REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintitrés (23) de noviembre de 2010
200º y 151º
ASUNTO : AP41-U-2009-000725 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1515
Vistos con informes de ambas partes
Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2009 (folios 1 al 38), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual el ciudadano CARLOS ENRIQUE GABALDÓN VIVAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.914.707, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SONOGRÁFICA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de diciembre de 1978, bajo el N° 97, Tomo 130-A.; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 15 al 17), el 10-10-2005, bajo el N° 14, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° SNAT-INTI-GRTI-GCERC--DJT-2009-2208-2320 de fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 27 al 32), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 26-09-2008, contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-354 (folios 97 y 98) de fecha 31 de julio de 2008, en cuyo contenido se le impuso multa a la contribuyente por un monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS CON QUINCE CENTÉSIMAS (451,15 U.T.), equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS CON NOVENTA CÉNTIMOS (BsF. 20.752,90), por enteramiento extemporáneo de las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del IVA, correspondiente a los períodos impositivos de la primera quincena de mayo de 2004, segunda quincena de febrero de 2005, primera quincena de noviembre de 2006, segunda quincena de enero y mayo de 2007, calculada tomando en consideración el valor de la unidad tributaria (UT) en BOLÍVARES FUERTES CUARENTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (BsF. 46,00), de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 438,69) por concepto de intereses moratorios, para un total de BOLÍVARES FUERTES VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y UN CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 21.191,59).
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 16-12-2009, por lo que se le dio entrada mediante auto de fecha 07 de enero de 2010 (folios 40 y 41), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente Regional del SENIAT el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordena Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.
Por Oficio N° 7283 de fecha 25 de enero de 2010 (folio 42), este Tribunal solicitó a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 24-11-2009 (exclusive) y el 16-12-2010 (inclusive), para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.
El 27-07-2010 (folio 48), se recibió Oficio N° 04 del 26-01-2010, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo (exclusive) a la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron catorce (14) días hábiles.
Las notificaciones de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, rielan a los folios 50 y 52, respectivamente.
Mediante auto de fecha 04 de mayo de 2010 (folios 53 al 55), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario.
En fecha 13 de mayo de 2010 (folios 57 al 70), el ciudadano abogado FÉLIX HERNÁNDEZ RICHARDS, titular de la cédula de identidad Nº 5.544.003, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.809, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas, donde promueve el mérito favorable de los autos, documentales, informes y exhibición, asimismo consigna poder autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, del 12 de mayo de 2010, inserto bajo el N° 49, Tomo 18 de los Libros de autenticaciones; siendo agregados a los autos el 21-05-2010 (folio 71).
El día 28 de mayo de 2010 (folios 72 y 75), el Tribunal admitió parcialmente las pruebas promovida por el apoderado judicial de la recurrente, visto que su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, en lo que respecta al mérito favorable de los autos se reproduce y ratifica el mérito probatorio que se desprende de las actas procesales a favor de la misma, en cuanto a las documentales declara que ya se encuentran agregadas a los autos e inadmitió las señaladas en los números 6, 7, 8, 9 y 10; en relación a la exhibición del expediente administrativo se inadmitió, recalcándose que el mismo se solicito en la Boleta de Notificación dirigida al SENIAT; y en cuanto a la Prueba de Informe se ordenó Oficiar al Instituto de Previsión Social del Abogado dentro de un plazo de diez (10) días contados a partir de la fecha del recibo del respectivo oficio, sobre el particular que se detalla en el escrito de pruebas.
Por Oficio N° 7420 del 31-05-2010 (folios 76 y 77), se ordenó solicitar nuevamente al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, remitir a éste Órgano Jurisdiccional el correspondiente expediente administrativo.
Por Oficio N° 7421 del 31-05-2010 (folios 78 y 79), se ordenó solicitar al Presidente del Instituto de Previsión Social del Abogado, a los fines de que informe a este Tribunal sobre las particularidades del escrito de promoción de pruebas promovido por la recurrente.
El 07 de junio de 2010 (folios 81 al 138), la ciudadana DIANA GOLINDANO, titular de la cédula de identidad No. 5.888.853, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 38.143, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consigna copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 30-06-2010 (folio 141), se recibió Comunicado sin número del 22 de junio de 2010, proveniente de la Presidencia del Instituto de Previsión Social del Abogado.
Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se deja constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 01-07-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 142).
El 23-07-2010, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron los ciudadanos abogados FÉLIX HERNÁNDEZ RICHARDS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, quien consigna escrito de informes (folios 146 al 153), y la ciudadana GLENDA CORDERO, titular de la cédula de identidad N° 12.276.395, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 75.670, quien consigna escrito de informes y poder donde acredita su Representación (folios 155 al 170).
Vencido el lapso de observaciones a los informes de la parte contraria, sin que ninguna de las parte hicieran uso de ese derecho, el 05-08-2010 este Tribunal dijo “Vistos”.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1. La recurrente.
Alega el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria al declarar inadmisible el recurso jerárquico por la falta de asistencia de abogado, ya que consideró que la persona que interpuso dicho recurso no tenía la cualidad para ejercer la representación de la sociedad mercantil, y que la autoridad administrativa debió notificarla de la omisión o falta observada a fin de que en el plazo de 15 días procediera a subsanarla, conforme a lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por lo que constituye una violación de los artículos 50 y 53 ejusdem, y al derecho a la defensa prevista en el artículo 49 de la Constitución, y al efecto se apoya en sentencia para avalar sus conclusiones jurídicas.
Afirma que no es cierto que la contribuyente haya incurrido en los retrasos indicados en la Resolución, ya que los pagos se efectuaron en la segunda quincena del mes de mayo de 2004 y conforme a la norma aplicable debieron enterarse el 02 de junio de 2004, e igualmente tampoco se incurrió en los retrasos en el mes de noviembre de 2006, ya que los pagos se efectuaron en la primera quincena del mes de noviembre y conforme con la norma aplicable debieron enterarse el 16 de noviembre de 2006, de allí que son improcedentes las multa y los interese moratorios.
Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.
En el escrito de informes ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.
2. La República
La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.
Luego de realizar un análisis sobre el falso supuesto señala que el ciudadano CARLOS ENRIQUE GABALDÓN VIVAS actuó en su condición de representante de la contribuyente en sede administrativa sin acreditar su condición de abogado o profesional afín del área tributaria, por lo que no existe vicio de falso supuesto ya que la Administración Tributaria actuó ajustada a los hechos y al derecho.
En torno a la violación al derecho a la defensa, manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria desplegó un procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, mediante la cual constató que la recurrente presentó las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del IVA, y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos de la primera quincena de mayo de 2004, segunda quincena de febrero de 2005, primera quincena de noviembre de 2006, segunda quincena de enero y mayo de 2007, fuera del plazo establecido en la normativa legal, razón por la cual fue sancionada conforme a lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
Agrega que tales infracciones se materializaron en la Resolución de Imposición de Sanción objeto del presente juicio, y en cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, se le participó a la contribuyente el derecho de impugnar la misma mediante los recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario, de allí que no se violentó el principio constitucional del derecho a la defensa, y que en los procedimientos administrativos y jurisdiccionales el afectado puede alegar y exponer todas las defensas que considere pertinentes y lograr enervar la sanción y sus efectos, por lo que solicita que se desestime dicho alegato.
En cuanto a los retrasos de los períodos de las retenciones practicadas, señala que la contribuyente no aportó pruebas suficiente a los fines de demostrar las operaciones efectuadas durante la primera quincena del mes de mayo de 2004, y en atención al principio de veracidad y legalidad de los actos administrativos solicita que se desestime el vicio de falso supuesto.
Acota que la contribuyente nada alegó en su defensa respecto a las sanciones impuestas y al cálculo de los intereses de mora para los períodos de la segunda quincena de febrero de 2005, segunda quincena de enero y mayo de 2007, por haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, y efectuado el enteramiento fuera del plazo legal, razón por la cual solicita que sean excluidas del presente debate judicial.
Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exime a la Administración Tributaria del pago de costas procesales como privilegio procesal conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 30-09-2009.
III
FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO
A través de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-354 del 31 de julio de 2018 (folios 97 y 98), emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, notificada el 25-08-2008, se le impuso sanciones e intereses moratorios a la contribuyente por haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, y efectuado el enteramiento correspondiente a los periodos impositivos de la primera quincena de mayo de 2004, segunda quincena de febrero de 2005, primera quincena de noviembre de 2006, segunda quincena de enero y mayo de 2007, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT-2002-1455 del 29-11-2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05-12-2002, vigente para los períodos impositivos enero de 2003 a marzo de 2005, y artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT-2005-0056 de fecha 27-01-2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28-02-2005, vigente para los períodos impositivos abril de 2005 a la fecha de la Resolución, en concordancia con el artículo 1 de la Providencia Administrativa N° 2.387 de fecha 11-12-2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.847 de fecha 29-12-2003; N° 0668 de fecha 20-12-2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.096 del 29-12-2004, N° 0985 de fecha 30-11-2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.331 del 08-12-2005, N° 778 de fecha 12-12-2006, publicada en Gaceta Oficial N° 38.592 del 28-12-2006, las cuales establecen el calendario de los sujetos pasivos especiales para los años 2004, 2005, 2006 y 2007.
En consecuencia, la Administración Tributaria impuso multa para los periodos verificados conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario por un monto de 451, 15 UT, equivalente a BsF. 20.752,90, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria de BsF. 46,00, de conformidad a lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y se determinó intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 ejusdem, por un monto total de BsF. 438,69.
Luego el día 26-09-2008, la recurrente ejerce recurso jerárquico siendo decidido a través de la Resolución N° SNAT-INTI-GRTI-GCERC-DJT-2009-2208-2320 del 11 de noviembre de 2009 (folios 27 al 32), notificada el 24-11-2009 (folio 33), en cuyo contenido declara inadmisible dicho recurso.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Vicio de falso supuesto por: i.1) La persona que interpuso el recurso jerárquico si tiene la cualidad para ejercer la representación de la sociedad mercantil, por lo que se le viola el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, y i.2) La contribuyente no incurrió en retrasos en las presentaciones de las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, en los períodos correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2004, ni en la primera quincena del mes de noviembre de 2006, por lo que son improcedentes las multas y los intereses moratorios.
La recurrente señala que “… cabe tener presente que el artículo 50 de la LOPA, que rige la actuación de la administración Tributaria, dispone que cuando en el escrito dirigido a la Administración faltare alguno de los requisitos exigidos la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones le notificará al presentante la omisión o falta observada a fin de que en el plazo de quince (15) días proceda a subsanarlo. Sin embargo la Administración en ningún momento notificó a mí representada alguna supuesta omisión de los requisitos exigidos para ejercer el recurso y de esta forma haberse aclarado la supuesta falta de cualidad mía… Obviamente, esto además constituye una violación de los artículos 50 y 53 de la LOPA y al derecho defensa de mí representada, por ende también se viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Por su parte la Representante de la República sostiene que existe “… violación al derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…” por lo que de “… conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria desplegó un procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, mediante la cual constató que la recurrente presentó las declaraciones informativas de las compras y de la retenciones … fuera del plazo establecido en la normativa legal, razón por la cual fue sancionada de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario … [ Y] la Resolución de Imposición de Sanción objeto del presente juicio, [fue] suscrita por el Jefe de la División de Recaudación … [Y] se le participó a la contribuyente el derecho de impugnar la misma, mediante los Recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario…” por lo que “… la resolución objeto de impugnación no violentan el principio constitucional del derecho a la defensa…”.
De la Resolución que decide el recurso jerárquico señala que “… en el caso bajo análisis, se observa que el ciudadano CARLOS ENRIQUE GABALDÓN VIVAS, venezolano, mayor de edad, Representante Legal de la contribuyente DISTRIBUIDORA SONOGRAFICA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-00124153-1, en su escrito contentivo del Recurso Jerárquico, no es asistido por ningún profesional, tal como lo exigen las normas antes citadas, incurriendo en el supuesto de inadmisibilidad del Recurso a que antes se hizo referencia. Así se declara…”.
En ese sentido, el representante de la contribuyente alega que la Administración Tributaria debió comunicarle de la omisión o falta observada a fin de que pudiese ser subsanada en un plazo de quince (15) días, conforme a lo contenido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde “… hubiese podido comprobar que el RECURSO JERÁRQUICO fue interpuesto por mí y que en mi condición de Representante Judicial y abogado no requiero la asistencia de otro abogado…”. (Negritas del escrito).
Así, esta Juzgadora considera necesario transcribir los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario, ley especial que tiene aplicación preferente a las disposiciones contempladas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 148. Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.
Artículo 154. Cuando en el escrito recibido por la Administración Tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en plazo de diez (10) días hábiles proceda a subsanarlos.
Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y éste fuere objetado por la Administración Tributaria, debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer las acciones y recursos respectivos o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones de la autoridad.
El procedimiento tributario se reanudará cuando el interesado hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación de su petición o solicitud.
Ahora bien, la doctrina ha clasificado al procedimiento en base al grado de los mismos, entre los cuales se encuentra los Procedimientos de Primer Grado y los Procedimientos de Segundo Grado, de allí que los del Primer Grado se refieran a aquellos que están destinados a la formación, a la constitución del acto administrativo, y los de Segundo Grado se encarga de la revisión de los actos o procedimientos de los del primer grupo.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 6482 del 07-12-2005, sostuvo lo siguiente:
…
Previo al análisis de la normativa precedentemente transcrita, es necesario destacar que el procedimiento administrativo en general consta de dos fases, a saber: el procedimiento constitutivo o de primer grado, concluido el cual la Administración manifiesta su voluntad a través de un acto administrativo y el procedimiento impugnatorio o de segundo grado, que tiene por norte precisamente atacar el acto administrativo por considerar que afecta la esfera de derechos del interesado, mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la Ley.
En el ámbito del derecho tributario, el contribuyente cuenta, para recurrir en sede administrativa, con el recurso jerárquico, el cual podrá ejercer de manera facultativa, esto es, su interposición no se considera un presupuesto necesario para acceder a la vía jurisdiccional, razón por la cual puede acudir directamente a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso tributaria a los fines de impugnar el acto administrativo definitivo de contenido tributario, sin haber agotado antes la vía administrativa. Sin embargo, conviene resaltar que una vez se opta por dicha vía, el recurrente debe esperar a que se produzca la decisión del recurso jerárquico o en su defecto, esperar a que transcurra íntegramente el lapso legal que tiene la Administración para hacerlo, a los fines de que opere la figura del silencio administrativo negativo y en consecuencia, quede abierta la jurisdicción contenciosa tributaria, a tenor de lo pautado en los artículos 255 y 259 del vigente Código Orgánico Tributario.
En conexión con lo antes expuesto, observa esta Sala que el procedimiento que consideró el a quo que el INCE debió seguir, una vez se percató de la ausencia de ciertos requisitos en la oportunidad de la presentación del escrito contentivo del recurso jerárquico, es decir, el previsto en el artículo 154 eiusdem, está referido exclusivamente a las solicitudes que se formulen a la Administración Tributaria fuera del procedimiento impugnatorio supra referido. Así se declara.
De ahí que las causales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente resultan de obligatoria observancia y su verificación deviene inexorablemente en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, motivo por el cual es imperioso para la Sala revocar el fallo apelado y proceder a la revisión de dichas causales en el caso concreto. Así se decide. (Negritas del Tribunal).
Ahora bien, este Tribunal observa que la Resolución que declaró inadmisible el recurso jerárquico se fundamentó entre otros en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario (folio 30, página 4 de la Resolución), que es del tenor siguiente:
Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.
Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.
Las normas transcritas reflejan las formalidades a las cuales sometió el Legislador Tributario el ejercicio del Recurso jerárquico, figurando entre ellas:
A. Su interposición deberá realizarse mediante escrito fundamentado en los hechos y el derecho aplicable;
B. El recurrente deberá estar representado o asistido de abogado o profesional afín al área tributaria;
C. Deberá anexarse al escrito el documento continente del acto recurrido o en defecto de ello, realizar la identificación suficiente de dicho acto;
D. Está sometido a causales de inadmisibilidad, es decir, incumplidos los requisitos procesales exigidos por la Legislación, se hará intramitable dicho recurso ab initio.
Así las cosas, la recurrente promueve prueba de informes ante el Instituto de Previsión Social del Abogado de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 332 y 269 del Código Orgánico Tributario, cuya evacuación riela al folio 141, en el contenido del Comunicado sin número del 22 de junio de 2010, proveniente de la Presidencia del referido Instituto, en el cual señala lo siguiente:
No es grato dirigirnos a usted en la oportunidad de acusarle recibo de su oficio N° 7.421 de fecha 31-5-2010, recibido el 22-6-2010 y de acuerdo a los particulares contenidos en el mismo, cumplimos en informarle que el ciudadano CARLOS ENRIQUE GABALDON, titular de la Cédula de Identidad N° 6.914.707, aparece inscrito en este Instituto, bajo la matrícula N° 47.519 de fecha 17-07-1992, e inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Capital bajo el N° 28.483 de fecha 17-7-1992 y como dirección señaló en esa oportunidad: Ofic. Jesuitas a Tienda Honda, Edificio Seguros Avila, piso 7. Hab. Calle A-9, La Lagunita.
A la mencionada prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Asimismo, advierte este Tribunal que en la interposición del recurso contencioso tributario, el ciudadano CARLOS ENRIQUE GABALDÓN VIVAS, ya identificado, consigna junto al mismo copia del instrumento poder autenticado ante la Notaria Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 15 al 17), donde se aprecia que esta debidamente facultado por la Junta Directiva de la Compañía, a lo cual este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y que dicho instrumento fue inscrito en fecha 10 de octubre de 2005, bajo el N° 14, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones de esa Notaría, momento para el cual aún no había interpuesto el recurso jerárquico, esto fue el día 26 de septiembre de 2008 (folios 118 al 122), lo cual hace inferir claramente que para el momento de la interposición del referido recurso jerárquico, el mencionado abogado contaba ya con la acreditación suficiente.
No obstante a todo el señalamiento anterior, esta Juzgadora considera oportuno traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del 23 de marzo de 2010, Exp.- 08-0781, Caso: POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A, en la cual sostuvo lo siguiente:
No obstante la amplitud de denuncias expuestas por la parte hoy solicitante, tanto con la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario como con la decisión núm. 01085 proferida por la Sala Político Administrativa el 19 de junio de 2007 –objeto de revisión- analizaron únicamente la improcedencia de la desaplicación por control difuso de los artículos 243 y 250, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, considerando únicamente lo decidido por el acto administrativo, reiterando que las causales de inadmisibilidad son de orden público.
Cabe señalar que el control difuso de la constitucionalidad es una potestad de los tribunales de la República, por lo que su ejercicio no puede ser constreñido por esta Sala Constitucional. No obstante, la carga procesal que imponen los artículos 243 y 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario debió ser considerada con mayor detenimiento a los fines de valorar la desaplicación por control difuso solicitada de cara a los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ante todo, debido a la imposibilidad que tienen los órganos administrativos de ejercer dicho control, toda vez que el mismo es inherente y exclusivo de la jurisdicción, tal como expresamente lo ha mantenido esta Sala (s.S.C. núm. 1737 del 25 de junio de 2003; caso: José Benigno Rojas), en la cual se enfatizó que el control difuso es inherente de los jueces de la República y solo puede ejercerse “…exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…” (Vid. Sent. N° 1178/2008) y que hayan sido dictadas por “…los órganos del Estado…” (Vid. Sent. N° 701/2009); lo que excluye disposiciones de otra índole, tales como: reglas estatutarias de una asociación civil (vid. Sent. N° 19/2009); o convenciones celebradas o aceptadas entre particulares (vid. Sent. N° 967/2009).
No obstante lo anterior, la sentencia objeto de revisión obvió alegatos que formaron parte del thema decidendum, que debieron ser resueltos para la estimación o desestimación del recurso contencioso tributario; sin embargo, el fallo cuestionado sólo procedió a analizar el referido aspecto objetivo del acto con respecto a uno solo de los aspectos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, como fue, la solicitud de aplicación de control difuso sobre las causales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, sin considerar los otros argumentos indicados al inicio del presente fallo y que se relacionan con la vulneración de la supuesta condición de no ser contribuyente frente a esta modalidad de tributo, la indebida aplicación de las normas de derecho para la exigencia de las contribuciones especiales, y la impugnación de la multa, la cual, también debió ser objeto de pronunciamiento por parte de la decisión por cuanto comprende un acto administrativo que también fue objeto de impugnación.
El fallo objeto de revisión, a pesar de declarar sin lugar el recurso contencioso tributario, equiparó la falta de asistencia de abogado en vía administrativa como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley, sin adentrarse a considerar los demás alegatos de fondo presentados por el recurrente en sede jurisdiccional y obviando todos los fundamentos por los cuales se solicitó la nulidad de los actos que conformaron el procedimiento de determinación tributaria, incluyendo la multa impuesta al recurrente.
Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (s.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo).
Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional.
En virtud de lo transcrito supra, este Tribunal acoge dicho fallo y pasa a conocer el fondo del asunto. Así se declara.
La recurrente alega improcedencia de las multas y los intereses moratorios por enteramiento extemporáneo de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de mayo de 2004 y noviembre de 2006, ya que “… los pagos se efectuaron en la segunda quincena del mes de mayo y de acuerdo con la normativa aplicable debieron enterarse el 02 de junio de 2004 … [Y] los pagos se efectuaron en la primera quincena del mes de noviembre y de acuerdo con la normativa aplicable debieron enterarse el 16 de noviembre de 2006…”.
Advierte esta Sentenciadora que en relación al incumplimiento de los deberes por no haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, y efectuado el enteramiento correspondiente a los periodos impositivos de la segunda quincena de febrero de 2005, y segunda quincena de enero y mayo de 2007, no es tema de controversia, por lo que este Tribunal Superior considera que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, por tanto, se confirman las sanciones e intereses moratorios impuestas por los incumplimientos arriba descritos. Así se decide.
Observa este Tribunal que riela a los autos copia certificada del expediente administrativo, y en el mismo se evidencia los Anexos Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 (folios 99 al 104) que forma parte integrante de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-354 del 31 de julio de 2018, en los cuales se desprenden lo siguiente:
Mes Año Quincena Número del Documento Fecha del Enteramiento Fecha Límite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento Multa en UT
Art. 113 COT
Intereses
Moratorios
en BsF.
MAYO 2004 1 0490061694 04-06-2004 21-05-2004 14 336,03 305,86
FEBRERO 2005 2 0590024851 03-03-2005 02-03-2005 1 9,44 9,50
NOVIEMBRE 2006 1 0690209703 16-11-2006 15-11-2006 1 40,31 43,65
ENERO 2007 2 0790024073 05-02-2007 02-02-2007 3 52,45 63,87
MAYO 2007 2 0790109962 05-06-2007 04-06-2007 1 12,92 15,81
TOTALES 451,15
U.T.
BsF. 438,69
Al efecto, dicha Resolución se basa en lo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT-2002-1455 del 29-11-2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05-12-2002, y artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT-2005-0056 de fecha 27-01-2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28-02-2005, aplicables rationae temporis, en concordancia con el artículo 1 de las Providencias Administrativas Nos. 2387 de fecha 11-12-2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.847 de fecha 29-12-2003; N° 0668 de fecha 20-12-2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.096 del 29-12-2004, N° 0985 de fecha 30-11-2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.331 del 08-12-2005, N° 0778 de fecha 12-12-2006, publicada en Gaceta Oficial N° 38.592 del 28-12-2006, las cuales establecen el calendario de los sujetos pasivos especiales para los años 2004, 2005, 2006 y 2007.
Ahora bien, en el escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente el día 13 de mayo de 2010 (folios 57 al 70), promueve en su Capítulo II las siguientes Pruebas Documentales:
1. Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 30 de junio de 2006, ….
2. Documento Poder otorgado por mí representada debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital…
3. Resolución SANT/INTI/GRTICER/DR/ACOT/RET/2008/354 del 31-07-2008 …
4. Resolución SNAT/INTI/GRTI/CERC/DJT/2009/2208-2320 del 11-11-2009…
5. Recurso Jerárquico interpuesto por el Dr. Carlos Enrique Gabaldon en representación de Distribuidora Sonográfica, C.A…
6. Mayor Analítico de la Cuenta de Retenciones practicadas en materia de IVA, correspondiente al mes de mayo de 2004, el cual adjuntó al Recurso Jerárquico intentado por mi representada como Anexo 1 y debe formar parte del expediente administrativo
7. Calendario de Contribuyentes Especiales Año 2004, el cual se adjuntó al Recurso Jerárquico intentado por mi representada como Anexo 2 y debe formar parte del expediente administrativo.
8. Planilla de declaración y pago de retenciones practicadas en materia de IVA, correspondiente a la segunda quincena de mayo de 2004, la cual se adjuntó al Recurso Jerárquico intentado por mi representada como Anexo 3 y debe formar parte del expediente administrativo.
9. Mayor Analítico de la Cuenta de Retenciones practicadas en materia de IVA, correspondiente al mes de noviembre de 2006, el cual se adjuntó al Recurso Jerárquico intentado por mi representada como Anexo 4 y debe formar parte del expediente administrativo.
10. Calendario de Contribuyentes Especiales Año 2006, el cual se adjuntó al Recurso Jerárquico intentado por mi representada como Anexo 5 y debe formar parte del expediente administrativo…”
Así, a través de auto del 28 de mayo de 2010, se admitieron parcialmente dichas pruebas documentales, dejando expresamente constancia que las contenidas en los numerales 1 al 5 ya se encuentran agregadas a los autos, y las contenidas en los numerales 6 al 10 se inadmitieron toda vez que no se encuentran en autos las mismas.
De forma que en relación al enteramiento extemporáneo de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos correspondiente a las primeras quincenas de los meses de mayo de 2004 y noviembre de 2006, considera este Tribunal que la contribuyente en virtud del principio de la facilidad de la prueba, tiene la carga de aportar al juicio los elementos necesarios para desvirtuar los argumentos de la Administración Tributaria.
En ese sentido, aprecia quien aquí decide que la recurrente no ha aportado a la causa prueba alguna suficiente que permitan desvirtuar la pretensión sostenida por parte de la Administración Tributaria, y así demostrar fehacientemente sus afirmaciones, razón por la cual esta sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente las multas impuestas por la cantidad total CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS CON QUINCE CENTÉSIMAS (451,15 U.T.), equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS CON NOVENTA CÉNTIMOS (BsF. 20.752,90), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria (UT) en BOLÍVARES FUERTES CUARENTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (BsF. 46,00), de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 438,69) por concepto de intereses moratorios, para un total de BOLÍVARES FUERTES VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y UN CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 21.191,59). Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SONOGRÁFICA, C.A., contra la Resolución N° SNAT-INTI-GRTI-GCERC-DJT-2009-2208-2320 del 11 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. En consecuencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-354 del 31 de julio de 2018, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, donde se le impuso sanciones e intereses moratorios a la contribuyente por un monto total de BOLÍVARES FUERTES VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y UN CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 21.191,59).
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente en un monto de tres por ciento (3%).
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Notifíquese de esta decisión a los ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes noviembre del año 2010. Año 200° de la independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,
BEATRIZ B. GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,
YANIBEL LÓPEZ RADA
En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las dos y dieciséis de la tarde (02:16 p.m.).
LA SECRETARIA,
YANIBEL LÓPEZ RADA
»BBG/Luis
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