República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas
PARTE ACTORA: Banesco, Banco Universal S.A., de este domicilio e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13.06.1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro, en fecha 04.09.1997, bajo el Nº 63,Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19.09.1997, bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto., siendo reformados íntegramente sus estatutos sociales mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21.03.2002, cuya acta quedó inscrita en la referida Oficina de Registro Mercantil, el día 28.06.2002, bajo el Nº 08, Tomo 676-A-Qto., quién absorbió en proceso de fusión a contenido en la antes mencionada acta de asamblea de accionistas inscrita el día 21.03.2002, a Unibanca, Banco Universal C.A. (antes Banco Unión C.A.), instituto bancario domiciliado en Caracas e inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13.01.1946, bajo el N° 93, Tomo 6-B.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Aniello De Vita Canabal y Alejandro Eduardo Bouquet Guerra, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.879.602 y 6.843.444, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.467 y 45.468, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: i) Inversiones Salvycar S.C. C.A., domiciliada en Los Teques, Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27.04.2004, bajo el N° 47, Tomo 8-A-Tro.; ii) Carmen Gertrudis Gómez Castillo, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Los Teques, Estado Miranda y titular de la cédula de identidad Nº 6.899.487.
MOTIVO: Cobro de Bolívares. [Incidencia Cautelar]
Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la medida preventiva de embargo solicitada por la accionante en el libelo de la demanda, de tal modo que consignadas como han sido las copias fotostáticas necesarias para la apertura del cuaderno de medidas el día 18.03.2010, y abierto como fue dicho cuaderno en fecha 05.04.2010, se hacen las consideraciones siguientes:
- I -
FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN CAUTELAR
Los abogados Aniello De Vita Canabal y Francisco José Gil Herrera, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en el escrito de demanda contentivo de la pretensión deducida por su representada, solicitaron medida preventiva de embargo, de acuerdo con los argumentos siguientes:
“…De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservamos señalar al momento de la práctica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el ‘periculum in mora’, como el ‘fumus boni iuris’ están plenamente justificados, el primero, o sea, ‘el periculum in mora’ la existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que la prestataria y su garante no ha pagado las cuotas adeudadas a nuestra mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, o sea, ‘el fumus boni iuris’, la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de ley, específicamente de que nuestra mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y la prestataria solicitó y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen la materia …”.
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada en estos términos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede de seguida este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base en las consideraciones que se esgrimen a continuación:
El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y, por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Conforme a la anterior disposición jurídica, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora) y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.
Pues bien, respecto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, dictada en fecha 14.12.2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, puntualizó lo siguiente:
“…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Al unísono, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 407, dictada en fecha 21.06.2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Josefina Pérez Velásquez, expediente Nº 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino Andrade y otros, precisó lo siguiente:
“…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
(…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.
De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten la concurrencia de los requisitos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.
En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)
El anterior precepto legal autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se encuentran comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, estos son, el periculum in mora y el fumus boni juris. De allí, que el Juez está plenamente facultado para decretar el embargo de bienes muebles propiedad de la parte demandada, con el objeto de garantizar las resultas del juicio.
En el presente caso, observa este Tribunal que la reclamación invocada por la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversiones Salvycar S.C. C.A. y la ciudadana Carmen Gertrudis Gómez Castillo, se patentiza en el cobro judicial de la cantidad de sesenta y ocho mil ochocientos treinta y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 68.838,61), por concepto de capital, intereses ordinarios y de mora causados con motivo de los contratos de préstamo a interés distinguidos con los Nros. 666322, 747876 y 1012089, suscritos privadamente entre las partes, en fecha 14.09.2006, 16.02.2007 y 03.12.2007, respectivamente, los cuales fueron otorgados por la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), equivalentes actualmente a quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,oo); siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,oo), equivalentes actualmente a siete mil bolívares fuertes (BsF. 7.000,oo); y cuarenta y ocho millones de bolívares (Bs. 48.000.000,oo), equivalentes actualmente a cuarenta y ocho mil bolívares fuertes (BsF. 48.000,oo), así sucesivamente, en virtud del incumplimiento de la prestataria y su fiadora en el pago de las cuotas convenidas para satisfacer los préstamos.
En este sentido, la parte actora produjo en autos original de los contratos de préstamo a interés distinguidos con los Nros. 666322, 747876 y 1012089, suscritos privadamente entre las partes, en fecha 14.09.2006, 16.02.2007 y 03.12.2007, respectivamente, así como impresiones a tinta de los estados de cuenta emitidos por dicha parte al día 15.08.2009, con ocasión a los aludidos préstamos.
En atención de lo expuesto, estima este Tribunal que tales probanzas hechas valer por la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, no permiten apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
- III -
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada en la demanda, por los abogados Aniello De Vita Canabal y Francisco José Gil Herrera, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en la pretensión de Cobro de Bolívares, deducida en contra de la sociedad mercantil Inversiones Salvycar S.C. C.A. y la ciudadana Carmen Gertrudis Gómez Castillo, por no encontrarse llenos los extremos a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil diez (2.010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Titular,
César Luis González Prato
La Secretaria Accidental,
Xiomara Margarita García Delgado
En esta misma fecha, se publicó, registró y dejó copia de la anterior sentencia, siendo las doce y cincuenta de la tarde (12:50 p.m.).
La Secretaria Accidental,
Xiomara Margarita García Delgado
CLGP.-
Exp. Nº AP31-M-2009-001126
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