REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 200º y 151º Caracas, 11 de noviembre de 2010 AP21-L-2009-002409 En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue la ciudadana María Gloria Sánchez, representada judicialmente por las abogadas María Suazo y José Gregorio Fajardo, contra Hotel Las Américas C.A., representado judicialmente por el abogado José Luís Ramírez; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 28 de octubre de 2010, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 4 de noviembre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes: I De la persistencia en el despido En fecha 23 de abril de 2010, la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir a la demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de las cantidades de dinero que estimó corresponden a la actora por concepto de: 521 días por prestación de antigüedad desde el 03.09.2001 hasta el 04.05.2009, así como sus respectivos intereses; 150 días de indemnización por despido injustificado; 60 día de indemnización sustitutiva del preaviso; 307 días de salarios caídos comprendidos entre el 04.05.2009, exclusive, hasta el 23.04.2010, con exclusión de los días de receso judicial; 12,88 días de vacaciones fraccionadas; 8,19 días de bono vacacional fraccionado; 20 días de utilidades fraccionadas; intereses de prestación de antigüedad, sobre la base de los salarios allí señalados, para una consignación por la cantidad total de BsF. 30.441,11. II De la inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido Con motivo de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en virtud de la persistencia en el despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante manifestó su inconformidad expresando que el salario base de cálculo utilizado por la empresa para el pago de los conceptos laborales no es el devengado por su representada, pues aduce que su salario era misto que comprendía una parte fija que coincidía con el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable compuesta por el diez por ciento (10%) del consumo y además las propinas (Bsf. 3.400,00) a razón de cuatro puntos, para un salario mensual total de BsF. 4.200,00. Por otro lado, indica que no se realizó consignación alguna por concepto de horas extras nocturnas trabajadas y la demandante tenía una jornada de trabajo de lunes a sábado de 3:00 p.m a 12:00 p.m, con media hora de descanso, lo que hace una jornada de ocho horas y media diaria con una jornada nocturna, por cuanto laboraba más de cuatro horas nocturnas. Expresa que la demandada adeuda una diferencia por días de descanso y feriados, ya que fueron pagados sobre la base del salario fijo, sin considerar la parte variable, ni se consideraron en la consignación realizada por la demandada Señala que tampoco se consignó cantidad alguna por concepto de bono nocturno, cuando la demandante tenía una jornada nocturna. Alega que se le adeuda a la reclamante, diferencias de vacaciones y bono vacacional de todos los períodos, pues se cancelaron sin incluir la parte variable del salario devengado. Aduce que los salarios caídos consignados se calcularon sobre la base del salario fijo sin considerar la parte variable, por lo que resulta insuficiente el pago. Manifiesta que para el pago de la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, se calcularon sobre la base del salario fijo sin considerar la parte variable, ni la incidencia del bono nocturno, ni la incidencia de las horas extras. Señala que tampoco fueron consignadas cantidades algunas por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, indexación ni intereses moratorios. Finalmente, invoca que a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, fueron consignados hasta la fecha del despido, es decir, el 4 de mayo de 2009, cuando se debe considerar todo el tiempo del procedimiento de estabilidad, así como para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones por despido, pago de preaviso sustitutivo y utilidades, por lo que a la sentencia Nº 0295, de fecha 5 de mayo de 2009, por lo que se debió realizar hasta el día 23 de abril de 2010. III De la audiencia oral y pública con motivo de la inconformidad con la persistencia en el despido En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que las partes expusieron lo siguiente: La parte actora manifestó que la inconformidad con las cantidades consignadas, devienen de: (1) los salarios utilizados por la demandada como base cálculo de los conceptos consignados no son los correctos pues su representada devengó un salario mixto, compuesta por una parte fija (salario mínimo) y una parte variable (porcentaje y propina), y solo fue considerada la parte fija; (2) la falta de pago de la demandada de los conceptos de horas extraordinarias y bono nocturno, en virtud del horario trabajado por la actora de 3 p.m a 12 p.m, así como su respectiva incidencia en el salario normal para el cálculo del resto de los conceptos prestacionales; (3) no se evidencia monto alguno por concepto de salario de día de descanso y feriados, por la parte variable del salario devengado; (4) se impugna el monto consignado por salarios caídos por incompletas porque fueron calculadas hasta el 4 de mayo de 2009 y no hasta la fecha del despido, además solo se consideró la parte fija y no la parte variable, lo cual también ocurre con las indemnizaciones por despido injustificado; (5) Igualmente, debe computarse el tiempo transcurrido en el presente procedimiento para los conceptos de antigüedad, vacaciones, fraccionadas, bono vacacional y utilidades fraccionadas; (6) También reclama diferencias por el pago de vacaciones de todo el tiempo en que duró la prestación de servicios, porque no se consideró la parte variable del salario. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, expresó que: (1) la trabajador demandante siempre recibió en la empresa un salario fijo, no devengó salario alguno por propinas y diez por ciento (10%); (2) la empresa persistió en el despido y consignó el pago por salarios caídos, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; (3) los conceptos de horas extras, bono nocturno, días domingos y feriados, exceden de las prestaciones legales y no se puede discutir en un juicio por reenganche y pago de salarios caídos, pues es materia de un juicio aparte que sería un juicio ordinario, aun cuando en la contestación de la demanda se negó el horario que aduce la trabajadora, por lo tanto le corresponde la parte actora; (4) en cuanto a la sentencia invocada por la apoderada de la parte actora, expresa que cuando existe una calificación de despido, hay una suspensión de la relación de trabajo, por lo que los efectos de ese juicio es a partir del despido, tal como lo señaló la Sala en la Nº 1149, de fecha 19 de octubre de 2010; los salarios caídos se calcularon conforme al salario devengado, y en todo caso, de haberse devengado comisiones no pueden considerarse a los efectos del cálculo de este concepto. IV De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar: 1) el salario devengado por la demandante; 2) el horario laborado, para verificar lo atinente al bono nocturno y las horas extras nocturnas; y 3) si debe o no computar el tiempo transcurrido en el presente procedimiento para los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, correspondiéndole a la parte actora la carga probatoria, en l que respecta a la parte variable del salario invocado, así como del horario alegado. Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. V Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas desde el folio Nº 6 al 179, ambos inclusive de la pieza Nº 2, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada respecto a los folios Nº 170 al 179, los impugnó por ser copia y no emanan de su representada; por su parte la apoderada judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de estos instrumentos, por cuanto se lee el nombre de la empresa y además fue solicitada su exhibición, y que se analizan de la siguiente manera: Folios Nº 6 al 169, copias al carbón de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las cantidades y conceptos recibidos por la demandante, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece. Folios Nº 170 al 179, copias de documentales denominadas “control de asignaciones” y “control de entrega de puntos semanales”, que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio y al no estar suscritos por ésta no le son oponibles y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Exhibición De los recibos de pago y horario de trabajo, indicados en el capítulo III del escrito de promoción de pruebas, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia que la demandada adujo que a los autos rielan los recibos de pago del demandante; en cuanto al horario de trabajo, señala que no se debate en este juicio el horario, pues es objeto de un juicio ordinario. Al respecto, este Juzgador observa que corren insertos a los folios Nº 39 al 98, 132 al 332, todos de la pieza Nº 1, y folios Nº 6 al 169 de la pieza Nº 2, a los que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las cantidades y conceptos recibidos por la demandante, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece. Respecto al horario de trabajo, tenemos que la representación judicial de la parte actora promovió la exhibición en los siguientes términos: “Que la empresa demandada HOTEL LAS AMERICAS C.A. exhiba el horario que cumplía mi representada y que debe estar sellado por la Inspectoría del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo. De tres (3:00 p.m) de la tarde a doce de la noche (12:00 m) todos los días de la semana a excepción de su día libre, y que contiene el nombre del Hotel Las Américas C.A. Con dicha exhibición pretendemos probar la jornada de nuestra representada” En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé lo siguiente: “La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por los menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento” En el caso de marras, tenemos en la oportunidad legalmente establecida, se ordenó a la parte demandada que exhibiera el aludido horario de trabajo y ante la falta exhibición, resulta forzoso para este sentenciador aplicar la consecuencia establecida en la norma supra transcrita, y por ende, tener como cierto los datos afirmados por la promovente, es decir, que la actora laboró en el horario comprendido entre las 3:00 p.m y las 12:00 p.m. Así se declara. Testimoniales De los ciudadanos Keiber José Sánchez, José Gregorio Medina, Clemente Soto Medina, Wilfredo Rivas, Luis Emilio Sierra Torres, Carmen Rondón, José Carrero, Tomas Hernández, Felipe Hernández, David Márquez y Frank José Martínez, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de la comparecencia del ciudadano David Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 8.487.737, quien rindió su declaración en los siguientes términos: El ciudadano David Márquez, quien manifestó: conoce a la demandada y al demandante; trabajó en la empresa; el horario era de 3 de la tarde hasta las 12 de la noche; el salario era el sueldo mínimo mas porcentaje y propina que lo pagaban por cheque; el pago lo realizada el señor Luis Sierra, que era como el encargado; él era capitán de los mesoneros; trabajó como cuatro meses para la demandada, aunque no recuerda la fecha exacta; la demandante tenía 4 puntos como empleada por el pago del diez por ciento. La anterior declaración no nos merece fe, pues el testigo resulta impreciso, al señalar que solo prestó servicios a favor de la demandada por el lapso de cuatro meses, y no determinó las fechas de inicio y finalización, a fin de concatenarla con los demás hechos que manifiesta tener conocimiento, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. En cuanto al ciudadano Felipe Hernández, se dejó expresa constancia que la parte demandada se opuso a su evacuación, por cuanto se presentó solo copia simple del documento de identidad. En este sentido, el Juez preguntó si el referido ciudadano tenía otro documento del cual se pudiera verificar su identificación, lo cual no se materializó, razón por la que no fue posible su evacuación, pues no se pudo realizar su identificación. Así se establece. Respecto a los demás ciudadanos promovidos como testigos, dada su incomparecencia se declara desierta de su evacuación. Así se establece. Informes Al Banco Plaza, cuya resulta riela a la pieza Nº 2 del expediente, en la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada impugnó el contenido por cuanto no emanan de su representada sino de un tercero. Por su parte, la actora insiste en su valor probatorio, por cuanto los cheques emanan del señor Luis Emilio Sierra Torres, que es el Gerente Administrador, tal como se puede apreciar en la documental maraca “F”, así como el folio Nº 1. Al respecto, observa este Juzgador observa que del contenido de dicha resulta, se evidencian los cheques emitido a favor de la demandante, por una persona natural que no es parte en este juicio, que motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y aunado a lo anterior, en modo alguno se observa que su causa jurídica sea salarial, por este razón se desecha. Así se establece. Parte demandada Se dejó constancia que acuerdo al auto de fecha 30 de julio de 2010, que riela al folio Nº 194 de la pieza Nº 2, la parte demandada no presentó escrito de promoción de pruebas, respecto a la persistencia en el despido, por lo que no hay materia que analizar. Así se establece. VI Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, tenemos respecto a la jornada laborada por el reclamante: La parte actora adujó prestar el servicio en el horario comprendido entre las 3:00 p.m a 12:00 p.m, con ½ media hora de descanso, de lunes a sábado, es decir, una jornada de 8 ½ horas diarias, la cual debe ser considerada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada negó el horario invocado. En este sentido, tenemos que le correspondía a la parte actora la carga de la prueba, la cual cumplió pues como se indicó anteriormente, ante la falta exhibición del horario, este sentenciador aplicó la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por ende, tener como cierto los datos afirmados por la promovente, es decir, que la actora laboró en el horario comprendido entre las 3 p.m y las 12:00 p.m. Así se decide. En lo que refiere a la impugnación de los salarios: Tenemos que la parte actora expresó devengar un salario mixto, que se encontraba compuesto por una parte fija (salario mínimo) y otra parte variable (Bsf. 3.400,00, mensuales) compuesta por el 10% del consumo y las propinas (sobre la base de 4 ptos). La parte demandada por su parte, señaló que la actora solo devengaba un salario fijo (salario mínimo), no así la porción variable aducida. De lo anterior tenemos que se encuentra controvertida la porción variable invocada, no así la porción fija la cual se corresponde con el salario mínimo por el Ejecutivo Nacional. Referente a la porción variable advertimos que la reclamante alegó devengar la cantidad de Bsf. 3.400, sin determinar de forma clara y pormenorizada los montos, las formas de calculo, los parámetros, las circunstancias de modo tiempo y lugar que se corresponden por cada uno de éstos conceptos pretendidos, es decir no señaló los datos suficientes que puedan permitir su cuantificación, aunado a lo anterior, no rielan a los autos prueba alguna que evidencie el pago de las propinas o el 10% pretendido, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de la impugnación de la parte variable del salario pretendida. Así se establece. En lo concerniente a las impugnaciones de las diferencias de días de descanso y días feriados, de vacaciones y bono vacacional, de los salarios caídos, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, todas éstas derivadas de la parte variable del salario, tenemos que se ha establecido que la parte actora no devengaba salario variable, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de la impugnación de la falta de pago de estas diferencias y ajustado a derecho la consignación realizada por la demandada por concepto de salarios caídos. Así se establece. En lo que respecta a la impugnación por la falta de consignación de monto alguno por recargo de horas extraordinarias nocturnas, así como su incidencia en el resto de los conceptos, tenemos que es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o días feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, por lo que corresponde a la parte actora la carga de la prueba alegarlas y probarlas de forma pormenorizadas y detalladas, se observa que no se identificaron las horas extraordinarias pretendidas, de lo cual resulta imposible en consecuencia su demostración, por lo que se declara la improcedencia de la impugnación de la falta de pago de las horas extraordinarias. Así se establece. En lo que respecta a la impugnación por falta de pago del bono nocturno durante la prestación del servicio, tenemos que la jornada de la parte actora debe ser considerada nocturna, toda vez que cumplía una jornada mixta comprendida entre las 3:00 p.m hasta las 12:00 p.m, con ½ media hora de descanso, con un periodo nocturno mayor de 4 horas, por lo que proceden a favor de la reclamante el pago del recargo del 30% de la jornada nocturna establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 y el 4 de mayo de 2009, ambos inclusive, e incrementarles el recargo del 30% del bono nocturno, para obtener las cantidades que por diferencias del bono nocturno proceden a favor de la actora. Así se establece. En lo que concierne a la impugnación de los montos consignados por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso y utilidades, hasta el momento del despido, por la no consideración del tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad, con fundamento en la sentencia Nº 673, de fecha 5 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual se deben realizar los cálculos respectivos computando el lapso del procedimiento de estabilidad laboral como prestación efectiva del servicio. Al respecto, resulta oportuno hacer mención de la sentencia Nº 1380, de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, desaplicó el contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resolvió lo siguiente: “La doctrina venezolana calificada en la materia define al recurso de casación como un medio extraordinario de impugnación de una decisión judicial de última instancia, a los que se le atribuye infracciones de ley o de doctrina legal, o bien quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento para obtener la anulación de la sentencia. Dicho medio de impugnación requiere para su interposición la existencia de motivos determinados y concretos, previstos en la ley adjetiva que lo regule, y en el órgano jurisdiccional que lo conozca (por regla de un grado supremo de la jerarquía judicial) no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole de este recurso establezca particularmente, de allí su carácter de extraordinario. (Véase: José Gabriel Sarmiento Núñez, “Casación Civil”, Serie de Estudios N° 41, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 3ª edición, Caracas, 1998, pp. 32-36). En este orden de ideas, es de destacar que a la casación, como institución procesal, se le han atribuido objetivos fundamentales, entre los que destacan: 1) la denominada función “nomofiláctica” o de protección de la ley y 2) la función uniformadora de la jurisprudencia. Funciones que de ningún modo pueden confundirse ni asimilarse a la función de interpretación de la Constitución que tiene atribuida esta Sala, a su potestad exclusiva y excluyente de revisión de sentencias definitivamente firmes (artículo 336.10 constitucional) y, en particular, al carácter vinculante de las decisiones de esta Sala Constitucional sobre normas y principios constitucionales (artículo 335 eiusdem). Se ha señalado que a través de la mencionada función “nomofiláctica” se tiene por fin que el juez de casación -en nuestro caso las Salas de Casación Civil, Penal o Social- anule las sentencias que conforme a su criterio contienen infracciones legales, no sólo por la injusticia que envuelven, sino porque reflejan la contumacia del juez de instancia frente a la ley que le crea un imperativo concreto e inexcusable. En lo que respecta a la función uniformadora de la jurisprudencia se ha sostenido que la misma está encomendada a las Cortes de Casación (en nuestro caso Salas integrantes de este Máximo Tribunal) para defender, no solamente la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sino también la unidad del derecho objetivo nacional, que quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero más temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura, en la cual toda omisión errónea puede dar origen, por la fuerza de ejemplo y, podría decirse de “contagio”, que implica toda máxima, a corrientes de pensamiento jurídico aberrantes, por lo que se atribuye a los órganos de casación la misión de eliminar la pluralidad de corrientes y “direcciones” jurisprudenciales por su jerarquía judicial y como órgano unificador y regulador (véase, Sarmiento Núñez, ob. cit., pp. 35-40). Ahora bien, respecto a la última de las funciones comentadas -de uniformidad de la jurisprudencia- surgen dos objeciones fundamentales, primero, que esa unidad jurisprudencial a que se aspira por medio de la casación podría ser ilusoria, pues si funcionan varias Salas de Casación -como es el caso- cada una de ellas podrá adoptar interpretaciones opuestas, con lo cual no se logra la finalidad buscada; y segundo, que esta llamada uniformidad de interpretación en el tiempo no es necesaria, pues el derecho, que debe adaptarse a las necesidades sociales del momento, se volvería inerte, pues el progreso jurídico se logra a base de la evolución en la interpretación sana de las leyes (véase Sarmiento Núñez, ob. cit. pp. 45-46). Aunado a lo anterior debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este “Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación”; la únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara. En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Vista la anterior declaratoria se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo la siguiente mención: “Sentencia de la Sala Constitucional, de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. Asimismo, remítase para su difusión, copia certificada de la presente decisión a los presidentes de todos los Circuitos Judiciales y a todos los jueces rectores del país y destáquese su contenido en el sitio web de este Tribunal (subrayado y negrillas añadidas) En este sentido, se observa que la decisión Nº 673 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de mayo de 2009, no tiene carácter vinculante y aunado a lo anterior, no constituye una Jurisprudencia reiterada de la Sala pues no es un criterio que se haya ratificado en múltiples fallos, por lo cual considera este Juzgador que a los efectos del cálculo de los conceptos laborales correspondiente a la demandante, debemos considerar el tiempo efectivo de servicio, es decir, desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de mayo de 2009, por tales resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la persistencia en el despido, reclamada sobre la consideración del tiempo del procedimiento de estabilidad laboral, en los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado. Así se declara. De todo lo anterior, se concluye que el salario de la demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive, al cual se debe incrementar el 30% de recargo del bono nocturno, establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo más el incremento del bono nocturno, y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por año) y bono vacacional (sobre la base de 7 días y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. De igual forma, se verifica que proceden a favor de la actora las diferencias que derivan de la incidencia del bono nocturno, en los siguientes conceptos a saber: Prestación de Antigüedad, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del tercer mes de prestación de servicio el pago de 5 días del salario integral diario devengado mes a mes, así mismo le corresponde después del primer año de servicio adicionalmente 2 días de salario, por cada año de servicio, por lo que le corresponde por los 7 años, 8 meses y 1 días comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 al 4 de mayo de 2009, su cancelación de la siguiente forma: Le corresponde al actor el pago de 445 días de prestación de antigüedad y 42 días adicionales de prestación de antigüedad. Asimismo, le corresponden al actor el pago de 20 días de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo que nos arroja un total de 507 días, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario integral diario devengado mes a mes por la parte actora durante la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 16.770,99, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bsf. 5.559,97, cancelada por adelanto de prestación de antigüedad. Así se establece. Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde a la actora su cancelación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 3.354,20, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bsf. 155,39, cancelada por intereses de prestación de antigüedad. Así se establece. Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 150 y 60 días por cada una de estas indemnizaciones, lo que nos genera un total de 210 días, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del último salario integral devengado por la demandante, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 4.828,50 y Bsf. 1.931,40, respectivamente, consignados por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece. Vacaciones fraccionadas, le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 14,66 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 343,12, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece. Bono vacacional fraccionado; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 9,33 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 218,18, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece. Utilidades fraccionadas; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 4 meses de prestación del servicio de 20 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bsf. 532,80, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece. Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos aquí acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece. VII Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por la ciudadana María Gloria Sánchez contra Hotel Las Américas C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor del actor el bono nocturno, así como las diferencias que derivan de éste en los siguientes conceptos: (1) antigüedad y sus respectivos intereses; (2) indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido; (3) vacaciones fraccionadas, (4) bono vacacional fraccionado; (5) utilidades fraccionadas; asimismo, procedente a favor de la actora el pago de los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 11 días del mes de noviembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Dos (2) piezas.