REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 19 de mayo de 2010. 200º y 151º PARTE ACTORA: JOSÉ FERNANDO VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.241.536. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEON, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajos el No. 69.310. PARTE DEMANDADA: RESTAURANT DA GUIDO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1979, bajo el No. 79, Tomo 48-A. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NAIDA ZAPATA DORTA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 18.979. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 9 de abril de 2010, por la abogado ZORAIDA MATOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 6 de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en un solo efecto en fecha 14 de abril de 2010. El 30 de abril de 2010, fue distribuido el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes el 4 de mayo de 2010, se ordenó la devolución del expediente para que se incorporara la copia certificada del auto apelado; el 12 de mayo de 2010, se dio por recibido el expediente una vez subsanado el error y se fijó la audiencia oral para el 19 de mayo de 2010 a las 8:45 a. m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública, se dejó constancia expresa de la comparecencia de la parte demandante recurrente, representada por su apoderada judicial, abogado ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.310, asimismo se deja constancia que no hizo acto de presencia la parte demandada. La parte actora recurrente expuso que la apelación fue ejercida contra el auto dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 06 de abril de 2010, que hubo una sentencia proferida por este mismo Juzgado Superior que declaró parcialmente con lugar la demanda, que quedó definitivamente firme la misma y fue nombrado el experto contable para que realizara la experticia complementaria ordenada, que una vez presentada fue impugnada por la parte demandada, que el Juzgado ejecutor decidió la impugnación declarándola sin lugar, esta decisión fue apelada y conoció el Juzgado Octavo Superior, que confirmó la sentencia proferida, fue ejercido recurso de control de legalidad que se declaró inadmisible; que cuando regresó el expediente se establecieron los montos definitivos a pagar; que transcurrió un tiempo considerable entre que el expediente fue sentenciado y se establecieron los montos a pagar, por eso fue solicitada en fecha 01 de febrero de 2010 la actualización de los montos y el Tribunal estableció que aún no había sido decretada la ejecución forzosa; que una vez decretada la ejecución voluntaria, no se dio cumplimiento y se decretó la ejecución forzosa estableciéndose fecha para el embargo; que en fecha 26 de febrero de 2009, las partes de mutuo acuerdo presentaron escrito mediante el cual se llegó a un acuerdo de pago a ser cancelado en tres cuotas, sólo a los fines de evitar el traslado del Tribunal a la empresa, que fue un pago parcial y en función a eso en fecha 25 de marzo de 2010 fue solicitada la actualización de los intereses moratorios y la indexación judicial, toda vez que se dejó de computar un período de casi 9 meses que la sentencia definitiva ordenó también a pagar, que se estableció que era hasta la fecha del pago y esto se materializó en el acuerdo suscrito por las partes en fecha 26 de febrero de 2010; que el auto apelado ni siquiera negó la solicitud, simplemente dijo que no tenía materia sobre la cual pronunciarse, siendo de orden público y debió haberse cumplido lo ordenado por el Tribunal. El Juez haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a la parte demandante: ¿Por qué no se transó sobre esos puntos en el acuerdo de pago suscrito? Respondió: La parte demandada no estuvo dispuesta a algún acuerdo en relación a esto, a menos que hubiese algún pronunciamiento expreso. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA En vista de la exposición de la parte actora en la audiencia oral, la apelación se refiere al auto dictado el 6 de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante el cual señaló que no tiene materia sobre la cual pronunciarse sobre la solicitud de la parte actora de fecha 25 de marzo de 2010, en cuanto a la actualización de los montos correspondientes a intereses de mora e indexación y en consecuencia ordenó el cierre informático y archivo del asunto principal. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos, una vez decretada la ejecución forzosa las partes en fecha 26 de abril de 2010, acordaron una formula de pago por cuotas, la ultima de ellas pagadera el 5 de abril de 2010; el 6 de abril de 2010, el tribunal dictó el auto apelado, la parte actora apeló el 9 de abril de 2010, el 14 de abril de 2010, se oyó en un solo efecto, se le concedió a las partes 5 días hábiles para consignar las copias y el 30 del mismo mes y año se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 4 de mayo se ordenó devolver el expediente para que agregaran copia del auto apelado y una vez subsanado ello, el 12 de mayo de 2010, se dio por recibido el expediente y se fijó la audiencia, de manera que las partes están a derecho. De acuerdo con la sentencia No. 576 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de marzo de 2006 (Teodoro de Jesús Colasante Segovia en revisión), el monto del pago se establece en la sentencia y se encuentra determinado por el monto de la ejecución, en consecuencia, la indexación debe ser anterior a tal determinación, debe acordarse en la sentencia, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque, pues la fase de ejecución no es abierta para que en el transcurso de ella se articulen cobros, así, la “…indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario…” y después de esta no puede existir indexación, ello es igualmente aplicable con respecto a los intereses de mora, salvo que se trate de una sentencia que condena el pago de los intereses de mora e indexación hasta la fecha del pago definitivo, por una razón practica, pues cuando se liquida el monto a pagar en la experticia no puede saberse cuando va a ocurrir el pago, en consecuencia, ocurrido este, si así lo ha ordenado la sentencia, se actualiza el monto condenado hasta el pago. La sentencia establece el monto líquido de la condena y si no es posible esa liquidación o esta condena intereses de mora e indexación, debe fijar en el fallo los parámetros para que mediante una experticia complementaria, se liquide el monto de la obligación, en forma alguna puede deferir al experto la labor de juzgar, de manera que la experticia debe ceñirse a la sentencia que se ejecuta conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y de esa forma se garantiza la cosa juzgada prevista en el artículo 272 eiusdem. El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente las que considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación y que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos ha establecido que deben excluirse para el cálculo de la indexación, los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, entre otras, en sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), pero es igualmente cierto que el monto de la indexación, intereses de mora y las exclusiones correspondientes de ser el caso, deben establecerse en el fallo que se ejecuta para garantizar la cosa juzgada. En fecha 16 de marzo de 2009, este Juzgado Superior dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, en fecha 22 de enero de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de enero de 2009; CON LUGAR la apelación de la parte demandada, en fecha 22 de enero de 2009, contra la misma decisión; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; y condenó a la demandada a pagar al actor “…las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma en que se especificó en la motiva del fallo…”; modificando así el fallo apelado. La sentencia que se ejecuta específicamente sobre los intereses de mora e indexación sobre los conceptos condenados estableció: “…Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 04 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edith Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 04 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 12 de mayo de 2008 fecha de notificación de la demandada, folios 31 y 32, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara…” De lo anterior se observa que con respecto a los intereses de mora fueron condenados desde el 04 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. En lo que se refiere a la indexación se condenó en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 04 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo y en lo que se refiere a los demás conceptos condenados, se condenó desde el 12 de mayo de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, se estableció que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debía, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación debían ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial, incluida la indexación, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calcularía el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que sería objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. La experticia complementaria del fallo consignada el 25 de mayo de 2009, calculó los intereses de mora hasta el mes de mayo de 2009, folio 44 y la indexación hasta el mes de abril de 2009, folios 45 y 46. Los expertos SARA MENESES y FRANCISCO CEDEÑO, vista la impugnación de la demandada, no modificaron el punto de intereses de mora fijados en la primera experticia hasta el mes de mayo de 2009 en Bs. 17.131,15 y tomaron en cuenta la indexación sobre la antigüedad y demás conceptos hasta el mes de marzo de 2009. El Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 6 de agosto de 2009, declaró parcialmente con lugar la impugnación efectuada por la parte actora y fijó el monto a pagar en Bs. 99.888,00, en cuya decisión determinó la indexación sobre la antigüedad y demás conceptos hasta el mes de marzo de 2009, tomando en cuenta que el dispositivo oral se dictó el 9 de marzo de 2009 y los intereses de mora hasta el mes de mayo de 2009, porque no modificó el monto establecido por la primera experticia y su revisión por la cantidad de Bs. 17.131,15. Apelada esa decisión por la demandada, en fecha 8 de octubre de 2009, el Juzgado Octavo Superior declaró sin lugar la apelación, confirmando el fallo apelado que fijó el monto a pagar. Como quedó establecido en el caso de autos, se liquidó el monto correspondiente a los intereses de mora hasta el mes de mayo de 2009 y la indexación hasta el mes de marzo de 2009, no hasta la fecha del pago como lo ordenó la sentencia que se ejecuta al señalar expresamente que los primeros se computan desde el 04 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y la indexación de la antigüedad desde el 04 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo y en lo que se refiere a los demás conceptos condenados, desde el 12 de mayo de 2008, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debía, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberían ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calcularía el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que sería objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. En el caso de autos la parte actora en fecha 1 de febrero de 2010, solicitó la actualización de los montos tomando en cuenta lo señalado por intereses de mora e indexación y el Tribunal ejecutor el 2 de febrero de 2010, decretó la ejecución voluntaria y el día 3 del mismo mes y año, señaló que la actualización sólo podía hacerse después del incumplimiento en ejecución voluntaria. Ahora bien, ciertamente no hubo cumplimiento voluntario dentro de los tres (3) días hábiles concedidos en el auto de fecha 2 de febrero de 2010, hasta el punto que por auto de fecha 8 de febrero de 2010, se decretó la ejecución forzosa y fue el 26 de febrero de 2010, que las partes presentaron un escrito que denominaron transacción con el objeto de “parar el embargo ejecutivo”, pautado por el Tribunal para el 8 de abril de 2010. De una revisión de los términos en que fue celebrado ese acuerdo, se observa que no constituye en sí una transacción en la cual se dirime por las partes alguna controversia sobre los montos a pagar, tampoco se hace referencia alguna a los montos por intereses sobre prestaciones e indexación, ni recíprocas concesiones conforme s los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, pues simplemente las partes acordaron una forma de pago por cuotas del monto condenado y liquidado que como ha quedado suficientemente expuesto contiene la indexación sobre la antigüedad y demás conceptos hasta el mes de marzo de 2009 y los intereses de mora hasta el mes de mayo de 2009, cuando el fallo que se ejecuta claramente estableció que una vez cobrado el monto condenado, los intereses de mora e indexación hasta la fecha del dispositivo oral, debían pagarse los intereses de mora e indexación desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral el día 9 de marzo de 2009 hasta la fecha del pago y en este caso este se convino el pago el día 26 de febrero de 2010, en consecuencia, debe declararse con lugar la apelación de la parte actora, revocar el auto apelado y ordenar al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que ordene la actualización de los montos a pagar incluyendo los intereses de mora e indexación desde el 9 de marzo de 2009 hasta el 26 de febrero de 2010, sin que sea procedente ordenar una nueva actualización una vez cumplida con esa. Así se declara. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 9 de abril de 2010, por la abogado ZORAIDA MATOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 6 de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en un solo efecto en fecha 14 de abril de 2010. SEGUNDO: REVOCA el auto apelado dictado el 6 de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por el ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA contra RESTAURANT DA GUIDO, C.A. TERCERO: ORDENA al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que provea sobre la actualización de los montos a pagar incluyendo los intereses de mora e indexación desde el 9 de marzo de 2009 hasta el 26 de febrero de 2010, sin que sea procedente ordenar una nueva actualización una vez cumplida con esa. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2010. AÑOS 200º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 19 de mayo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA Asunto: AP21-R-2010-000502. JCCA/YC/ksr.