REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 25 de mayo de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida innominada de suspensión de efectos por la abogada Ayleen Guédez González, Inpreabogado Nº 98.945, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA C.A., contra el acto administrativo contenido en la certificación Nº 0385-09 dictada en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda, que calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº 14.330.576. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narra la apoderada judicial de la parte recurrente que, “…(e)n fecha 25 de septiembre de 2008 la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez acudió ante la Diresat Miranda y solicitó la evaluación médica, por presentar sintomatología que en su criterio podía ser ocasionada por el trabajo, petición que dio lugar a la apertura de la historia clínica Nº S-MIR-0800098-EO.” Que, “…(e)n ejercicio de la potestad de supervisión atribuida por la LOPCYMAT , funcionarios adscritos a la Diresat Miranda visitaron las instalaciones de la empresa Eveready de Venezuela C.A, a fin de investigar la presunta enfermedad ocupacional padecida por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez…” Que, como resultado de la solicitud de evaluación médica formulada por la referida ciudadana y de la presunta investigación realizada, la Diresat Miranda, considerando la evaluación de los criterios 1- Higiénico Ocupacional; 2- Epidemiológico; 3- Legal; 4- Clínico y 5- Paraclínico, determinó que la trabajadora presentaba Síndrome de Túnel del Carpo Bilateral (EO10-03), calificando de origen ocupacional dicha enfermedad. Que, “(e)l artículo 76 de la LOPCYMAT dispone que el INPSASEL calificará -mediante informe- el origen de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, previa investigación de los hechos, sin embargo, la ley ni su reglamento parcial establecen un procedimiento constitutivo a la certificación del origen de la enfermedad o del carácter ocupacional del accidente.” Que, “(c)on ocasión de la entrada en vigencia de la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), dictada en fecha 1 de diciembre de 2008 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.070, la investigación y declaración de enfermedades ocupacionales sufrió algunas modificaciones respecto a la regulación establecida en la LOPCYMAT y en su reglamento parcial, colocándose en cabeza del patrono a través del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo la obligación de realizar la investigación necesaria para determinar la existencia de una relación de causalidad entre el padecimiento sufrido por un trabajador y labor desempeñada, investigación que hasta el momento de la entrada en vigencia de la Norma Técnica –y aun ahora- es ejecutada directamente por el INPSASEL a través de sus funcionarios de inspección.” Que, “…la investigación del presunto origen ocupacional del padecimiento sufrido por la trabajadora Erika Josefina Sánchez Ramírez fue ejecutada antes de la entrada en vigencia de la NT-02-2008, circunstancia en la cual, la Administración ante el silencio de la ley y de su reglamento parcial respecto al procedimiento constitutivo previo a la certificación del origen de la enfermedad, debía aplicar supletoriamente el régimen legal establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” Que, el acto administrativo que se recurre viola flagrantemente lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto se dictó sin que mediara procedimiento administrativo alguno, verificándose solo actuaciones de inspección en las cuales levantó ordenamientos no relacionados con el caso de la trabajadora sino con el mejor cumplimiento de algunas de la obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo. Que, el acto administrativo incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que lo hace nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, “…la Certificación dictada por la Diresat Miranda en fecha 25 de noviembre de 2009, determinando el presunto origen ocupacional del padecimiento sufrido por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez (…) fue dictado por la profesional de la medicina Dra. Haydee Rebolledo, quien actu(ó) en su carácter de médica ocupacional adscrita a la referida Dirección Estatal…” Que, “…si bien es cierto que los profesionales de la medicina adscritos a las diferentes Direcciones Estatales de Salud del INPSASEL, son quienes poseen los conocimientos técnicos necesarios para determinar la existencia de patologías clínicas y la posible relación de causalidad existente entre un diagnostico y la ejecución de determinadas labores, estos funcionarios de acuerdo al ordenamiento legal vigente no tienen competencia para suscribir en representación del Instituto actos administrativos calificando el origen ocupacional de una enfermedad o accidente, ni determinando el grado de discapacidad que pueda estar sufriendo el afectado como consecuencia de aquel.” Que, no existe un acto administrativo de delegación de competencias del Presidente del INPSASEL a la ciudadana médica ocupacional Dra. Haydee Rebolledo, en consecuencia, esta carecía de competencia para proceder en representación del Instituto a dictar un acto administrativo certificando el presunto origen ocupacional de la enfermedad sufrida por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez y determinar el supuesto grado de discapacidad. Que, “(e)l origen ocupacional de la enfermedad padecida por un trabajador o el agravamiento de aquel padecimiento que sufrió con anterioridad a la prestación de servicio es una presunción que admite prueba en contrario, aún en el caso de los padecimientos clasificados como de origen ocupacional en la NT-02-2008, interpretar lo contrario constituiría una violación del Derecho a la Presunción de Inocencia y al Debido Proceso, pues bastaría determinar la existencia de una enfermedad para que indefectiblemente surgiera para el empleador las responsabilidades derivadas de esta.” Que, “(u)na vez que la Administración a través del órgano competente, en este caso el INPSASEL, constat(e) la existencia de una enfermedad deber(ía) analizar una serie de factores para determinar si ésta puede tener origen ocupacional. En este orden de ideas deber(ía) revisar las condiciones fisiológicas del paciente; la labor desempeñada y los factores ajenos a la prestación del servicio a los cuales pudo estar sometido el afectado, este análisis le permitir(ía) (…) concluir si las labores ejecutadas por un trabajador son la causa adecuada para producir la afección sufrida ó el agravamiento de esta.“ Señala que existe vicio de falso supuesto, ya que la funcionaria médico ocupacional, estableció la existencia de un nexo de causalidad entre el padecimiento sufrido por la trabajadora y las labores que esta desempeñaba en EVEREADY DE VENEZUELA C.A., dando especial importancia a que la actividad ejecutada por la trabajadora es manual y repetitiva, excluyendo la posibilidad que actividades de la vida diaria y relacionadas con tareas del hogar pudieran ser la causa adecuada para producir la enfermedad, así como la existencia de lesiones en los miembros afectados, previas a la prestación de servicio y a las cuales pudo no haberse dado tratamiento oportuno. Que, el funcionario adscrito a la Diresat Miranda estableció la existencia de una relación indisoluble entre la enfermedad y la ejecución de movimientos repetitivos durante la jornada de trabajo, relación que en criterio de los expertos consultados no está clínicamente comprobada y no fue demostrada por el INPSASEL en su investigación. II DEL AMPARO CAUTELAR La apoderada judicial de la parte recurrente solicita amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales con el objeto de que este Tribunal Superior suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso que decida el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación. Que, la Diresat Miranda en violación flagrante de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que mediara procedimiento administrativo alguno, calificó el origen ocupacional del padecimiento sufrido por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez, menoscabando así los derechos de su representada a la defensa y al debido proceso. En consecuencia la certificación Nº 0385-09 emitida por la referida dirección, objeto del recurso de nulidad, incurrió en la violación del artículo 49 de la Constitución. III DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La apoderada judicial de la parte recurrente solicita, con fundamento en el artículo 19 parrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se decrete medida cautelar en virtud de la cual se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido “…mientras dure el juicio de nulidad correspondiente…” IV DE LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Subsidiariamente solicita la parte recurrente, se dicte medida innominada de suspensión de efectos de la certificación recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Alega que existe una clara presunción del buen derecho (fumus boni iuris), que se deriva de las normas Constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito contentivo del recurso de nulidad, que demuestran que su representada le asiste la razón en el caso. Por otra parte señala el periculum in mora consistente en que “…si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido en este acto, pues, (su) representada podría resultar obligada a indemnizar a la trabajadora por los presuntos daños sufridos como consecuencia de una pretendida enfermedad ocupacional, todo ello con base en los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por el INPSASEL en este caso.” V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto de su competencia para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente acción de amparo cautelar, y subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos y, en tal sentido observa que en fecha 14 de junio de 2007 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 1330 con ponencia del Magistrado Luís Alfredo Sucre Cuba, en la cual dejó sentado lo siguiente: “Por tal razón, se deja sentado a partir de la publicación de la presente decisión, que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contenidos expresamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se resuelve”. Visto entonces el contenido del fallo parcialmente trascrito, este órgano jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso de nulidad, y así se decide. VI ADMISIBILIDAD Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra inmerso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE provisionalmente el presente recurso de nulidad en cuanto ha lugar en derecho a los fines de resolver el amparo cautelar, y así se decide. VII MOTIVACIÓN De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente: “…(E)s menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora,, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; así mismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna. Atendiendo a lo expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación del derecho constitucional que la parte accionante denuncia como infringido, en este caso el derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto observa que, revisado el escrito contentivo del recurso de nulidad y los anexos consignados por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional considera que no existe un medio de prueba indicativo de una presunción de violación del derecho constitucional denunciado, toda vez que consigna únicamente la Certificación impugnada y el poder que acredita su representación, sin que pueda este Tribunal verificar si efectivamente se configuró la violación constitucional denunciada, de allí que en el presente caso no existe la presunción grave de violación constitucional, ya que la recurrente se limitó a mencionar que no hubo un procedimiento previo al acto administrativo recurrido, sin suministrar algún medio de prueba que sustente tal alegato, por lo que el mismo no constituye un indicio grave que haga presumir que exista violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, y así se decide. Por lo antes expuesto este Órgano Jurisdiccional estima IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y así se decide. De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las Medidas Cautelares de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente. Ahora bien, este Tribunal observa que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares nominadas e inominadas son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreversible. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 21 parrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la sociedad mercantil recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento de la certificación impugnada; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitada, y así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida innominada de suspensión de efectos por la abogada Ayleen Guédez González, Inpreabogado Nº 98.945, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA C.A., contra el acto administrativo contenido en la certificación Nº 0385-09 dictada en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda, que calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por la ciudadana Erika Josefina Sánchez Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº 14.330.576. SEGUNDO: Se ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida innominada de suspensión de efectos. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. CUARTO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada con fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. QUINTO: se declara IMPROCEDENTE la medida innominada de suspensión de efectos requerida con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la motivación expuesta en el cuerpo de la sentencia. SEXTO: Se ORDENA solicitar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda los antecedentes administrativos del caso. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha 31 de mayo de 2010, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp: 10-2700/FR.