REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 19 de mayo de 2010. 200° y 151° PARTE ACTORA: ZORAIDA VIVAS PEÑA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 3.07.510. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAMON PEREIRA HERNANDEZ y NELSON RODRIGUEZ GOMEZ, Inpreabogado Nos. 9.372 y 9.594, respectivamente. PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción el día 17 de Octubre de 1958, bajo el N° 20, Tomo 33-A, cuya última reforma fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de Julio de 1995, bajo el N° 28, Tomo 83-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS JOSE HOSTOS SALAZAR, KEISSY NEREIDA LOZADA CORREA, DIURBYS REQUENA ROTUNDO, ANTONIA IDLER, MARIA ANDREINA LEAÑEZ GUZMAN, GIANCINTA TATOLI VARESANO, ALEXIS CALDERON BECERRA, JESUS ALEJANDRO MANZANO CISNEROS y AURELIO SILVA CARRASCO, Inpreabogado Nos. 54.141, 76.932, 26.280, 14.377, 34.067, 63.061, 110.350, 52.383 y 65.690, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09 de marzo de 2010, por los abogados AURELIO SILVA y RAMON PEREIRA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 12 de marzo de 2010. El 18 de marzo de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 23 de marzo de 2010, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Cuarto de Juicio en virtud de que el cuaderno de recaudos no tenia la debida costura. Por auto de fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado Cuarto de Juicio procedió a dar cumplimiento a lo establecido en el auto de fecha 23 de marzo de 2010 y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Noveno Superior. Por auto de fecha 7 de abril de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 14 de abril de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 06 de mayo de 2010 a las 8:45 a.m., en esa fecha se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 13 de mayo de 2010 a las 8:15 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que prestó servicios personales bajo relación de dependencia para CADAFE desde el 15 de julio de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha en la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, que prestó servicios por 31 años, 5 meses y 16 días; que su último cargo fue el de Coordinador de Relaciones Industriales; que desde abril de 2005 hasta el momento de la finalización de la relación laboral estuvo incapacitada para el trabajo por haberle sido prescritos reposos médicos por presentar cervicalgia crónica con espectro degenerativo C4 y C5, síndrome pinzamiento subcromial con lesión del manguito rotador del hombro derecho y sacrolumbalgia crónica múltiple y multinivel L4-L5 y L5-S1 y estenosis del canal raquídeo, patologías cervical y lumbar, que datan del año 1999 y por la cual tuvo que ser sometida a una cirugía artroscópica en agosto de 2006; que dado que los síntomas y signos presentados eran compatibles con enfermedad de presunto origen ocupacional, acudió en octubre de 2005, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT) del Inpsasel a los fines de la evaluación médica; que mediante certificación signada con el No. 0052 de fecha 8 de agosto de 2007 se determinó que las patologías padecidas debían considerarse como agravadas con ocasión del trabajo que le ocasionan una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que en el anexo C de la convención colectiva 2003-2005, en su numeral 2 letra b, establece un pago equivalente al capital asegurado por discapacidad total y permanente; que por otra parte la cláusula 51 establece que la empresa se obliga a suministrar a todos lo trabajadores cuyos ingresos mensuales fueran inferiores a tres salarios mínimos, en lugares donde existiese comedor un ticket alimentación por cada jornada efectivamente laborada equivalente a 0,40 de unidad tributaria y de conformidad con el numeral 4 también le correspondía a los que estaban de reposo; que en la nueva convención 2006-2008 se modificó el monto del capital asegurado y se aumentó a Bs. 50.000,00; que mediante comunicación de fecha 16 de agosto de 2007 le solicitó a Cadafe el pago de dicha indemnización, así como la cancelación de los cesta tickets durante los días hábiles transcurridos desde el 9 de abril de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año lapso en el cual estuvo de reposo; que las lesiones padecidas cuya evolución no ha sido satisfactoria pese a la rehabilitación practicada ha originado repercusiones psíquicas o de índole afectiva en la esfera moral y al verse limitada de su brazo derecho como de la columna, además del sufrimiento emocional estimó el daño moral en Bs. 150.000,00 que en virtud de lo anterior demanda lo siguiente: indemnización prevista en la convención en el numeral 2 literal b Bs. 50.000,00; cesta tickets Bs. 2.163,84 y Bs. 150.000,00 por daño moral. La demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció la fecha de inicio, culminación, tiempo de servicio, el cargo y que le fue otorgado el beneficio de jubilación, alegó que si las patologías datan del año 1999, como es posible que se tardaran 7 años en programar una cirugía para corregir los problemas causados; que no se encuentra claro si desde abril de 2005 comienza la actora a consignar los reposos médicos por las dolencias padecidas si la enfermedad es ocupacional o no, que la certificación mediante la cual se le determinan las patologías padecidas son consideradas como agravadas con ocasión del trabajo y la misma no se realiza sino hasta el 8 de agosto de 2007, es decir, casi 2 años después de que la actora acude a la consulta para determinar si su enfermedad es ocupacional o no, obteniendo dicha certificación más de 2 años después de haber sido jubilada, que fue sometida a una cirugía artroscópica en agosto de 2006, por lo que puede interpretarse que la actora no asistió a dicha consulta en la fecha indicada; que el anexo C de ambas convenciones establecen el pago de una indemnización por causa de una enfermedad ocupacional, sin embargo para que proceda el pago el mismo tiene lugar dentro de los 3 meses de ser certificada la enfermedad, que el trabajador debe estar activo y el diagnóstico debe ser dado por el médico legalista, el cual es el del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o en su defecto el especialista que indique la empresa; y por último se requiere la validación del Inpsasel y no se cumplieron los requisitos; que la certificación No. 0052 del 8 de agosto de 2007 se realiza casi 2 años después que la relación culminó por haberse otorgado la jubilación, lo que generaría inseguridad jurídica ya que no se sabría si la incapacidad certificada por el Inpsasel es relacionada por su trabajo en virtud de la fecha en que fue realizada por lo que negó que deba pagarle la cantidad de Bs. 50.000,00; que en cuanto a los cesta tickets alegó la prescripción por haber transcurrido más de un año después de haber sido otorgada la jubilación y en cuanto al daño moral alegó que la actora no aporta ningún elemento de convicción que demuestre su estado psíquico y/o moral afectivo razón por la cual negó dicho concepto. La parte actora en la audiencia de alzada señaló que la apelación es por cuanto la sentencia de Primera Instancia incurrió en falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Incurrió en el vicio de incongruencia por cuanto no se pronunció sobre los intereses moratorios solicitados. Mi representada en el libelo reclamó los intereses moratorios con excepción del daño moral. En el fallo no existe pronunciamiento alguno. En segundo lugar por infracción de los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Lopcymat, el primero por falsa aplicación y el segundo por su no aplicación. Mi representada reclamó el pago de los cesta tickets, dado que se encontraba de reposo médico. Este reclamo fue declarado improcedente y la fecha de la notificación de la demanda fue mucho después. La reclamación se basa en el contrato colectivo y la certificación emanada por el Inpsasel. El artículo 9 establece que prescribe a los 5 años y tomando cualquiera de las 2 fechas, sea la de terminación de la relación laboral o la de la certificación no está prescrita. La corrección monetaria es a partir de la notificación de la demandada. Solicito sea declarada con lugar la apelación. La parte demandada expuso que: Negamos, rechazamos y contradecimos la demanda interpuesta. La misma se basa en tres puntos y solo 2 son los apelados. En cuanto a los cesta tickets la actora fue jubilada en octubre de 2005 siendo efectiva en enero de 2006, la cual ocupaba el cargo de coordinadora de recursos humanos y se encargaba de tramitar los reposos. Solicita unos cesta tickets y los mismos fueron declarados prescritos. En cuanto al cuadro de póliza, reclama un monto igual al que gozan las personas con enfermedad profesional. Ella dice que comenzó la enfermedad en el 99 pero nunca entregó un reposo. La certificación es de 2 años después, esta prueba crea indefensión a mi representada y además la misma se aplica es para trabajadores activos. En cuanto al daño moral, debe venir derivada de una enfermedad de trabajo. Ese daño no fue probado y no hay constancia en autos de que haya sufrido un daño moral por una enfermedad ocupacional. Rechazo los costos y la corrección monetaria. El juez pasó a interrogar a la parte demandada. ¿La certificación fue posterior pero señala que la trabajadora se presenta agravado es con ocasión al trabajo con posterior cirugía? No creo que hubiese sido agravada por el trabajo su cargo era de recursos humanos y el mismo no lo agravaba, en nuestro criterio no le producía esa patología. ¿Se hizo un examen al salir jubilada? No, ella pidió su jubilación y luego se fue de reposo. CAPITULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia de Primera Instancia declaró con lugar la defensa de prescripción de la acción (derecho) para reclamar el beneficio de alimentación o cesta ticket previsto en la cláusula 51 de la convención colectiva 2003-2005; parcialmente con lugar la demanda y condenó a Cadafe a pagar a la actora la indemnización prevista en el anexo C, numeral 1, letra B de la convención colectiva 2003-2005 Bs. 40.000,00 y la indemnización por daño moral por Bs. 10.000,00, más la corrección monetaria. La apelación de la parte actora es con respecto a que no se acordaron los intereses moratorios solicitados y a la alegada infracción de los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Lopcymat, el primero por falsa aplicación y el segundo por su no aplicación. La apelación de la parte demandada se refiere a que considera improcedente el pago de la indemnización prevista en el anexo C, numeral 1, letra B de la convención colectiva 2003-2005 Bs. 40.000,00 y la indemnización por daño moral. En esos términos quedó determinada la controversia. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folios 2 al 5 del cuaderno de recaudos, marcados A y B, evaluación de incapacidad residual para la asignación de pensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 12 de febrero de 2008 y certificación original emanada del Inpsasel, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se evidencia, en el primero que el Seguro Social le diagnosticó cervicalgia crónica recidivante con espectrum degenerativo C-4 C-5, rectificación; síndrome pinzamiento y sacrolumbalgía crónica; y en la segunda, el INPSASEL certificó que la actora cursa con post quirúrgico de patología de hombro derecho y hernia lumbo sacra de carácter degenerativas, consideradas como una patología agravada en ocasión del trabajo que le ocasionan una discapacidad total y permanente. A los folios 6 al 347 del cuaderno de recaudos, marcadas C y D, convención colectiva 2003-2005 y 2006-2008, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida al Servicio de Traumatología del Centro Médico Dr. Carlos Diez del Ciervo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que informe con vista en sus archivos: a) el número de la historia médica de la actora; b) las fechas de ingreso a la consulta de dicho servicio y de ingreso, así como las causas y el diagnóstico de su enfermedad o lesiones, intervenciones quirúrgicas, tratamiento, evolución, controles y complicaciones y c) resultado de la evaluación de la enfermedad y/o lesiones padecidas; la misma fue admitida por auto de fecha 19 de octubre de 2009. Consta a los folios 83 al 88, comunicación de fecha 15 de enero de 2010 y anexos, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual envían copia de la evaluación de incapacidad residual, la cual fue analizada anteriormente. Al Capítulo IV, promovió la exhibición de los siguientes documentos promovidos en copia por la actora: 1) comunicación de fecha 16 de agosto de 2007 dirigida a la Vicepresidenta de Cadafe (marcada E) y 2) comunicación de fecha 16 de julio de 2008 que dirigida a la actora y emanada de la empresa demandada (marcada G); la misma fue admitida por auto de fecha 19 de octubre de 2009. De la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada en juicio se observa que la parte demandada desconoció las comunicaciones que mencionan señalando que “las estuvimos buscando en Cadafe y no aparece ninguna”; que son unas comunicaciones que supuestamente ella había enviado, sin embargo no se están en los archivos ni en el expediente administrativo, así que no tengo nada que decir. La parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (marcadas E y G). El apoderado de la parte demandada que con relación a los documentos los desconoció. Tales documentales deben apreciarse porque el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le da valor a las copias simples, siempre que no sean impugnadas y en este caso el medio de ataque utilizado por la demandada fue el desconocimiento porque no esta en sus archivos. De las mismas consta: Marcada F, folios 350 y 351: comunicación de fecha 8 de noviembre de 2007, emanada de la abogada Nahilet Jiménez Guillen, Vicepresidenta Ejecutiva de Gestión Humana de Cadafe, dirigida para la actora, con ocasión de dar respuesta a la comunicación de fecha 16 de agosto de 2007 en la cual le informa que se procedió a elevar solicitud de aclaratoria sobre los particulares solicitados a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda con el objeto de aclarar las dudas existentes sobre su caso en particular y que una vez recibida la aclaratoria elevada al Órgano competente le harían conocer la definitiva de la misma. Marcada G, folios 352 al 354: comunicación de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la actora y dirigida a la Vicepresidente Ejecutivo de Gestión Humano, en la cual solicita un pago de un monto equivalente al capital asegurado por discapacidad total y permanente de conformidad con el anexo C numeral 2 del contrato colectivo; pago de los cesta tickets, así como le sea cancelado el porcentaje de la evaluación por desempeño, correspondiente al año 2005, así como su respectivo ajuste en el monto de las prestaciones sociales, utilidades y jubilación. Declaración de parte de la ciudadana Zoraida Vivas: que nació en 1944, que tiene 64 años de edad, que vive con su nieto, que ella mantiene su hogar; que es bachiller, que vive en la Avenida Sucre de Catia, que recibe tanto la pensión de jubilación, como la de vejez del IVSS, y goza además de otros beneficios contractuales, tales como póliza de HCM, bonificación de fin de año, exonerada del pago del servicio de luz, que en 1999 le dolía la cabeza y el hombro; que iba al servicio médico y le mandaban relajante muscular; que después le mandaron a hacer una radiografía de columna lumbar y cervical y le mandaron a hacer rehabilitación hasta el 2000; que en el 2005 fue de emergencia a la clínica y le dieron reposo; que desde el 99 la empresa sabía de los reposos que le daban y que no reclamó nada. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio 355 y 356 del cuaderno de recaudos, marcada B y C, liquidación de prestaciones sociales de fecha 15 de febrero de 2006 y orden de pago, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que a la actora se le canceló Bs. 16.191.653,33 por prestaciones sociales, hecho no controvertido. Al folio 357 del cuaderno de recaudos, marcada D, memorando de fecha 9 de noviembre de 2005, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se evidencia que se le informó a la actora que se le otorgó el beneficio de jubilación con fecha efectiva a partir del 2 de enero de 2006 con el monto mensual de Bs. 1.083.056,14, hecho no controvertido. Al folio 358 del cuaderno de recaudos, relación de siniestros y cuentas por cobrar H.C.M., a la cual no se le otorga valor probatorio porque no emana de la parte a quien se le opone. A los folios 359 al 361 del cuaderno de recaudos, aportes mensuales de antigüedad de la actora, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia de Primera Instancia declaró con lugar la defensa de prescripción de la acción (derecho) para reclamar el beneficio de alimentación o cesta ticket previsto en la cláusula 51 de la convención colectiva 2003-2005; parcialmente con lugar la demanda y condenó a Cadafe a pagar a la actora la indemnización prevista en el anexo C, numeral 1, letra B de la convención colectiva 2003-2005 Bs. 40.000,00 y la indemnización por daño moral por Bs. 10.000,00, más la corrección monetaria. La apelación de la parte actora se fundamenta en que la sentencia de Primera Instancia incurrió en falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Incurrió en el vicio de incongruencia por cuanto no se pronunció sobre los intereses moratorios solicitados. Mi representada en el libelo reclamó los intereses moratorios con excepción del daño moral. En el fallo no existe pronunciamiento alguno. En segundo lugar por infracción de los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Lopcymat, el primero por falsa aplicación y el segundo por su no aplicación. Mi representada reclamó el pago de los cesta tickets, dado que se encontraba de reposo médico. Este reclamo fue declarado improcedente y la fecha de la notificación de la demanda fue mucho después. La reclamación se basa en el contrato colectivo y la certificación emanada por el Inpsasel. El artículo 9 establece que prescribe a los 5 años y tomando cualquiera de las 2 fechas, sea la de terminación de la relación laboral o la de la certificación no está prescrita. La corrección monetaria es a partir de la notificación de la demandada. La apelación de la parte demandada es en cuanto al cuadro de póliza, reclama un monto igual al que gozan las personas con enfermedad profesional. Ella dice que comenzó la enfermedad en el 99 pero nunca entregó un reposo. La certificación es de 2 años después, esta prueba crea indefensión a mi representada y además la misma se aplica es para trabajadores activos. En cuanto al daño moral, debe venir derivada de una enfermedad de trabajo. Ese daño no fue probado y no hay constancia en autos de que haya sufrido un daño moral por una enfermedad ocupacional. Rechazo los costos y la corrección monetaria. En virtud de lo anterior pasa este Tribunal a resolver los puntos apelados de la siguiente manera: En cuanto a la reclamación de los cesta tickets se observa que en el libelo se demanda la cancelación de los cesta tickets o tickets alimentación, conforme a lo establecido en la cláusula 51 de la convención colectiva, de los días hábiles transcurridos desde el 9 de abril de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año, lapso en el cual estuvo de reposo por prescripción facultativa producto de la enfermedad profesional u ocupacional. La parte demandada opuso la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2005 por jubilación. El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, esta institución del Derecho Civil está regulada además por los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1967 y 1969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquier otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente y antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. El artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes. La fecha de culminación laboral es el 31 de diciembre de 2005, por lo que es a partir de esta fecha que debe computarse el lapso de prescripción para la reclamación de los cesta tickets, la demanda se interpuso el 26 de enero de 2009 y se notificó a la demandada el 29 de enero de 2009, según consta a los folios 22 y 23, por lo que desde la fecha de la terminación de las relación laboral, hasta la fecha en que se interpuso la demanda, transcurrió en exceso el lapso a que se refiere los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que conste alguna actuación interruptiva válida, pues la reclamación a que hace referencia la documental marcada G, que cursa a los folios 352 al 354 en la cual se señaló que hizo referencia al reclamo de cesta tickets, es de fecha 16 de julio de 2008, para cuya fecha ya había trascurrido más de un (1) año desde la fecha de jubilación, por lo que resulta forzoso declarar con lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada con respecto a la reclamación de los cesta tickets, toda vez que el lapso de prescripción de 5 años previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 del 26 de julio de 2005, vigente para el 31 de diciembre de 2005, fecha en que se otorgó la jubilación, se aplica a las acciones (derecho) para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedades ocupacionales, no al derecho al cobro de cesta tickets según la convención colectiva. Así se declara. Con respecto la reclamación de la indemnización prevista en el anexo C, numeral 1, letra B de la convención colectiva 2003-2005 y 2006-2008, se observa lo siguiente: la relación laboral culminó el 31 de diciembre de 2005, razón por la cual la convención aplicable es la vigente para 2003-2005. La Convención Colectiva celebrada entre la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (Cadafe) y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica de Venezuela (Fetraelec) vigente para los años 2003-2005, en el anexo C, establece el cuadro de póliza y normas del seguro de vida en su numeral 1, letra B, establece la explicación de los beneficios básicos, en la cual en caso de muerte por accidente de trabajo le correspondería la cantidad de Bs. F. 40.000,00. En el numeral 2 de dicho anexo establece el pago de un monto equivalente al capital asegurado por discapacidad total y permanente de la siguiente manera: A los tres (3) meses de ser certificada la discapacidad, por accidente o enfermedad el trabajador recibirá, además de los que haya pagado por las lesiones accidentales: a) un monto equivalente al capital asegurado en el literal “A” del numeral 1 del presente anexo, si se trató de accidente o enfermedad común; o b) un monto equivalente al capital asegurado en el literal “B” del numeral 1 del presente anexo, si se trató de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Este beneficio es independiente a la cobertura de la póliza básica y se aplica si en virtud de un accidente o de una enfermedad diagnosticada, durante la vigencia de la presente Convención el trabajador fuera discapacitado total y permanente de tal manera que le impida seguir desarrollando su ocupación habitual o cualquier otra de acuerdo con su estado de discapacidad, relacionada con su experiencia y conocimiento, conforme a lo dictaminado por el médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en aquellos lugares donde funcione, o por el especialista designado por la empresa. De las pruebas aportadas se observa que en fecha 8 de agosto de 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante certificación No. 0052, luego de una evaluación estableció lo siguiente: criterios clínico-paraclínico: que inicia a los 25 años aproximadamente (octubre de 1999) posterior a su ingreso en la empresa, presentando dolor cervical, irradiado a miembros superiores a predominio derecho, acompañado de la pérdida de fuerza muscular progresiva; en RX de noviembre de 1999, se aprecia disminución de los agujeros de conjunción C3-C4 a predominio izquierdo con osteoartrosis cervical; en el 2002 se le diagnostica síndrome miofacial cervical y comienza a presentar dolor sacro iliaco izquierdo y lumbar entre otros. Por lo que certificó que la trabajadora cursa con post quirúrgico de patología de hombro derecho y hernia lumbo sacra de carácter degenerativo considerado como una patología agravada en ocasión del trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. De la evaluación de incapacidad residual para la asignación de pensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 12 de febrero de 2008, se evidencia que la fecha de ingreso al servicio de traumatología fue el 2 de noviembre de 1999 y que se le diagnosticó cervicalgia crónica recidivante con espectrum degenerativo C-4 C-5, rectificación; síndrome pinzamiento y sacrolumbalgía crónica. De lo anterior se observa que la enfermedad comenzó a manifestarse desde octubre de 1999 y en fecha 8 de agosto de 2007, fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando ya la relación laboral había finalizado por jubilación el 31 de diciembre de 2005, ahora bien la convención colectiva en la cláusula 2 cuando enumera los beneficiarios en el literal “g” se refiere al jubilado y cuando culminó la relación laboral estaba vigente la convención colectiva señalada, además, la certificación de Inpsasel señala que la enfermedad fue agravada por el trabajo. De las pruebas aportadas se observa que en fecha 8 de agosto de 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante certificación No. 0052, luego de una evaluación estableció lo siguiente que la dolencia de la demandante se inició aproximadamente en octubre de 1999, posterior a su ingreso en la empresa, presentando dolor cervical, irradiado a miembros superiores a predominio derecho, acompañado de la pérdida de fuerza muscular progresiva; en RX de noviembre de 1999, se aprecia disminución de los agujeros de conjunción C3-C4 a predominio izquierdo con osteoartrosis cervical; en el 2002 se le diagnostica síndrome miofacial cervical y comienza a presentar dolor sacro iliaco izquierdo y lumbar entre otros. Por lo que certificó que la trabajadora cursa con post quirúrgico de patología de hombro derecho y hernia lumbo sacra de carácter degenerativo considerado como una patología agravada en ocasión del trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. El anexo “C” de la convención colectiva numeral “2” señala que por discapacidad total y permanente se pagará a los tres (3) meses de certificada la discapacidad por accidente o enfermedad, el trabajador recibirá, además de lo que se haya pagado por las lesiones accidentales, literal “b”, un monto equivalente al capital asegurado en el literal “b” del numeral “1” del anexo “C” en caso de enfermedad profesional, en consecuencia corresponde a la actora Bs. F. 40.000,00, por ese concepto, más los intereses de mora desde la fecha de su certificación, es decir, desde el 8 de agosto de 2007 hasta le fecha del pago. En cuanto al daño moral corresponde su pago por aplicarse la responsabilidad objetiva, en consecuencia, tomando en cuenta además que la sentencia recurrida efectuó el análisis de los aspectos a que se refiere la doctrina de la Sala de Casación Social en la sentencia No. 144 del 07 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) para cuantificar el daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil, como entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la capacidad económica de la accionada, las posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad para tasar la indemnización que consideró equitativa y justa para el caso concreto. Además, la parte actora no objetó su cuantificación, en consecuencia, se establece el monto fijado por la recurrida de Bs. 10.000,00. Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demanda, condenando a la demandada a lo siguiente: Indemnización prevista en el anexo C de la Convención Colectiva: Bs. F. 40.000,00 más los intereses de mora desde la fecha de su certificación, es decir, desde el 8 de agosto de 2007 hasta le fecha del pago. Indemnización por daño moral: Bs. F. 10.000,00, más la indexación sobre ese monto a partir de la publicación de este fallo. Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en cuanto a los intereses de mora se condena a pagar los intereses de mora con respecto a la indemnización del anexo C le corresponde desde la fecha de su certificación, es decir, desde el 8 de agosto de 2007 hasta le fecha del pago, y no como se estableció en el acta del dispositivo, en la que por error material involuntario se colocó que era desde la notificación de la demandada; y en lo que se refiere al daño moral deben pagarse desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral. Indexación: La indexación fue acordada por la sentencia apelada conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se confirma ese punto, que no puede ser modificado porque ninguna de las partes, ambas apelantes, lo objetó. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), debe pagar a la ciudadana ZORAIDA VIVAS PEÑA, por indemnización prevista en el anexo C, numeral 1 letra B, CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 40.000,00) y por daño moral DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 10.000,00), más los intereses de mora e indexación. Así se declara. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de marzo de 2010, por el abogado AURELIO SILVA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 12 de marzo de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de marzo de 2010, por el abogado RAMON PEREIRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. TERCERO: CON LUGAR la defensa de prescripción en lo que se refiere a la reclamación de cesta tickets. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana ZORAIDA VIVAS PEÑA contra COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), ambas partes identificadas. QUINTO: ORDENA a COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), pagar a la ciudadana ZORAIDA VIVAS PEÑA, la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 40.000,00) por indemnización prevista en el anexo C, numeral 1 letra B y DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 10.000,00) por daño moral, más los intereses de mora e indexación. SEXTO: MODIFICA el fallo apelado. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas. OCTAVO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se suspende la causa hasta por un lapso de 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2010. Años: 200º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 19 de mayo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2010-000357 JCCA/YC/yro.