REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 20 de mayo de 2010. 200º y 151º PARTE ACTORA: GERARDO CARRIÓN GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.312.442. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN YOLANDA CARDOZO SÁNCHEZ y ADRIANA PICCOLI BUSTAMANTE, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 35.350 y 76.937, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2001, bajo el No. 57, Tomo 136-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:JOEL TARFF y MARITZA LEAL DE TARFF, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 8.638 y 5.753, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta el 18 de marzo de 2010, por la abogado ADRIANA PICCOLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marzo de 2010, oída en ambos efectos por auto de 24 de marzo de 2010. En fecha 06 de abril de 2010, fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, en fecha 08 de abril de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido, dándole entrada y fijando para el quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha, la oportunidad para establecer por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 15 de abril de 2010, fue fijada para el día jueves 29 de abril de 2010 a las 8:45 a.m.; el 30 de abril de 2010, se reprogramó la audiencia oral para el 13 de mayo de 2010 a las 8:45 a.m., en virtud de que el 29 de abril de 2010, no hubo despacho según Decreto No. 68 emitido por la Presidencia de Circuito. Celebrada como ha sido la audiencia oral, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 19 de marzo de 2009, el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, dictó sentencia declarando sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial; confirmó el fallo apelado que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano GERARDO CARRIÓN GÓMEZ contra GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., condenando a la parte accionada a reenganchar al trabajador a su puesto habitual de trabajo, con el pago de los salarios caídos causados a partir de la fecha de notificación de la demandada, 04 de abril de 2008, hasta su definitiva reincorporación. Una vez firme ese fallo, se remitió el expediente al Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que conoció en fase de mediación y al que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia. Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal ejecutor en fecha 03 de julio de 2009, designó al Licenciado Cosme Parra para la realización de la experticia complementaria del fallo y una vez notificado, prestó el juramento de Ley en fecha 15 de julio de 2009, antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó la expedición de credenciales, que fue acordada y presentó la experticia correspondiente en fecha 24 de septiembre de 2009, determinando que el monto a pagar al actor era la cantidad de Bs. F. 12.096,85, experticia que fue impugnada por la parte demandante en fecha 29 de septiembre de 2009, ante lo cual el a quo ordenó la designación de dos expertos contables, ciudadanos Eugenio Gamboa y Francisco Cedeño a los fines que previa notificación, aceptación y juramentación conjuntamente con la Juez decidieran sobre lo reclamado. Cumplidas las formalidades señaladas anteriormente y luego de haber sostenido varias reuniones con los auxiliares de justicia, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 16 de marzo de 2010, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar el reclamo de la parte actora en contra de la experticia presentada. Una vez dictada la sentencia, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 24 de marzo de 2010. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante representada por sus apoderadas judiciales, abogados ADRIANA PICCOLI BUSTAMANTE y CARMEN YOLANDA CARDOZO, Inpreabogado Nos. 76.937 y 35.350, respectivamente, y de la comparecencia de la parte demandada mediante su apoderada judicial, la abogado MARITZA LEAL, Inpreabogado No. 5753. La parte demandante recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto señalando que: ejerció el recurso con el fin de que se dejase sin efecto la declaratoria de improcedencia de la impugnación a la experticia presentada por cuanto el experto la hizo fuera de los límites ordenados por el fallo del Juzgado Cuarto Superior, que se hizo el cálculo de los salarios caídos en base al salario básico y no al último salario devengado, que el trabajador devengaba un salario variable, compuesto por una parte mixta y una variable que eran las comisiones; que el espíritu del Juzgado Cuarto Superior era que se reconociera ese salario porque de lo contrario ¿para qué mandaría al experto a trasladarse a la empresa y revisara los recibos de pago?, que en caso de haber sido el salario mínimo legal no hubiese sido necesaria la designación de un experto; que debía tratarse del salario devengado y efectivamente cobrado por el trabajador. La parte demandada señaló de manera oral ante esta alzada que en la participación de despido presentada se había establecido que el salario del trabajador para el día 31 de enero de 2008 era de Bs. 2.235,00, que hubo 4 reposos médicos que impidieron que se le despidiera antes porque estuvo de reposo desde el día 13 de febrero de 2008 al 25 de marzo de 2008 y por eso se le despidió el 26 de marzo de 2008; que el último salario de la parte actora fue de Bs. 614,79 que era su salario básico porque por estar de reposo no devengó comisiones y que así lo estableció expresamente la Juez de Primera Instancia en su sentencia y el Juez Superior ratificó esa decisión y en su parte motiva estableció que quedó demostrado de las pruebas de autos (folios 319 al 322 del cuaderno de recaudos) que el salario devengado en esa oportunidad había sido ese; que la parte actora estuvo de acuerdo con esa sentencia, porque quien apeló fue la demandada. El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera: Parte demandada: explique lo del salario que se establece en la participación de despido de Bs. 2.235,00. Respondió: Observe que ese era el salario devengado para el mes de enero de 2008, pero como estuvo de reposo por más de un mes, no generó comisiones, su salario lo pagó una parte el Seguro y otra mi representada y puede verificarse a los folios 319 al 322 del cuaderno de recaudos que era de Bs. 614,79. Parte actora: ¿Usted qué dice, a los fines de clarificar el punto?. Respondió: Consideramos que para determinar el salario devengado debe calcularse el promedio, al estar de reposo hubo una suspensión de la relación laboral, él devengaba un salario variable. En función de los puntos impugnados y lo que se ha debatido aquí, no obstante ello, ¿hay la posibilidad de conversar sobre ellos a los fines de conciliar?. Respondieron: No, no hay posibilidad de arreglo. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente juicio seguido por el ciudadano GERARDO CARRIÓN GÓMEZ en contra de la empresa GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial y con lugar la solicitud de calificación de despido incoada, condenando a la parte accionada al pago de los salarios caídos causados a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la de su definitiva reincorporación, con base al último salario devengado para el momento del despido injustificado, adicionando, si los hubiere, aumentos legales o contractuales, excluyendo, de ser el caso, los períodos en los cuales la causa hubiese sido suspendida por acuerdo de las partes; excluyendo además para el cálculo de los salarios caídos, los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, si fuere el caso, acordándose una experticia complementaria para la correspondiente cuantificación de los salarios caídos. Una vez remitido el expediente al Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia, en fecha 03 de julio de 2009, se designó al Licenciado Cosme Parra para la realización de la experticia complementaria del fallo y una vez notificado, prestó el juramento de Ley en fecha 15 de julio de 2009, antes del vencimiento para la consignación del informe, el experto solicitó la expedición de credenciales y por auto de fecha 30 de julio de 2009 fueron acordadas, dejando expresa constancia que una vez constara en autos su retiro (folio 129), empezaría a transcurrir el lapso para la consignación del informe; mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2009, el auxiliar de justicia dejó constancia del retiro de la credencial otorgada; finalmente fue presentada la experticia correspondiente en fecha 24 de septiembre de 2009 determinando que el monto a pagar al actor era la cantidad de Bs. F. 12.096,85, experticia que fue impugnada por la parte demandante en fecha 29 de septiembre de 2009, alegando que el experto actuó fuera de los límites de lo ordenado por el fallo, resultando inaceptable por mínima, toda vez que, a su decir, los salarios utilizados para el cálculo de los diversos conceptos condenados a pagar fueron errados, porque fue tomada en cuenta sólo la parte fija del salario y se obvió por completo la parte variable del mismo (comisiones), es decir, que no fue tomado en consideración para el cálculo de los salarios caídos ordenados a pagar el salario efectivamente devengado. En vista de la impugnación realizada, el Tribunal ordenó la designación de dos expertos contables, ciudadanos Eugenio Gamboa y Francisco Cedeño a los fines que previa notificación, aceptación y juramentación conjuntamente con la Juez decidieran sobre lo reclamado. Cumplido lo señalado anteriormente y luego de haber sostenido varias reuniones con las auxiliares de justicia, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 16 de marzo de 2010, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar el reclamo de la parte actora contra la experticia complementaria presentada, estableciendo que el experto actuó dentro de los limites del fallo. La parte demandante ejerció tempestivamente recurso de apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 24 de marzo de 2010. Para decidir observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente en los asuntos No. AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV), AP21-R-2009-220 (Juan Ángel Porras Ortiz contra Inversiones La Cita, S. R. L.), AP22-R-2009-120 (Rosa Losada contra British Airways, PLC), AP21-R-2010-248 (Marlene Guaderrama Hernández contra Unidad Restauradora Estética e Implantes RLM, C.A.) y AP21-R-2010-262 (Jean Carlos Vivas Alvarado vs Inversiones 604697, C.A.-Restaurant Costa Vasca). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo Estrada contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia No. 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente No. 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). Una vez efectuado el procedimiento pautado por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha efectuado un reclamo contra la experticia, el Juez debe oír a dos expertos para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. En este caso, no se garantizó a las partes el derecho a hacer observaciones a la experticia y en la sentencia apelada, si bien se declaró improcedente la impugnación a la experticia, no se fijó definitivamente el monto de lo que debe la demandada pagar al demandante, no hubo pronunciamiento sobre la fijación del monto a pagar por parte de la demandada, cuestión que no puede sobrentenderse porque se trata de una facultad expresa que debe ser ejercida de fijar en forma expresa, positiva, precisa y definitiva la estimación como lo señala la norma y suplirla en alzada iría contra el principio de la doble instancia, de manera que conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 206, 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso, declarar con lugar la apelación, la nulidad de todo lo actuado a partir del 24 de septiembre de 2009 exclusive, es decir, dejando vigente la experticia y reponer la causa al estado de que el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y el experto COSME PARRA, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la experticia y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 18 de marzo de 2010 por la abogado ADRIANA PICCOLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marzo de 2010, oída en ambos efectos por auto de 24 de marzo de 2010. SEGUNDO: LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del 24 de septiembre de 2009 exclusive, es decir, dejando vigente la experticia. TERCERO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y el experto COSME PARRA, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la experticia y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo de 2010. Años: 200º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 20 de mayo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA EXP. No. AP21-R-2010-000415. JCCA/YC/ksr.