REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 10 de Noviembre de 2010 200º y 152º Decisión: (413-10) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-10-2806 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. HERNANDEZ ACEVEDO JAVIER JOSE, Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 16.705.498 y 19.649.458, respectivamente, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad relativa a la CAUCIÓN PERSONAL, prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Para decidir esta Sala Observa: CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 04/10/2010, el DR. HERNANDEZ ACEVEDO JAVIER JOSE, Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ y EDWIN RODRIGUEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 143 al 153 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… PRIMERO ANTECEDENTES AL CASO En fecha 12-08-10, Nuestros asistidos fueron presentados en el acto de audiencia oral para oir al imputado, a solicitud de la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la que el Juzgado acordó la vía del procedimiento ordinario para la investigación, admitió la precalificación dada a los hechos como el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ Y EDWIN RODRIGUEZ. En fecha 03-09-10 el ciudadano Fiscal Trigésimo Quinto (35º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realiza solicitud de Prorroga (sic) Legal según las previsiones del artículo 250 de la Ley adjetiva Penal y en fecha 03-09-2010 la ciudadana Jueza Trigésima Octava (38º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta auto en el que se acuerda dadas las previsiones del artículo 250 de la Ley adjetiva Penal PRORROGA DE TREINTA (30) DIAS A OBJETO QUE SE PRESENTE ACTO CONCLUSIVO EN LA INVESTIGACIÓN. En fecha 27-09-10, Juzgado Trigésimo Octavo (38º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta decisión en la que acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD a favor de los imputados previa constitución de Fianza Personal en los términos siguientes: …omissis… Para luego destacar la Juzgadora el contenido de los artículos 247 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal al siguiente tenor: …omissis… En fecha 01-10-10, son impuestos los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ Y EDWIN RODRIGUEZ de la decisión que hoy impugnamos oportunidad en la que manifestaron no estar de acuerdo con la misma. SEGUNDO FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que el actual sistema de enjuiciamiento esta plegado por demás de Garantías Constitucionales y Procesales que asisten a los investigados y que a ellas ineludiblemente nos debemos todos los que formamos parte del sistema de justicia, así las cosas la Defensa se opone a la Medida dictada por la ciudadana Jueza 38º en Funciones de control por las siguientes razones de hecho y de derecho. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: “…omissis…” Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, inconstitucionalmente no se puede como ha hecho la ciudadana Jueza decretar una Medida Cautelar, que elñ (sic) único fin perseguido con la misma es extender la privación de la libertad de los imputados de autos, porque una medida como la impuesta sería daña (sic) tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia. Ante la falta de acreditación del hecho punible por parte del Ministerio Público al no presentar su acto conclusivo y con la MEDIDA CAUTELAR, dictada de conformidad con lo previsto en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, no se ha garantizado ni el debido proceso judicial de nuestros asistidos ni la presunción de su inocencia, siendo que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y tratar de sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea mas (sic) cuando ha manifestado no contar en su entorno familiar ni de amigos personas para la constitución de la FIANZA, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitiva, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad solo que garantizando los derechos de los investigados como parte de buena fé, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: …omissis… Con la Medida decretada en contra de los imputados no se ha respetado el contenido de las siguientes normas: Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: …omissis… Igualmente el artículo 49 de nuestra carta (sic) magna (sic) en su ordinal 2º que toda persona debe ser presumida inocente mientras no se pruebe lo contrario, así mismo el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución, en su último aparte establece que la libertad personal es inviolable y en consecuencia, toda persona “…será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, e igualmente establece en el articulo (sic) 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Asimismo, se encuentran varias disposiciones en el Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el régimen de libertad como regla y valor primordial del actual sistema que nos rige, encontrándose entre tales normativas las siguientes: Artículo 8: …omissis… Artículo 9: …omissis… Normas de vital importancia que la ciudadana Jueza inobservó al dictar su decisión y que la misma norma que utiliza para dictar su decisión es el fundamento para que hubiese ejecutado la Libertad de los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ y EDWIN RODRIGUEZ. Destacamos ciudadanos Magistrados que el contenido del artículo 250 de la Ley adjetiva es claro al señalar que VENCIDO ESTE LAPSO Y SU PRÓRROGA, SI FUERE EL CASO, SIN QUE EL FISCAL HAYA PRESENTADO LA ACUSACIÓN, EL DETENIDO QUEDARÁ EN LIBERTAD, entendemos que con la medida adoptada por la ciudadana Jueza se trata de disfrazar el mantenimiento de una Medida de privación Judicial de Libertad más allá del tiempo legal dado por el legislador, que si bien es cierto nació legitima y legal en el transcurso de estos 45 días al no haber un acto conclusivo y vencidos los extremos legales de la norma incomento (sic), la no materialización efectiva del derecho FUNDAMENTAL DE LIBERTD (sic), convierte la medida adoptada en ilegitima e ilegal, estando privados de su Libertad por un tiempo igual ha CINCUENTA Y DOS (52) DIAS sin un acto conclusivo, la ciudadana jueza alude en su decisión en atención A LA GRAVEDAD DEL DELITO, LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE, pero nunca se paseó por la GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE AMPARA A NUESTROS ASISTIDOS, contenida en los artículos 49 ordinal 2º Constitucional y artículo 8º y 9º de la Ley adjetiva Penal. Para la Defensa la decisión apelada es nugatoria de las garantías contenidas en los artículos 12 de la Ley adjetiva que establece el derecho de defensa e igualdad entre las partes, siendo que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias NI DESIGUALDADES, artículos (sic) 13, que establece la finalidad del proceso, que van de la mano del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al DEBIDO PROCESO JUDICIAL. En efecto de las actas que integran el presente expediente la defensa observa que la ciudadana Jueza de Control al dictar el (sic) la decisión recurrida obvió el derecho natural a la LIBERTAD de los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ Y EDWIN RODRIGUEZ, al dictar una Medida que hace que hoy día continúen Privados de su libertad, lo que evidentemente le causaría un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo hemos expuesto. En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado ordinal 5º. Surge de inmediato la pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable? …omissis… En este sentido, el Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha de (sic) fecha (sic) 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente: …omissis… La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó: …omissis… En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y retornar el proceso al estado que tenía antes de producirse el daño y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ Y EDWIN RODRIGUEZ, jamás podrán recuperar este tiempo de detención ilegal a nuestro entender y por ende en contra de sus derechos y garantías procesales y constitucionales, existiendo la posibilidad en los actuales momentos dada la situación de nuestras carceles (sic) llegar a sufrir daños en su integridad. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente Recurso, Primero: LO ADMITAN, Segundo: LO DECLAREN CON LUGAR, Tercero: REVOQUEN LA DECISIÓN dictada por la ciudadana Jueza Trigésima Octava (38º) en funciones de Control, en fecha 27/09/2010, en el que acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD relativa a la CAUCION PERSONAL prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y Cuarto: Se dicte decisión propia en la que se acuerde y ejecute la inmediata Libertad de los ciudadanos JESIKA RODRIGUEZ Y EDWIN RODRIGUEZ por las razones de hecho y de derecho expuestas.” CAPITULO II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abogado REGINO ANTONIO COVA ROJAS, en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto (35º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados de marras en la presente causa (Folios 63 al 78 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… CAPITULO II Del derecho La defensa recurrente, para fundamentar su pretensión, alega lo siguiente: …omissis… Asimismo, la defensa sustentó su recurso en los principios de inocencia y afirmación de libertad, establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, apoyándose además en lo preceptuado en el (sic) artículo (sic) 2 y 26 de la carta (sic) magna (sic). Continuo (sic) en su (sic) alegatos señalando: …omissis… En este punto, la defensa la (sic) defensa (sic) ataca le (sic) decisión del juez a quo, por violación de principios constitucional y el ocasionamiento de un daño irreparable, que jurídicamente, quebranta el debido proceso. Mas (sic) sin embargo, extraña a esta representación del Ministerio Público, que la defensa recurrente, inadvirtió que el pronunciamiento de la juez de la causa esta licita, legal ya ajustado a una atribución que le confiere el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, sexto aparte, el cual señala: …omissis… La norma es clara al establecer que el organo (sic) jurisdiccional podra (sic) otorgar una medida de coerción NO ESPECIFICANDO que tipo de medida cautelar puede ser. Si el legislador hubiera considerado que una medida de fianza contravendría los principios procesales y constitucionales al momento inexistir un acto conclusivo luego de los 45 días de la detención, simplemente lo hubiera excepcionado para su aplicación, por lo que dejo (sic) a potestad del decisor la aplicación de una medida menos gravosa en cualquiera de sus modalidades. Siendo así, estima quien aca (sic) contesta, que el recurso ejercido por la defensa carece de sustento y ha de ser declarado sin lugar, como asi (sic) expresamente lo solicito. CAPITULO III DEL PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación del Ministerio Público se opone mediante el presente recurso de contestación al recurso de apelación ejercida por el ciudadano Javier José Hernández Acevedo, Defensor Público Penal Nº 47, en su cualidad de defensor del ciudadano Edwin Eduardo Rodríguez Mujica, cédula de identidad Nº V-19.649.458, y Jesicka Leyny Rodriguez Medina, cédula de identidad Nº V-16.705.498, contra la decisión dictada en fecha (sic) por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó otorgarle a dichos imputados medida cautelar sustitutiva de libertad previa constitución de fianza personal, y se declare sin lugar dicho recurso, y por ende, se confirme el pronunciamiento dada (sic) por la juez a quo, por haber (sic) no haber incurrido con su fallo, en ninguno de los parámetros alegado por la recurrente.” CAPITULO III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 109 al 112 del expediente) decisión de fecha 27 de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee literalmente lo que sigue: “Revisado como ha sido el presente expediente, y vencido como se encuentra el lapso para que el representante del ministerio (sic) público (sic) presente el acto conclusivo en la causa seguida en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ MUJICA EDWIN EDUARDO y RODRIGUEZ MEDINA YESIKA LEYNY, este tribunal a los efectos de pronunciarse, conforme a lo establecido en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido esta Juzgadora observa: En fecha 12 de Agosto de 2.010, se llevó a cabo el acto de la Audiencia de Presentación de imputado, en donde se emitieron los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, esta Juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a los dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, aunado a ello existen suficientes elementos de convicción que hace presumir que los citados ciudadanos son autores o partícipes del hecho que hoy se les imputa…Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos de convicción del fumus bonis iuris, y en cuanto al periculum in mora o circunstancias sujetivas relativas al peligro de fuga previsto en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es de considerar que la pena a imponer es de DOCE (12) AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme lo dispone en el parágrafo primero del artículo in comento, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, por cuanto pueden incidir los imputados en la víctima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello, esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y numeral 2 y el artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” Sentado lo anterior, es importante destacar el contenido del artículo 247 de nuestra norma adjetiva, relativo a la interpretación restrictiva de aquellas disposiciones que restrinjan la libertad y limiten las facultades, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los detenidos quedaran en libertad mediante decisión del juez de control quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva, al señalar entre otras cosas lo siguiente: …omissis… Motivo por el cual esta juzgadora, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considera que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es acordar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD relativa a la CAUCIÓN PERSONAL prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende la defensa deberá presentar UN (01) FIADOR que tenga suficiente capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, reconocida buena conducta, responsables, domiciliados en el Territorio Nacional y que puedan pagar por vía de multa la cantidad de TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS CADA UNO. Una vez levantada el acta constitutiva de la fianza se ordenará el traslado de los imputados para imponerlos de las obligaciones contenidas en el artículo 260 Eiusdem y de las consecuencias de su incumplimiento previstas en el artículo 262 Ibidem. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda a los ciudadanos RODRIGUEZ MUJICA EDWIN EDUARDO y RODRIGUEZ MEDINA YESIKA LEYNY, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD relativa a la CAUCIÓN PERSONAL prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar UN (01) FIADOR que tenga suficiente capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, reconocida buena conducta, responsables, domiciliados en el Territorio Nacional y que puedan pagar por vía de multa la cantidad de TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS CADA UNO. Una vez levantada el acta constitutiva de la fianza se ordenará el traslado de los imputados para imponerlos de las obligaciones contenidas en el artículo 260 Eiusdem y de las consecuencias de su incumplimiento previstas en el artículo 262 Ibidem a objeto de hacer efectiva su libertad.” CAPITULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Profesional del Derecho HERNANDEZ ACEVEDO JAVIER JOSE, Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, procede a interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 se Septiembre de 2010, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, mediante la cual Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad relativa a la CAUCIÓN PERSONAL prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Se opone la parte recurrente a la medida dictada por la ciudadana Juez Trigésima Octava de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto considera que el único fin “…perseguido con la misma es extender la privación de la libertad de los imputados de autos… ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.” Señala igualmente la Defensa, que el Ministerio Público no presentó su acto conclusivo y que con la medida cautelar dictada de acuerdo al artículo 258 del Texto Adjetivo Penal “…no se ha garantizado ni el debido proceso judicial de nuestros asistidos ni la presunción de su inocencia…tratar de sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea mas (sic) cuando ha manifestado no contar en su entorno familiar ni de amigos personas para la constitución de la FIANZA, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas…” Que la ciudadana Jueza, a decir de la parte impugnante, inobservó los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal al dictar su decisión, destacando el recurrente que el contenido del artículo 250 de la ley Adjetiva Penal es claro “…al señalar que VENCIDO ESTE LAPSO Y SU PRORROGA SI FUERA EL CASO, SIN QUE EL FISCAL HAYA PRESENTADO LA ACUSACIÓN, EL DETENIDO QUEDARÁ EN LIBERTAD…” añade que la Juez de Instancia “…convierte la medida adoptada en ilegitima e ilegal, estando privados de su Libertad por un tiempo igual ha CINCUENTA Y DOS (52) DIAS sin un acto conclusivo, la ciudadana jueza alude en su decisión en atención A LA GRAVEDAD DEL DELITO, LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE, pero nunca se paseó por la GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE AMPARA A NUESTROS ASISTIDOS, contenida en los artículos 49 ordinal 2º Constitucional y artículo 8º y 9º de la Ley adjetiva Penal.” Estimando la Defensa que con la decisión recurrida se causa un gravamen irreparable a sus defendidos para finalmente peticionar se declare Con Lugar su recurso, se revoque la decisión recurrida y se dicte decisión propia por parte de esta Alzada en la que se acuerde y ejecute la inmediata libertad de sus patrocinados. Por su parte, el Abogado REGINO COVA ROJAS, en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dejó plasmado en su escrito de contestación al presente recurso, que el recurrente inadvirtió que el pronunciamiento de la Juez de Mérito esta ajustado a derecho por cuanto se apoyó en una atribución que le confiere el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, sexto aparte. Agrega, que la norma es clara al establecer que el Órgano Jurisdiccional, podrá otorgar una medida de coerción sin especificar que tipo de medida cautelar puede decretar la Juez de Instancia, y que si el legislador hubiese considerado que una medida de fianza contravendría principios procesales y constitucionales al no existir un acto conclusivo luego de los 45 días de la detención, simplemente lo hubiera excepcionado para su aplicación, solicitando finalmente se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se confirme el pronunciamiento dado por la Juez A quo. Ahora bien, revisado como ha sido el recurso de apelación, la contestación a dicho recurso, el contenido de la recurrida y todas las actas y autos que conforman la presente causa, observa esta Sala que en fecha 12 de agosto de 2010, se efectuó ante el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la Audiencia para oír al Imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 15 al 22 del cuaderno de incidencia), en donde la representación fiscal presentó a los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones División de Patrullaje de la Policía Municipal de Sucre en fecha 11 de agosto de 2010, por cuanto los mencionados imputados habían despojado bajo la fuerza unas pertenencias a una ciudadana en la Urbanización Terrazas del Ávila y en la inspección personal realizada a la ciudadana YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, se le incautó la cantidad de Ciento Treinta Bolívares Fuertes en papel moneda nacional y al ciudadano EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA, se le incautó un reloj tipo pulsera de metal de color plateado con correa de material sintético de color negro con la inscripción Technomarine el cual tenía empuñado en su mano derecha, apersonándose al sitio la ciudadana MARCELA DE SALIMBENI, reconociendo lo objetos incautados como de su propiedad y declarando “…me agarro un muchacho que se me adelantó y me agarro por el cuello y yo solté las bolsas que llevaba de mercado y una muchacha que estaba con el, me dijo…que no gritara porque sino me iba a apuñalear y luego me arrebató mi cartera, me quito el dinero y mi reloj…caímos al suelo me golpeo y rasguñó los brazos y la cara,…salí corriendo…” La Juez de Instancia en la referida Audiencia Oral estableció en el SEGUNDO pronunciamiento lo siguiente: “…En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, aunado a ello existen suficientes elementos de convicción que hace presumir que los citados ciudadanos son autores o partícipes del hecho que hoy se les imputa…Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos de convicción del fumus bonis iuris, y en cuanto al periculum in mora o circunstancias sujetivas relativas al peligro de fuga previsto en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es de considerar que la pena a imponer es de DOCE (12) AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme lo dispone en el parágrafo primero del artículo in comento, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, por cuanto pueden incidir los imputados en la víctima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello, esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y numeral 2 y el artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” Así tenemos, que la Juez de Mérito admitió en la oportunidad procesal la precalificación Fiscal como lo es el delito de ROBO GENÉRICO, decretando la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de marras, y siendo que vencido el lapso legal preclusivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su sexto aparte, dado por el Legislador al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo y éste no lo hizo en la causa que nos ocupa, la Juez de Mérito tomó se decisión conforme lo establece la precitada norma procesal, la cual reza: “Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …omissis… Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. …omissis…” (Negrillas y subrayado de la Sala). Observando esta Alzada que la defensa obvió en su recurso, completar lo preceptuado en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito, en relación a que el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva, que fue lo que hizo la recurrida en su decisión, la cual es considerada por esta Sala como debidamente motivada y ajustada a los hechos y al derecho sin que ello cause el gravamen irreparable invocado por la parte recurrente, pues la Juzgadora de Instancia tomó en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, las cuales constan en actas y la sanción probable pues el ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, es castigado con prisión de Seis (06) años a Doce (12) años, e indiscutiblemente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad relativa a la Caución Personal, prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal asegura la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, que no es otro que asegurar las resultas de un eventual Juicio Oral y Público, contrario a lo señalado por la defensa en cuanto a que con dicha medida lo que se busca es extender la privación de la libertad de los imputados de autos, sin mantener la vigencia al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Acotando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que la Defensa de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, podrá a lo largo del proceso agotar los mecanismos de defensa establecidos en nuestra Legislación Patria, a los fines de solicitar ante el Juzgado A quo la revocación o sustitución de la medida impuesta las veces que lo crea pertinente, o en su defecto, si los imputados se encuentran en la imposibilidad manifiesta de presentar fiador, recurrir igualmente a los mecanismos defensivos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión recurrida en absoluto causa el gravamen irreparable contenido en el ordinal 5º del artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, que señala el hoy impugnante. Al respecto, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala: “…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala). Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, imputados por el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, a quienes se le decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, relativa a la CAUCIÓN PERSONAL prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de dicha Medida por otra de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, las veces que lo consideren pertinente, o en su defecto, como antes quedó precisado, hacer uso de los demás mecanismos defensivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. HERNANDEZ ACEVEDO JAVIER JOSE, Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 16.705.498 y 19.649.458, respectivamente, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad relativa a la CAUCIÓN PERSONAL, prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. HERNANDEZ ACEVEDO JAVIER JOSE, Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDWIN EDUARDO RODRÍGUEZ MUJICA Y YESIKA LEYNY RODRIGUEZ MEDINA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 16.705.498 y 19.649.458, respectivamente, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad relativa a la CAUCIÓN PERSONAL, prevista en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ CAUSA N° S5-10-2806 JOG/CMT/MCVJ/SC/yusmary.