación de antigüedad, éste está dando por terminada la relación laboral, por consiguiente está renunciando al reenganche, mas no así a los demás derechos que pudieran asistirle producto de la relación laboral. Visto lo anterior, y en lo que se refiere al fumus bonis iuris o la presunción del buen derecho, estima este Tribunal sin que esto signifique prejuzgar sobre la sentencia definitiva, que de los autos emergen indicios de que el ciudadano José Manuel Sánchez, quien es la persona cuyo reenganche y pago de salarios caídos es ordenada en la Providencia Administrativa recurrida, supuestamente recibió el pago de sus prestaciones sociales según se evidencia de la planilla de liquidación y pago que corre inserta a los folios 20 y 21 de los antecedentes administrativos del caso, elemento éste que hace presumir gravemente su exclusión del procedimiento de reenganche con el cual se ordenó su reincorporación, y pago de salarios caídos, de lo que deriva este Tribunal que está presente en este caso la presunción de buen derecho que deriva a su vez de una presunción de lesión al debido proceso, lo cual hace innecesario analizar el periculum in mora, pues este deriva de la presunción de buen derecho, de allí que este Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspende los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2182-06, dictada en fecha 24 de agosto de 2006 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, ello hasta tanto se resuelva el recurso de nulidad, y así se decide. Por tales razones la medida cautelar solicitada resulta PROCEDENTE, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por el abogado Pablo José Román, actuando como apoderado judicial del ciudadano HUMBERTO PISANI PÉREZ, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la Providencia Administrativa Nº 2182-06 dictada en fecha 24 de agosto de 2006, por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador. Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 191° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO TEMP., ABG. ALEXANDER R. QUEVEDO En esta misma fecha 21 de mayo de 2010, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO TEMP., ABG. ALEXANDER R. QUEVEDO Exp: 06-1706/Msi.