TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: LUIS ENRIQUE RIVAS GARCIA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ALFREDO ASCANIO PEREIRA.
ORGANISMO QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
APODERADA JUDICIAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR: MARLYS ORFILA.
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 02 de junio de 2010 el ciudadano Luís Enrique Rivas García, titular de la cédula de identidad Nº 1.533.199, asistido por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, Inpreabogado Nº 68.286, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 09 de junio de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador para que diese contestación a la misma.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 24 de noviembre de 2010 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

El querellante solicita la nulidad del acto administrativo N° DPL-054-2010, contentivo de la notificación de la destitución en su contra, así como del acto administrativo de fecha 25 de enero de 2010, N° DPL-1095-2009, emanado del Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, que lo destituyó del cargo de Médico II, que ejercía en el Servicio Médico de dicho Concejo Municipal. Así mismo, pide la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir en razón de la ilegal destitución, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba. Asimismo el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos accesorios a dicho cargo. Por su parte la representante judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al dar contestación a la presente demanda, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el querellante.

Contra ese acto de destitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

El actor denuncia omisión absoluta del debido procedimiento así como que el acto administrativo recurrido le produce indefensión, argumenta al efecto que, las actuaciones y eventos atinentes al procedimiento disciplinario de destitución, fueron llevadas y ejecutadas en secreto para él, totalmente a sus espaldas y estando desincorporado del cargo que desempeñaba. Que la decisión recurrida no fue la culminación de un obligado procedimiento, sino un acto aislado y sobrepuesto, fuera de cualquier forma procedimental. Que por ello la decisión recurrida esta viciada de nulidad absoluta e insubsanable, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Todo ello de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respecto a este punto argumenta que, el querellante fue notificado en fecha 18.09.2009; solicitó copias simples del expediente disciplinario con su abogado; fue notificado de la formulación de cargos; consignó escrito de descargo; consigno escrito de promoción de pruebas; solicitó copias certificadas en fecha 09/10/2009, por lo que resulta infundado el alegato, pues se demuestra de las actas procesales que el querellante no sólo tuvo conocimiento del procedimiento administrativo disciplinario del cual fue protagonista, sino además que tuvo acceso al expediente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, efectivamente de la revisión del expediente administrativo disciplinario se puede evidenciar que, de los folios 102 al 104 corre inserta notificación efectuada al hoy querellante, en fecha 18 de septiembre de 2009, a los fines de que tuviera acceso al expediente disciplinario que se sustanciaba en su contra y pudiera ejercer su derecho a la defensa, igualmente se le informó que al quinto día hábil después de haber quedado notificado, se le formularían los cargos a que hubieren lugar y luego tendría 5 días hábiles para consignar su escrito de descargo y después 5 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considera pertinentes, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; posteriormente en fecha 23 de septiembre de 2009, el querellante solicitó copias simples del expediente disciplinario que se le instruía, (folios 106 y 107 del expediente administrativo), las cuales le fueron entregadas en fecha 24 de septiembre de 2009 (folio 108 del expediente administrativo); luego el querellante fue notificado en fecha 28 de septiembre de 2009 de la formulación de cargos por parte de la Directora de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a pesar de que ya se encontraba a derecho (folios 122 al 133 del expediente administrativo); siendo que el actor consignó escrito de descargos en fecha 05 de octubre de 2009 (folios 136 al 143 del expediente administrativo); luego en fecha 08 de octubre de 2009 el querellante consignó escrito de promoción de pruebas (folios 144 al 156 del expediente administrativo); por lo que resulta infundado lo alegado por el querellante que el procedimiento disciplinario de destitución, fue llevado y ejecutado en secreto para él, totalmente a sus espaldas y que por ende que se le violentó la garantía al debido proceso y se le dejó en indefensión, pues fue debidamente notificado y ejerció a plenitud su derecho a la defensa, alegando lo que consideró pertinente y promoviendo las pruebas correspondientes, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncia el querellante vicio de incompetencia, argumenta al efecto que, al ser solicitada la apertura del procedimiento de destitución por quien lo hizo, ciudadana Jacqueline Pacheco, Coordinadora Ejecutiva de la Comisión Permanente de Salud del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y no por la funcionaria de mayor jerarquía dentro de la unidad la concejala Sulay Pacheco, se subsume la conducta en lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando el contenido del artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que tampoco no se señala si la precitada funcionaria actuó por delegación de firmas o funciones, por lo que los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital respecto a este punto indica que, la Coordinadora Ejecutiva de la Comisión de Salud, funcionaria Sonia Jacqueline Pacheco ciertamente por orden de su superior inmediato como lo es la Concejala Zulay Pacheco, remitió informes a la Dirección de Personal del Concejo con la finalidad de proceder a la averiguación disciplinaria al querellante, por lo que actuó ajustada a derecho de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, para que un acto administrativo sea nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente; en el presente caso se puede observar que, el recurrente no imputa la alegada incompetencia a los actos recurridos sino a un acto de sustanciación dentro del procedimiento administrativo de destitución, específicamente señala que no fue el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, quien solicitó a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación disciplinaria, a lo que evidencia este Tribunal que, la Presidenta de la Comisión Permanente de Salud del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital es la ciudadana Zulay Pacheco, la cual tenía plenos conocimientos de la situación que se estaba presentando con el hoy querellante dentro de la institución que preside, lo cual se evidencia a los folios 13, 14, 16, 17 y 21 del expediente administrativo, así mismo al folio 25 del mismo se evidencia comunicación dirigida por la ciudadana Presidenta de la Comisión Permanente de Salud del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a la Coordinadora Ejecutiva de la Comisión ciudadana Sonia Jacqueline Pacheco, remitiéndole informe recibido por la ciudadana Gregoria Fermín, con el fin de que fuera enviado a la Dirección de Personal, relacionado con el procedimiento administrativo disciplinario seguido al recurrente, lo que demuestra que la misma ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria; siendo que, en todo caso, si fue la Coordinadora Ejecutiva de la Comisión ciudadana Sonia Jacqueline Pacheco, la que remitió la información pertinente a la Dirección de Personal con el fin de que abrieran la investigación disciplinaria al querellante, en nada vicia los actos administrativos recurridos por ilegalidad o inconstitucionalidad, pues sólo es un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, por lo que resulta infundado el vicio de incompetencia denunciado, y así se decide.

Por último denuncia el querellante vicio de abuso o desviación de poder, argumenta al efecto que, son varios los defectos y vicios que están implícitos dentro del mal llamado procedimiento administrativo funcionarial, no obstante el mismo está realizado dentro de toda una aparente observancia legal. Que esa prescindencia absoluta de toda forma y procedimiento legal le ha impedido, no sólo defenderse, sino incluso referirse certeramente sobre el fondo del asunto, el cual -a su decir-, le fue notificado después de haberse realizado todo. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por el recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:
“En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:
‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).
De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.”

De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, por lo que acepta el recurrente al alegar este vicio que el Ente que dictó el acto tenía atribución legal de competencia para dictar el acto (Concejo Municipal), de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como máxima autoridad del órgano y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el hoy recurrente se encontraba inmerso en dicha causal de destitución, procediendo la Administración Municipal a su retiro de conformidad con el artículo 78 numeral 6 de la Ley ejusdem, por lo que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, aunado a la circunstancia de que en ningún momento, tal y como lo argumenta el actor, el hecho de que supuestamente el acto recurrido adolezca de varios defectos o vicios que están implícitos dentro del mal llamado procedimiento administrativo funcionarial, conforman el vicio por él denunciado, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.

Este Tribunal igualmente señala que el hecho de que el hoy recurrente haya sido objeto de una medida cautelar administrativa de suspensión del cargo con goce de sueldo, en nada vicia a los actos administrativos recurridos, pues en todo caso ésta medida quedó sin efecto una vez dictado el acto administrativo de destitución en la presente causa, de conformidad con el único aparte del artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Desechados como han sido todos los vicios invocados por el querellante, este Tribunal no tiene otra opción que ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, y así se decide.

Por lo antes expuesto resulta improcedente la reincorporación al cargo que desempeñaba el querellante o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir en razón de la ilegal destitución, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba. Asimismo resulta improcedente el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos accesorios a dicho cargo, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Luís Enrique Rivas García, asistido por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SERCRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 26 de noviembre de 2010, siendo las tres de la tarde (03:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,
Exp. 10-2711