REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, viernes veintiséis (26) de noviembre de 2010 200 º y 151 º Exp. Nº AP21-R-2010-001397 Asunto Principal Nº AP21-L-20010-001576 PARTE ACTORA: GISMALY JASMIN LAMEDA OLIVERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V- 13.344.519 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GREGORY CORONADO Y LUISA ARISMENDI, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 73.589, y 73.588, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 28, Tomo 38-A-Cto. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ANGEL NUÑEZ URDANETA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 100.611. ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana GISMALY JASMIN LAMEDA OLIVERO, contra la empresa: SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado GREGORY CORONADO, y LUIS NUÑEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana: GISMALY JASMIN LAMEDA OLIVERO, contra la empresa SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A. 2.- Recibidos los autos en fecha trece (13) de octubre de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veinte (20) de octubre de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día lunes quince (15) de noviembre de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…Parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por la ciudadana Gismaly Jasmin Lameda Olivero, contra el Servicio Integral de Previsión Amanecer C.A, partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor de la actora las diferencias por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades correspondientes a los años 2007, 2008 y fracción del 2009; vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; cesta ticket correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo…” 1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, en la forma como fue alegado en la audiencia de apelación por ambas partes recurrentes. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “ las documentales desechadas y no exhibidas, cursantes a los folios 100 al 264, se evidencia lo ganado por el actor; que la parte demandada desconoció la firma más no su contenido; que de la documental cursante al folio 265 se evidencia que la trabajadora ganaba un 5% de comisión; igualmente recurre por el pago de guardería el cual no fue condenado a pagar por el Tribunal a quo; el concepto de cesta ticket no se evidencia el monto; y las comisiones no canceladas correspondiente a los años 2006, 2007, 2008 y parte del 2009 no quedó claro la forma de su pago”. 2.- Por su parte, la parte demandada recurrente alega: “como único punto de la apelación que la sentencia no toma en cuenta el adelanto de las prestaciones sociales que efectuó la demandada”. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 11 de septiembre de 2006, como Ejecutiva de Venta, acordándose un salario base y pago de comisiones por venta de servicios y renovación de los mismos, en el horario comprendido entre las 8 a.m y las 12 m y la 1:30 p.m. y las 5:30 p.m, hasta el día 29 de junio de 2009, cuando decide retirarse como consecuencia del acoso y maltrato sufrido. Señaló que durante la relación laboral no recibió las liquidaciones anuales de prestaciones sociales ni los respectivos intereses. Así como, que presentó diversos reclamos a las Gerencias de Recursos Humanos, Ventas Operativas, Vice-Presidencia por los presuntos errores administrativos que generaron diferencias en los pagos de los conceptos de bono vacacional, vacaciones, utilidades, beneficio de guardería, comisiones por ventas no canceladas, tickets alimentación, no obstante ninguna de las mencionadas instancias aceptaba firmar acuse de recibo de los reclamos presentados. A.- Que en fecha 29 de mayo de 2009, presentó el último reclamo por escrito a Supervisor por el constante acoso y maltrato laboral, el cual se negó a recibirlo y obteniendo como respuesta verbal que se le invitaba a firmar la carta de renuncia proporcionada por la propia demandada, ante lo cual procedió a firmar, cumpliendo el preaviso de Ley, con el compromiso que la demandada cancelaría sus prestaciones sociales en un lapso no mayor de 15 días, lo que no ocurrió, sino por el contrario se le entregaron 2 cheques que fueron devueltos por errores de emisión, para finalmente entregarle un cheque por la cantidad de Bsf. 5.329,97, que comprende a criterio de la empresa el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas 2008-2009, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas 2009 e intereses de prestación de antigüedad, no obstante no se le entrego comprobante que detallara las bases de cálculos utilizados. B.- Igualmente, aduce que la demandada le adeuda el pago de las comisiones dejadas de cancelar por las ventas y renovaciones realizadas durante la prestación del servicio, así comos sus respectivos intereses moratorios. Asimismo, reclama el pago de las diferencias que surgen de la falta de pago de las comisiones en el salario en los conceptos de utilidades, vacaciones, domingos y feriados durante periodo vacaciones y bono vacacional, aportes al Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses. C.- Por otro lado, reclama el pago del beneficio de alimentación correspondiente a los 2006, 2007 y 2008, así como del servicio de guardería, los cuales no fueron cancelados por la empresa demandada durante la vigencia de la prestación del servicio. 5.- Por todo lo anterior, reclama el pago de los conceptos anteriormente descriptos, así como de intereses de mora e indexación, estimando la demanda de forma prudencia en la cantidad de Bsf. 94.255,31. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: convino en el cargo desempeñado por la demandante, así como la fecha de ingreso y egreso. A.- Por otro lado, señala que nada adeuda su representada a la demandante, por cuanto en fecha 31 de julio de 2009, se le cancelaron todos los conceptos laborales correspondientes, por lo que niega el acoso señalado en el escrito libelar. B.- Niega y rechaza que la reclamante haya devengado comisiones, pues solo percibió un salario básico y no variable como pretende, por lo que consideran improcedentes las diferencias reclamadas. Así como, que es falso que su representada cancele 40 días por concepto de utilidades, pues lo cierto es que dicho pago se materializa sobre la base de 30 días. C.- Alega que nada adeuda por concepto de cesta ticket o bono alimentación, por cuanto su representada realizó dicho pago a la actora en efectivo. Señala que nada adeuda a la actora por concepto de guardería, en virtud que no fue presentada ni la solicitud ni los recaudos respectivos por la norma para efectuar dicho pago. Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa al folio Nº 56, original de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor de la demandante, de fecha 23 de abril de 2007, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que la reclamante se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Ventas, desde el 11 de septiembre de 2006, con un salario mensual para dicha fecha de Bsf. 512,32, sin que se evidencie en ésta constancia el pago por concepto de comisiones. B).- Cursa al folio Nº 57 al 99, ambos inclusive, originales de recibos de pago emitidos por la parte demandada a favor de la reclamante, se les otorga valor probatorio y de su contenido se observan los conceptos y montos recibidos por la actora en cada una de las fechas allí señaladas. C).- Cursa a los folios Nº 100 al 264, ambos inclusive, originales de planillas que no denotan autoría alguna, no se encuentran suscritas por la parte contraria, motivo por el cual no le son oponibles, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio. D).- Cursa al folio Nº 265, copia simple de comunicación de fecha 28 de abril de 2009, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio en cuanto a su certeza, invocando que no está ni firmado ni autorizado por la persona que señala allí; al respecto la parte actora a los fines de hacer valer este instrumento, indicó que en el escrito de promoción de pruebas promovió su exhibición, en este sentido, observa este Juzgador que mediante dicho medio de prueba no puede determinarse la certeza de tal instrumento, pues mal puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un documento cuya certeza fue impugnada sin que se haya promovido un medio o auxilio de prueba que permita determinar su existencia, por lo que resulta forzoso desecharlo del proceso. E).- Cursa al folio Nº 266, copia simple de la comunicación de fecha 29 de mayo de 2009, suscrita por la actora y dirigida a la demandada, mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse del cargo que venía desempeñando, hecho que no forma parte de lo controvertido en este asunto, pues ambas partes son contestes al respecto, motivo por el cual nada aporta y se desecha del proceso. F).- Cursa al folio Nº 267, copia simple de certificación de acta de nacimiento, emitida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil, se le confiere valor probatorio en cuanto a lo que se desprende de su contenido, que está referido al hijo de la parte accionante. G).- Folio Nº 268 al 272, originales de constancias de guarderías, emitidas por tercero que no son parte en este juicio, que no fueron ratificadas en juicio, ni consta a los autos acuse de recibo alguno por parte de la demandada, motivo por el cual no le son oponibles estos instrumentos, por lo que este Juzgado no le confiere valor probatorio. H).- Cursa al folio Nº 273, copia al carbón de recibo de pago de prestaciones sociales, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por la demandante, con motivo de la finalización del nexo laboral con la demandada, por un monto total de Bsf. 5.329,97. I).- Mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2010 (folios Nº 33 al 41 de la pieza Nº 2), la representación judicial de la parte actora, consignó anexos a los cuales mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno, pues se trata de instrumentos privados que no fueron promovidos en la oportunidad legalmente prevista para ello, es decir, al inicio de la Audiencia Preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual se desechan del proceso. 2. Prueba de exhibición: A).- Del original del memorándum de fecha 28 de abril de 2009, los recibos de pago, y las documentales indicados en los literales “D” y “E”, del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas. Se deja expresa constancia que la parte demandada no exhibió los documentos requeridos. No obstante, con relación a la documental contenida en el literal “D”, la misma fue impugnada tal y como quedó establecido por éste Tribunal, y con éste medio de prueba no puede determinarse la certeza de tal instrumento, cuya certeza fue impugnada sin que se haya promovido un medio o auxilio de prueba que permita determinar su existencia, por lo que mal puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en cuanto a la documental contenida en el literal “E” fue consignada en original adjunto al escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron analizados anteriormente y valen las mismas consideraciones. 3. Prueba testimonial: A).- De la ciudadana Dilihen Coromoto Socorro Abreu, titular de la cédula de identidad Nº 12.213.222, previo al juramento de Ley ante el Juez de Juicio, rindió declaración, en los siguientes términos: que ingresó en la empresa demanda en fecha 23.06.2006 y que era Ejecutiva de Ventas, devengando un salario básico mas comisiones y bonos en caso de llegar a las metas establecidas; observó maltrato respecto a la demandante, sobre todo a nivel psicológico, con respecto a llegar a metas, que tenían que esforzarse más; lo sentía como maltrato; si estuvo el día en que la hicieron renunciar, la demandante estuvo muy deprimida; la actora le comentó que tuvo un gran encontronazo o desavenencias con el señor Molina; ella tuvo una discusión bastante acalorada con él; ella para evitar pidió hablar con Recursos Humanos porque se sintió maltratada y deprimida; tiene entendido que le dieron una carta de Recursos Humanos, directamente el Gerente se la entregó; ella en varias oportunidades manifestó que no sabía qué hacer con la niña, no tenía ni para la merienda, y tiene entendido que no le pagaron la guardería y le decían que llevara a la niña; tiene una demanda contra la empresa por un despido injustificado; lo de la niña lo dijo en varias oportunidades, una vez lo hizo en una reunión donde ella estaba presente al igual que el Supervisor; estuvo al tanto de que en algún momento a otras personas si le cancelaban la guardería; las comisiones siempre eran canceladas los días 5 y 20 y las bonificaciones una vez culminado al mes; las comisiones eran el 5%; el bono adicional era por el cumplimiento de las metas; muchas veces se les quitaba su propio trabajo y se lo otorgaban a otros trabajadores, eso mermaba la cancelación de las comisiones y cuando preguntaban le respondían de forma grosera y por ejemplo le decían que no la iban a mandar de viaje; era como un terror psicológico; el interés es en saber que la justicia se está cumplimiento sea ella o sea otro compañero. B).- El ciudadano Robert Urdaneta Lugo, titular de la cédula de identidad Nº 7.800.876, previo juramento de Ley ante el juez de Juicio, rindió declaración en los siguientes términos: que su cargo era Ejecutivo de Convenio, y su trabajo era salir a la calle a captar posible clientes y su salario era de Bsf. 1.500,00 más comisiones; le consta que la actora ganaba comisiones; tiene conocimiento que la actora reclamó sobre sus comisiones y la empresa se negaba a pagarle a los empleados, lo cual motivo que la despidieran; nunca le pagaron intereses sobre prestaciones sociales; cuando ellos quieren salir comienzan con un acoso constante, exigiéndole metas que no se pueden cumplir; cuando un empleado le reclama al patrono siempre saca cualquier argumento, y cuando se reclama se pasa a ser enemigo; no estuvo presente en el momento en que sucedió lo de la demandante pero entre todos se comunican y saben lo que sucede; tiene una demanda incoada contra la empresa; tienen un interés propio en su demanda y como testigo en dar fe en todo lo que le están preguntado; hay algunas que le han cancelado el beneficio de guardería y a otras no; no sabe si las otras personas han presentado sus recaudos porque no trabaja en Recursos Humanos. C.- De las anteriores declaraciones, y conforme el video que contiene la audiencia de juicio, observa esta Alzada al igual que el Tribunal a quo, que el conocimiento de los hechos que manifiestan tener los testigos, es referencial pues les fueron comunicados por la demandante o por otros compañeros de trabajo, aunado a lo anterior, ambos declarantes manifestaron tener demandas incoadas contra de la demandada en el presente caso, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe, pues su imparcialidad para rendir declaración estarían afectadas por el interés propio de la resolución de sus causas, por lo que mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y en consecuencia se desestiman. D.- En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos: Rubén Darío Delgado Escalona y Vanessa Ramírez, se observa que no comparecieron en la oportunidad fijada por el Juez de Juicio, motivo por el cual este Tribunal no tiene materia que analizara al respecto. 4.- Prueba de informes: A).- De la prueba de informes dirigida a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, sus resultas rielan a los folios Nº 48 al 62, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, se le confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden pagos realizados por la demandada por cuenta nómina y a favor de la demandante, los cuales fueron reconocidos por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, y que reflejan el pago del salario de la reclamante más otras cantidades de dinero. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa al folio 277, original de la comunicación de fecha 29 de mayo de 2009, suscrita por la actora y dirigida a la demandada, mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse del cargo que venía desempeñando, hecho que no forma parte de lo controvertido en este asunto, pues ambas partes son contestes al respecto, motivo por el cual nada aporta y se desecha del proceso. B).- Cursa a los folios Nº 278 y 279, original de comprobante de pago y copia simple de liquidación de prestaciones sociales, en la cual se evidencian los conceptos y montos recibidos por la demandante, con motivo de la finalización del nexo laboral con la demandada, ya analizada y valorada por este Tribunal en las instrumentales consignadas por la parte actora. C).- Cursa al folio Nº 280, copia al carbón de recibo emitido por la demandada a favor de la actora, referido al pago por concepto de utilidades y en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora impugnó la firma de este documento; por su parte, el apoderado judicial de la demandada manifestó que el original reposa en la sede de su representada, sin embargo, en la prolongación de la audiencia de juicio manifestó que no consignó dicho instrumento por cuanto no le fue suministrado por su representada, ya que hubo una mudanza de piso, y al no verificarse la certeza de tal documento, resulta forzoso desecharlo del proceso. E).- Cursa al folio Nº 281, copia simple de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor de la demandante, en fecha 30 de abril de 2008, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que la reclamante se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Ventas, desde el 11 de septiembre de 2006, con un salario mensual para dicha fecha de Bsf. 1.000.00. F).- Cursa a los folios Nº 282 al 359, ambos inclusive, copias simples del expediente contentivo del Acta Constitutiva y demás actuaciones vinculadas con el funcionamiento de la demandada, que nada aporta a la controversia planteada en este asunto. Prueba testimonial: De las ciudadanas Saray Ortuño, Gracia Vargas y Mónica Uriola, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte: El Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplica la declaración de parte de la parte actora y al apoderado judicial de la parte demandada. En el cual se evidencia, tal y como lo dejó establecido la recurrida, que el apoderado judicial de la parte demandada manifestó, que el actor devengó un salario fijo, que a veces se pagó mediante cheque y en otras oportunidades mediante depósito; que para los años 2006 al 2008, le dijeron que al actor le cancelaron el cesta ticket en efectivo indicando que supuestamente hay unas cartas que evidencian el pago pero no le fueron entregadas. Por su parte la accionante manifestó que todos los meses les depositaban los días 5, y 20, las comisiones; que los únicos que hacían mediante depósito de nómina era la empresa, porque si otra persona le hacía depósitos no podía aparecer como nómina; también le depositaban bonos que eran como una regalía; señala que el monto de las comisiones se reflejan de los recibos de pago que cursan en el expediente; habían maneras diferentes de pagar las comisiones, a veces lo depositaban directamente en la cuenta o le daban cheques, que ella misma depositaba en la cuenta nómina; llevó los documentos referidos a la guardería pero no le fueron recibidos, porque le manifestaron que eso no le pagaban, esta situación la discutió con su Jefe y el Departamento de Recursos Humanos; no les quisieron recibir los documentos ni las cartas; había otro personal a los que si se los pagaba; le cancelaron cesta ticket solo en el año 2009, antes no; en ningún momento le cancelaron cesta ticket en efectivo; en un momento cancelaron 40 días por utilidades y luego 30 días; en el año 2008 le cancelaron 30 días por utilidades, eso cree; una sola vez cobró el beneficio de utilidades sobre la base de 40 días, en el año 2007, y cree que fue por un cheque. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Tribunal verificar el salario devengando por la demandante, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole la carga probatoria a la parte demandada, el pago liberatorio de los conceptos laborales que por Ley le corresponden al actor. 2.- Ahora bien, esta Alzada pasa a resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en los siguientes términos: A.- Oída la exposición de la parte actora recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al primer punto indicado como objeto de la apelación, referido a los documentos promovidos en la prueba de exhibición y que fueron desechados del proceso, esta Alzada se observa lo siguiente: * En cuanto a las documentales que cursan a los folios 100, al 264 ambos inclusive, referidas a planillas que carecen de alguna identificación de quien emanan, así como de firma que las autorice, y tal como quedó establecido por este Tribunal no resultan oponibles a la contraparte, por lo que mal puede la parte promovente hacer valer ésta documental cuando carece de valor probatorio. * De éstas documentales se observa, que la parte promovente solicitó la prueba de exhibición de documentos, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa, en tal sentido, le surge la necesidad a la parte recurrente, se le aplique la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte demandada no exhibió lo solicitado, no obstante debemos tomar en cuenta, que la prueba de exhibición promovida en éstos términos por la parte actora, no cumplió con los requisitos de admisibilidad, por lo que mal pudo ser admitida por el Tribunal a quo, y a consecuencia de ello, surge como mecanismo de impugnación el presente recurso de apelación, no obstante se observa, en primer lugar que la parte solicita la exhibición de una documental consignada en original; en segundo lugar carece de identificación, es decir, no se sabe de quien emana, ya que si bien es cierto se evidencia un selló húmedo de la empresa demandada, éste no contiene alguna firma por parte la demandada, que haya autorizado dichas instrumentales, es decir, que la parte promovente incumplió con el segundo requisito para la admisión de la prueba de exhibición de documentos, como lo es la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, aunado al hecho, tal Y como se dijo anteriormente, se solicitó la exhibición de un documento consignado en original, es por lo que este Tribunal no les confirió valor probatorio, desechándose así el primer aspecto de la apelación de la parte actora. Así se establece. * En cuanto a la documental cursante al folio 265, que pretende hacer valer la parte actora para demostrar el pago del 5% por comisión, se observa tal y como quedó establecido por éste Tribunal que la misma fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no emana de ella, por lo que mal puede este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica que pretende la parte actora recurrente, ya que si bien es cierto se promovió la prueba de exhibición de documentos, con éste medio de prueba no puede determinarse la certeza de tal instrumento, cuya certeza fue impugnada sin que se haya promovido un medio o auxilio de prueba que permita determinar su existencia, por lo que mal puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. B.- Con relación, al tercer aspecto de la apelación, referido a la prueba de informes, aduciendo la parte actora recurrente la violación de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, por cuanto se le impidió el control de la prueba, se observa de autos que la audiencia de juicio tuvo lugar el día veintidós (22) de julio de 2010, desprendiéndose de la misma, la manifestación de la parte actora en insistir con la evacuación de la prueba de informes dirigida a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, la cual posteriormente consta en autos, según se desprende a los folios 49 al 64, y la nueva oportunidad para la continuación a la audiencia de juicio, fue el día 09 de agosto de 2010, en el cual se ejerció el control de la prueba, con relación a las resultas de la prueba de informes, igualmente, el juez de Juicio le concedió el derecho de palabra a cada parte, tal y como se evidencia del video que contiene la audiencia de juicio, en tal sentido, concluye éste sentenciador, que si se efectúo el correcto control de la prueba, desechándose así la denuncia formulada por la parte recurrente, en cuanto a éste particular. Así se establece. C.- Con relación al salario devengado por la parte actora del escrito libelar, que la parte actora los detalla en cuadros, de los cuales se desprende un salario fijo, comisiones pagadas y comisiones pendientes, ésta comisiones pendientes, según los mismos cuadros que detallan el salario devengo por el actor, surge de una diferencia del 5% por ventas realizadas, es decir, que según los dichos de la parte actora en su libelo, reclama es una diferencia de las comisiones devengadas. Por su parte, la demandada, al momento de dar contestación a la demanda, en cuanto a éste particular, aduce textualmente lo siguiente: “… De igual forma y en este orden de ideas, en nombre de mi representada formalmente NUEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO que como consecuencia lógica que no se adeuda ningún concepto, a la ciudadana GISMALY JASMIN LAMEDA OLIVERO, no se adeuda ningún pago por concepto de comisiones, ya que el salario era un salario básico y no un salario variable como lo quiere hacer ver la parte actora…” * En este sentido tenemos, que de acuerdo a la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, y vista la pretensión de la parte actora, a cada parte le corresponde demostrar sus afirmaciones de hecho, es decir, le corresponde demostrar a la parte demandada que el salario devengado por la parte actora, es decir, el salario fijo que adujo, y le corresponde a la parte actora demostrar que efectivamente devengó un salario variable, compuesto por una parte fija y la otra por comisiones, tal y como lo afirma en su libelo. * Ahora bien, del análisis efectuado a las pruebas aportadas a los autos, se observa: resultas recibidas por el Tribunal a quo, de la prueba de informes promovida por la parte actora, dirigida a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, la cual cursa a los folios: 48 al 62, ambas inclusive, de la pieza Nº 2, de la cual se desprenden los pagos de nómina realizados por la parte demandada a favor de la demandante, entre los cuales se observan que la empresa no solo canceló el importe de los salarios fijos, sino que se evidencian otros pagos diversos sobre los cuales la representación judicial de la parte demandada señaló que desconoce la causa de los pagos distintos a los salarios evidenciados en la cuenta nómina. De lo anterior, podemos concluir que la parte actora logró demostrar mediante estos, que la parte demanda canceló durante la existencia del nexo cantidades de dinero distintas a la porción fija del salario, por lo que todos aquellos pagos que no tengan causa legal allí observados deberán ser considerados como comisiones (salario variable), por lo que se concluye, que la parte actora logró demostrar que el salario devengado era variable, compuesto por una parte fija y la otra por comisiones. * Ahora bien, en cuanto a las comisiones no pagadas, se observa del libelo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal, que la parte actora reclama no el concepto en si de las comisiones que devengó durante su relación laboral, éste concepto de acuerdo a los cuadros que contiene su libelo, si fue cancelado por la empresa demandada, no obstante reclama una diferencia que surge del 5% que le debía ser cancelado por la demandada por los contratos realizados, ahora bien, de autos quedó demostrado que efectivamente la parte actora devengó las comisiones mencionadas, y por consiguiente devengó un salario variable, y la parte demandada incumplió con su carga probatoria en demostrar el salario devengado por el actor, y como quiera que de autos no quedó demostrado que la parte demandada haya cumplido con el pago de la diferencia de las comisiones reclamadas, este Juzgado, condena a la empresa demandada a cancelar la diferencia de las comisiones devengadas por la parte actora, en los términos en que fue accionado en su escrito libelar, modificándose así el fallo recurrido. Así se establece. * En consecuencia, este Tribunal condena a la empresa demandada al pago de la diferencia por comisiones no pagadas correspondientes a los años: 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009, para un total de Bs. 20.113,23. * En este sentido, acordadas como han sido la diferencia de las comisiones accionadas, se ordena recalcular cada uno de los conceptos agregando al salario la incidencia de las comisiones acordadas. D.- En cuanto al concepto de cesta ticket, esta Alzada comparte el criterio esbozado por el Tribunal a quo, mediante el cual condena el pago por concepto de cesta ticket correspondiente a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, ya que no consta en autos el pago liberatorio, su cancelación deberá realizarse sobre la base del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 21-10-2009, número 1582, y que comparte esta Alzada, y, no sobre la base del 0,50 del valor de la unidad tributaria ya que no rielan a los autos elemento de prueba alguna que evidencie que la demandada cancelara a sus trabajadores este porcentaje. A los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá tomar en consideración los días efectivamente laborados comprendidos entre el 11 de septiembre de 2006 y el 29 de junio de 2009, ambos inclusive; sobre la base del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se causó el pago durante dicho período. Así se establece. E.- Con relación al siguiente aspecto de la apelación de la parte actora, referido al concepto de “servicio de guardería”, esta Alzada comparte el criterio establecido por el Tribunal a quo, evidenciándose al igual que la recurrida que el artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la obligación para los patronos que ocupen a más de 20 trabajadores, de mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. * Asimismo, tenemos que en cuanto a las modalidades para el cumplimiento de este beneficio, en el artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente: “a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello”. * En este mismo sentido, el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a las modalidades de cumplimiento de este beneficio, prevé: “b) El pago de la matrícula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad (….) En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de educación inicial…” *De la anterior normativa se evidencia, que para la procedencia de este beneficio mediante la modalidad del pago de la matrícula y mensualidades, se requiere que la guardería o servicio de educación inicial, se encuentre debidamente inscrita ante las autoridades competentes, y en consecuencia, corresponde al trabajador que pretende verse favorecido de este beneficio acreditar la documentación respectiva ante la empresa para la tramitación del correspondiente pago, el cual en todo caso se emite a favor de la institución educativa y no del trabajador, así las cosas, observa esta Alzada al igual que el tribunal a quo, de una revisión de los elementos probatorios cursantes en autos, que no existe alguno que evidencie que la demandante haya solicitado el pago de este beneficio, y tampoco que haya aportado la documentación legalmente requerida para que la empresa demandada emitiera el pago a favor de algún centro educativo, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el pago de este concepto reclamado. Así se decide. F.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, observa este Tribunal que la parte demandada manifestó como único aspecto de la apelación, que el Tribunal a quo, no ordenó deducir lo pagado por la empresa demandada, al respecto se observa de un análisis efectuado al fallo objeto de revisión, que el Tribunal a quo, si ordenó deducir lo pagado por la demandada, lo que si se evidencia que en algunos conceptos como las vacaciones y bono vacacional, lo discrimina en los cuadros que componen la sentencia recurrida, no obstante esta Alzada de manera mas detallada cuando corresponda analizar los conceptos que se condenan cancelar, se le dará la instrucción expresa al experto que resulte designado para la cuantificación de los mismos, la respectiva deducción de los conceptos que se condenan a pagar, declarándose así sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se establece.- G.- Resueltos los puntos de la apelación, este Tribunal establece al igual que el Tribunal a quo, los salarios a utilizar para determinar los conceptos que en derecho le corresponden al actor, para lo cual debemos valernos de los salarios fijos (no controvertidos) y adicionar las comisiones (pagos sin causa evidenciados en la nómina de la empresa a favor de la actora, folios Nº 48 al 62, de la pieza Nº 2, del presente expediente), así como la diferencia acordada por éste Tribunal, para obtener los salarios normales. En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales las incidencias de utilidades sobre la base de 30 días (ante el reconocimiento de la demanda) y la incidencias del bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año de servicio mas 1 día adicional por cada año de prestación de servicio. H.- En lo que respecta a la diferencia por prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad y sus intereses, se condena su pago, a razón del salario integral devengado por el actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de del Trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución; 2º) Para calcular el salario integral, deberá sumar al salario normal, el bono vacacional y las utilidades determinadas en esta sentencia; 3°) Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, considerando que la relación laboral comenzó el 11 de septiembre de 2006 y terminó el 29 de junio de 2009. Al resultado de la experticia que calcule la prestación de antigüedad deberá restársela el monto de Bs. 4.440,22, cancelado por la empresa a favor de la actora por estos conceptos (folios Nº 273, 278 y 279, de la pieza Nº 1), argumento éste de la parte demandada, como fundamento de su apelación, el cual se evidencia que efectivamente el Tribunal a quo ordenó deducir lo pagado por la parte demandada. Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- I.- En lo que referido a las diferencias de utilidades vencidas correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009, observamos que la parte actora reclama las diferencias que a su decir, se derivan del uso incorrecto del salario para su cancelación, toda vez que la demandada no tomó en consideración las comisiones al momento de su cancelación y las cuales deben ser pagadas sobre la base de 40 días por año, reconociendo los pagos realizados por utilidades en los años 2007, 2008 y 2009, por las cantidades de Bsf. 819,72, Bsf. 1.066,66, Bsf. 250,00, respectivamente. Al respecto la parte demandada señaló que la empresa cancela a sus trabajadores sobre la base de 30 días y no 40 días, así como que la trabajadora no devengó comisiones. * Así las cosas, se advierte que la carga de la prueba en lo que respecta al número de días que cancela la demandada por concepto de utilidades de acuerdo a la forma como se presentó la contestación de la demanda le corresponde a la parte actora toda vez que su pretensión excede el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, no rielan a los autos prueba alguna que denote que la empresa cancelará a sus trabajadores sobre los 40 días por año, por lo que en consecuencia su calculo deberá realizarse sobre la base de 30 días por cada ejercicio anual. J.- Respecto a las diferencias de utilidades del año 2006, resultan procedentes por cuanto ya quedó establecido la procedencia de las comisiones reclamadas. K.- En este orden de ideas, tomando en consideración que las comisiones (salario variable) devengadas por la actora durante algunos periodos de los años 2006, 2007, 2008 y 2009; tienen incidencia en el salario promedio normal devengado durante cada ejercicio anual para la determinación del pago de este beneficio, y para su cuantificación será a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración los parámetros establecidos en el presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de la cantidad total que resulte deberá deducir lo pagado por la demandada de Bs. 2.136,38. L.- También corresponde a favor de la demandante diferencias en el pago del concepto de vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009 y bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009, a razón de 15 días de salario para el año 2007, 16 días de salario para el año 2008, y la fracción correspondiente del año 2009 de 12,75 días, en cuanto al bono vacacional, será de 7 días de salario para el año 2007; 8 días de salario para el año 2008 y 9 días de salario para el año 2009, lo cual será calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, y el experto que resulte designado deberá deducir lo pagado por la demandada por éste concepto, según consta de la planilla de liquidación que cursa inserta a los folios 273, 278 y 279 del expediente, de Bs. 425,00 y 225,00, total Bs. 650,00. M.- En lo que respecta a las diferencias del pago de domingos y feriados durante el periodo vacacional y bono vacacional, tenemos que al acordarse el pago de las diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacionales, los días domingos o feriados se encuentran incluidos en esos conceptos, conforme a lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado. Así se declara. N.- En cuanto al concepto de cesta ticket correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, y 2009, este Tribunal anteriormente ya condenó su pago, al igual que el Tribunal a quo. O.- Se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado: GREGORY CORONADO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha veintidós (22) de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la sentencia de fecha contra la sentencia de fecha veintidós (22) de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales, incoada por la ciudadana GISMALY JASMIN LAMEDA OLIVERO, contra el SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A. Se condena a la parte demandada al pago por diferencia de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades correspondientes a los años 2007, 2008 y fracción del 2009; vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; diferencia de comisiones no pagadas; cesta ticket correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009, más los intereses de mora e indexación, para cuantificar los conceptos condenados a pagar, se ordena la experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá deducir los montos cancelados por la parte demandada, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. Se MODIFICA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, viernes veintiséis (26) del mes de noviembre de dos mil diez (2010). DR. JESÚS MILLAN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. JERALDINE GUDIÑO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. JERALDINE GUDIÑO EXP Nro AP21-R-2010-001397.