TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06455.

Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de febrero del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día diez (10) del mismo mes y año, el abogado WILFREDO EMILIO DANIA GALAVIS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.161, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA TERESA ROMAN, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.922.732, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, dictada en fecha 23 de septiembre de 2009 y notificada en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante el cual se resolvió removerla del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil diez (2010), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil diez (2010), el Tribunal ordenó emplazar al Procurador General del Estado Miranda. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Gobernador de Estado Miranda.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta y uno (31) de mayo del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, notificada en fecha 10 de noviembre de 2009, emanada de la Gobernación del Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual se procedió a removerla del Cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial de la querellante, que su representada se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 16, 17 y 18 ejusdem, poseyendo a su decir, la condición de funcionaria de carrera, gozando del beneficio de estabilidad consagrado en el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega, que su representada ingresó a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 1997 como Ingeniero Civil III, adscrita a la Dirección General de Auditoria Interna hasta el año 1999, cuando asciende al cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras hasta el 10 de noviembre de 2009, fecha en la cual fue removida del cargo, en el que se desempeñó por mas de doce (12) años, devengando como último sueldo la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.470,80).

Esgrime, que el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, mediante el cual se remueve a su representada del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, se basa en la presunta consideración de que el cargo de Jefe de División, es de los denominados cargos de confianza de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia de libre nombramiento y remoción; resultando incierto a su decir, por cuanto su representada se ha desempeñado como funcionario público de carrera por más de doce (12) años de servicios consecutivos en dicha dependencia, encontrándose sus funciones limitadas única y exclusivamente al área técnica y no administrativa o gerencial, no prevaleciendo en ningún momento funciones de manejo y procesamiento de información confidencial, razón por la cual “yerra” la Administración, al establecer que el cargo de Jefe de División, se encuentra catalogado como de confianza.

Asimismo señala la representación judicial de la querellante, que la misma es funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, dada que la circunstancia que la clasifica como Jefe de División, no aparece contemplada en los supuestos de la norma establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no podía ser objeto de una remoción que la privaría de la titularidad del cargo que venía desempeñando, sino de un retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 78 ejusdem, en garantía al derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece taxativamente en su artículo 21 los cargos de alto nivel así como los supuestos para calificar los cargos como de confianza, constituyendo así los cargos de libre nombramiento y remoción una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, debiendo ser la misma restrictiva o en el mejor de los casos taxativa, debiendo determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombra miento y remoción, no siendo informado a su decir, cuales funciones realizaría en dicha unidad y que las mismas entrañaran la presunta condición de cargo de libre nombramiento y remoción, dejándola en un estado de indefensión, por cuanto el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado en los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, produciéndose un falso supuesto de hecho al no encuadrar el cargo ejercido con la norma aplicada.

Alega la representación judicial de la querellante, que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades a los fines de categorizar el cargo, siendo que para ello el legislador en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, define al Manual Descriptivo de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacionales, Estadal y Municipal, por lo que no puede entenderse que de manera automática, cualquier funcionario sea de confianza, sino que resulta necesario analizar cada caso en concreto, encontrándose el acto administrativo recurrido, viciado de falso supuesto de hecho por cuanto se apreció que su representada era funcionaria de libre nombramiento y remoción, y de derecho por cuanto se aplicó erróneamente a una funcionaria de carrera normas aplicables a funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuando le era aplicable el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de procurar el retiro de un funcionario de carrera de la Administración Pública Regional, puesto que a su decir, en ningún momento ejerció funciones que pudieran calificarse de alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades o en funciones de seguridad de estado, señaladas en la parte in fine del mencionado artículo 21 eiusdem.

Igualmente señala, que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto pretende convertir la regla en la excepcionalidad que se corresponde con los cargos de libre nombramiento y remoción, eliminando el cargo de carrera detentado por su representada, ya que el mismo es clasificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero sin especificar las funciones que requieran un alto grado de confidencialidad, incurriendo de esta forma en contravención a los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma contenida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Infiere la representación judicial de la querellante, que en virtud de que hasta la presente fecha la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda no ha producido formalmente el acto administrativo de retiro, que permita dejar clara la salida de su representada de los cuadros de la Administración Regional, generándose una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al pretender retirar de la Administración Pública a una funcionaria de carrera sin que medie acto al respecto, por lo que al configurarse un retiro a través de una vía de hecho, tales actuaciones son inocuas para producir un retiro válido.

Continúa señalando, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, ello es para dar cumplimiento al dispositivo legal, a fin de que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, lo cual se logra no sólo con el envío de las comunicaciones, sino con el deber de esperar la respuesta positiva o negativa, siendo que en el caso de existir vacantes en el mismo Organismo, la Administración tendría la obligación de ubicar a los funcionarios de carrera, los cuales a su decir, tienen la prioridad de ser reubicados, situación ésta infringida por cuanto el periodo de disponibilidad otorgado por la Administración comenzaba a correr desde el 11 de noviembre de 2009, sin que hasta la fecha se haya manifestado que las diligencias fueron infructuosas o no a los fines de la reubicación, de conformidad a lo establecido en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, no cumpliendo con el proceso debido para proceder a su retiro de la Administración Pública, violentándose así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, solicita: la nulidad del acto administrativo de remoción, contenido en la Resolución Nº 2009-0238, dictado en fecha 23 de septiembre de 2009; la reincorporación al cargo que venia desempeñando como Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; el pago de los sueldos dejado de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, al igual que aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio, por último solicita que el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, sea computado a los efectos de su antigüedad a los fines del calculo de las prestaciones sociales.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la recurrente con respecto a que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al removerla del cargo que venía desempeñando por ser considerada de libre nombramiento y remoción, así como lo alegado en cuanto a la estabilidad que ostentaba por ser funcionaria de carrera.

Expone, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 144, lo que conforma el estatuto funcionarial y reserva a la Ley del Estatuto de la Función Pública todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública de carrera. Asimismo señala, que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad absoluta y permanente en el ejercicio de sus cargos, en los términos de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no de la presunta inamovilidad laboral causada por un fuero sindical el cual no le corresponde por ser.

Indica la representación judicial del ente querellado, que no hubo lesión alguna a dicha estabilidad, por cuanto como se dijo en líneas anteriores, la misma no es absoluta sino relativa, sujeta a limitaciones establecidas en la Ley, razón por la cual, todo funcionario público que ejerza un cargo de carrera está sometido a un régimen de estabilidad de modo que las causales de remoción y posterior retiro están tipificadas en su statu legal, y sólo bajo esas causales es que la Administración puede proceder a su retiro, siendo que a su decir, mal puede establecerse a favor del fuero sindical de los funcionarios un régimen especial de inamovilidad que no se justifica, porque aún sin el fuero dicha estabilidad ya existe.

Señala, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, define quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción y los artículos 20 y 21 ejusdem, hacen mención a los cargos de alto nivel y de confianza, por lo que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, el argumento de la recurrente, en el cual esgrime que sus funciones no abarcaban áreas gerenciales o administrativas, así como el manejo de información confidencial, toda vez que se evidencia de la descripción del cargo, que su función tenía un alto grado de responsabilidad, encuadrando perfectamente a su decir, en la definición de un cargo de confianza, siendo además que la mayor cantidad de información que maneja la Dirección General de Auditoria Interna, a la cual se encontraba adscrita, corresponden a funciones de fiscalización e Inspección. Asimismo señala, que de una simple lectura del acto recurrido, se observa que existe una relación clara de los hechos que motivaron a la Administración a remover del cargo a la recurrente, al señalar las funciones que desempeñaba las cuales encuadran dentro de los supuesto establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explana, que la reubicación es una facultad que tiene la Administración, más no una condición que debe cumplirse para proceder al retiro, aunado al hecho de que no existe a su decir, ninguna Ley que señale u obligue a la Administración a realizar un número determinado de gestiones reubicatorias y mucho menos a que organismos deben ser remitidos, siendo que sin embargo la Gobernación realizó las gestiones reubicatorias en tres organismos de la Administración Pública, resultando inútiles dichas gestiones, por lo que niega, rechaza y contradice que a la recurrente se le haya infringido su derecho a ser reubicada a los fines de su posterior remoción. Razón por la cual solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella radica en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto alega la querellante, que el mismo se materializó cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, era un cargo de los catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A este respecto, observa éste Tribunal que la Providencia Administrativa contenida en la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, debidamente suscrita por la ciudadana Adriana D´ Elia Briceño, en su carácter de Secretaria General de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, la cual riela a los folios (14 y 17) de expediente judicial, señala textualmente entre otras cosas lo siguiente:

“(…) CONSIDERANDO

Que conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de confianza, la aludida ciudadana ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

CONSIDERANDO

Que de la revisión del Expediente de Servicio de la ciudadana, MARIA TERESA ROMAN venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.922.732, se desprende que tiene la cualidad de funcionario público de carrera, al haber desempeñado previamente el cargo de INGENIERO CIVIL III, en este Ejecutivo Regional.

RESUELVE

PRIMERO: Remover a la ciudadana MARIA TERESA ROMAN (…) del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN DE OBRAS, adscrito nominalmente a la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORIA INTERNA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a partir de la fecha de su notificación.

SEGUNDO: Se ordena notificar del presente acto a la ciudadana MARIA TERESA ROMAN (…), a través de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de esta Gobernación, quedando facultado para Notificar la presente Resolución, de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Igualmente queda facultada la referida Dirección General, para que de conformidad a lo establecido en el Artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, proceda a realizar la reubicación de la citada funcionaria, en otros entes de la Administración Pública; y de ser infructuosa la misma, proceda a notificar del retiro. A tal fin, se le deberá dar a la funcionaria un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación (…)

Del contenido del Acto Administrativo recurrido, transcrito ut supra, se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de remoción, partiendo del hecho de que la hoy querellante posee la cualidad de un funcionario público de carrera, ejerciendo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentra investida de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.

A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente en principio de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señala:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20 ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas a ésta, es en principio el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna, cursante a los folios (197 al 199) del expediente administrativo, el cual es del siguiente tenor:

DENOMINACIÓN DE CARGO: Jefe de División
REPORTA A: Director de Contraloría Interna
SUPERVISA A: Ingeniero Civil III, Asistente de Ingeniero I, Secretario II y Secretario I.

TAREAS Y RESPONSABILIDADES:

• Revisar los presupuestos estructurales de obras, condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones.
• Asistir en la elaboración del análisis de los precios unitarios.
• Verificar los recaudos de las empresas contratadas por la Gobernación para la realización de obras.
• Revisar valuaciones por ejecución de obras.
• Revisar los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas.
• Distribuir y supervisar el trabajo del personal a su cargo.
• Analizar precios unitarios.
• Coordinar, dirigir y supervisar el personal a su cargo.
• Revisar las órdenes de pago emitidas por concepto de las obras concluidas.
• Atender, tramitar y resolver las consultas que se le formulen en materia de su competencia.
• Elaborar y comunicar los informes y la ejecución de los programas y metas cumplidas por la División.
• Coordinar con los demás Jefes de División las tareas que le sean afines en procura de lograr los objetivos comunes.
• Calificar a su personal en las tareas requeridas, logrando los medios para instruirlos y capacitarlos en procura de los fines de la Dirección.
• Cuidar por que se cumpla con lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos de la Contraloría Interna.
• Inspeccionar y verificar aquellas obras que a su juicio lo ameriten.
• Implementar los procedimientos de Control Interno que contribuyan a mejor funcionamiento de la División.
• Asistir a las reuniones convocadas por el Contralor Interno, que tengan relación con su responsabilidad de asesorar e informar.
• Velar por que se cumplan los objetivos para lo cual fue creada la División.
• Ejecutar eventualmente reuniones de trabajo conjuntamente con todos los funcionarios de la División, con el fin de evaluar el desarrollo de las actividades cumplidas y la consecución de mejoras en la calidad del trabajo y en las relaciones laborales.
• Cualquier otra actividad que le sea asignada por el Director.

De donde se desprende con meridiana claridad, que la querellante tenia bajo su cargo la supervisión de personal, entre los que se encuentran los Ingenieros Civil III, Asistentes de Ingeniero I, Secretarios II y Secretarios I, evidenciándose a su vez, que la misma dentro de sus funciones abarcaba áreas gerenciales y administrativas dentro de la Gobernación, manejando información confidencial, relacionada entre otras cosas, con el manejo de los presupuestos estructurales de obras, así como las condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones, revisaba los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas, analizaba los precios unitarios, revisaba las ordenes de pago emitidas por concepto de las obras concluidas, inspeccionaba y verificaba aquellas obras que a su juicio lo ameritaban, así como el manejo de información confidencial al asistir a reuniones convocadas por el Contralor Interno y la Dirección General de Auditoria Interna a la cual se encontraba adscrita, donde la mayor cantidad de información, corresponden a funciones de fiscalización e inspección; entre otros, por lo que sus funciones requieren a juicio de quien decide un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba la hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la querellante, por cuanto la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda aprecio que la hoy querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción, aplicándosele erróneamente, a una funcionaria de carrera funciones de libre nombramiento y remoción, observa quien decide, que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en sus dos modalidades, es decir, falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

Siendo ello así, observa quien decide que la Administración ciertamente calificó el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna, ejercido por la ciudadana Maria Teresa Román, como un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto sus funciones tenían un alto grado de responsabilidad de conformidad a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se señaló en líneas precedentes; asimismo indicó que la ciudadana antes prenombrada, inviste la cualidad de funcionario público de carrera, al haberse desempeñado previamente en el cargo de Ingeniero Civil III, por lo que de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias de la citada funcionaria, las cuales de ser infructuosas las mismas, se procederá a notificarla del retiro, por lo que quedando evidenciado que la hoy querellante ciertamente tiene la cualidad de funcionario público de carrera, en ejercicio de funciones de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para quien decide desestimar el alegato esgrimido al efecto, y así se declara.

En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, fundamentado en que no se realizaron las respectivas gestiones reubicatorias, a las cuales se encontraba obligada la Administración por ser ésta funcionaria de carrera, debe indicarse, que cursa al folio (229) del expediente administrativo copia del certificado que acredita a la ciudadana María Teresa Román como funcionaria de carrera, por lo que al haberse desempeñado en el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización, el cual conforme a lo explanado es calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, hace aplicable el supuesto contenido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa que cuando se produzca el retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho a que se le reincorpore en el último cargo de carrera desempeñado por éste siempre y cuando el mismo se encuentre vacante, no siendo procedente el otorgamiento del mes de disponibilidad a que hace referencia el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que éste conforme lo preceptúa el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le corresponde únicamente a aquellos funcionarios que hayan sido retirados de la Administración como consecuencia de un procedimiento de reducción de personal, por lo que no le era exigible a la Administración otorgar el mes de disponibilidad solicitado por la querellante.

No obstante lo anterior, observa quien decide que la Administración cumplió con el debido procedimiento de reubicación de la ciudadana María Teresa Román, el cual como se dijo en líneas precedentes no le era exigible, y a tales efectos tenemos:

A los folios (14 al 17) del expediente judicial corre inserta Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanada de la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se decidió remover del cargo de Jefe de división de Inspección y Fiscalización de Obras a la ciudadana Maria Teresa Román, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se desprende que la hoy querellante no siendo obligada la Administración la pasó a situación de disponibilidad a partir de su notificación y que la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda iniciará las gestiones reubicatorias a los fines de su reubicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo orden de ideas, tenemos que cursa a los folios (203 al 205) del expediente administrativo, oficios Nros. 7870-09, 7869-09 y 7871-09, de fechas 11 de noviembres de 2009, dirigidas al Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, al Instituto Autónomo de Infraestructura Obras y Servicios del Estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR) y el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Mirandas, respectivamente, mediante las cuales la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó que le informaran si era factible la reubicación de la ciudadana Maria Teresa, dentro de ese organismo en el cargo de Ingeniero Civil, en virtud que la misma se encuentra en período de disponibilidad, por haber sido removida en fecha 10 de noviembre de 2009 del cargo de Jefe de Inspección y Fiscalización de Obras, por cuanto su último cargo de carrera fue el de Ingeniero Civil III. Asimismo cursa a los folios (206 y 207) del expediente administrativo, respuesta de la solicitud realizada, de fechas 19 y 16 de noviembre de 2009, mediante las cuales los organismos anteriormente mencionados, le comunican a la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, que posterior a una revisión se pudo constatar que en la actualidad no existe cargo vacantes a los fines de llevar a cabo la reubicación de la ciudadana Maria Teresa Román, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se puede observar claramente, que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda realizó las gestiones reubicatorias a que se contraen los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo aplicable para el caso de marras tal como se expuso en líneas anteriores, no obstante, al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, se procedió al retiro de la actora tal como lo mandan las normas anteriormente mencionadas, Ahora bien, considera oportuno acotar el Tribunal en el presente punto, que si bien existe un Acto Administrativo de remoción, el mismo funge como retiro una vez que se señala en dicho acto que de ser infructuosas las gestiones reubicatorias, se procederá a notificar a la hoy querellante del retiro, hecho este que se materializó al ser excluida de la nomina de la Gobernación del Estado Bolivariano de Venezuela, tal y como lo alegó la parte actora en su escrito recursivo, razón por la cual este Juzgado rechaza la denuncia presentada en el sentido que no se cumplió con las gestiones reubicatorias, y así se declara.

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por lo cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.-

Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación activa del servicio, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.-

En consecuencia, se conserva el Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto el mismo fue eficaz, razón por la cual, debe este Sentenciador declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.-.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado WILFREDO EMILIO DANIA GALAVIS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.161, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA TERESA ROMAN, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.922.732, contra el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, dictado en fecha 23 de septiembre de 2009 y notificado en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante el cual se resolvió removerla del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras adscrito a la Dirección General de Auditoria Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia:

Se ordena la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA
EXP. No. 06455.
AG/HP/nico.-