TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: JUAN JOSE MARCANO VAZQUEZ.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: BRISMAR ALCALÁ GUACUTO.
ÓRGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: JESÚS PÉREZ BARRETO.

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 26 de Noviembre de 2009 el ciudadano JUAN JOSE MARCANO VASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.283.258, asistido por la abogada BRISMAR ALCALÁ GUACUTO, Inpreabogado N°. 47.689, interpuso por ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa.

En fecha 09 de diciembre de 2009 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 13 de mayo de 2010 el abogado Jesús Pérez Barreto, Inpreabogado N° 115.494, sustituto de la Procuradora General de la República, dio contestación a la presente querella.

El día 28 de julio de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas parte quienes dieron su conformidad a los límites de la litis fijados por este Tribunal e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales en fecha 28 de octubre de 2010 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de ambas partes a la misma. Seguidamente el Juez anuncio que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 04 de noviembre de 2010 se publicó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la presente querella, por lo que la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Como punto previo este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, alegada por la representación judicial de la parte querellada, pues a su decir, el querellante optó por hacer uso de la vía administrativa en fecha 28 de octubre de 2009, mediante la interposición del correspondiente recurso de reconsideración conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que, la máxima autoridad del organismo, es decir, el Director Ejecutivo de la Magistratura, contaba con noventa (90) días hábiles para decidir el mismo y una vez transcurrido este lapso con la obtención de respuesta expresa o con el silencio administrativo negativo, es que el querellante estaría facultado para ejercer la presente querella funcionarial, en este sentido –señala- se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el querellante interpuso la presente querella fuera del lapso legal correspondiente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 130, de fecha 20 de febrero de 2008, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:

“(...) Esta Sala Constitucional en sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo), dejó sentando el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.
Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.

Igualmente en materia funcionarial no se exige el agotamiento de vía administrativa alguna, por ende se pueden ejercer las acciones judiciales correspondientes, sin esperar las resultas administrativas, en este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-R-2008-001553, mediante decisión N° 2010-00667, dictada en fecha 18 de mayo de 2010, referente a un caso similar al de autos (ALBERT DEL VALLE DERIZ VALLENILLA contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA) revocó la decisión de este Juzgado que había declarado inadmisible la querella por caducidad y dejó sentado lo siguiente:

“De lo anterior, se aprecia que en el referido acto se le señaló al querellante que el recurso correspondiente a interponer era el de reconsideración, por lo que cabe destacar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que rige la materia funcionarial, no se establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente querellado no debió indicarle al hoy recurrente que debía interponer tal recurso administrativo, sino todo lo contrario, debió indicarle que sólo correspondía acudir a la vía jurisdiccional.
(…)
A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento se indujo a error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta en el folio diez (10) del expediente judicial, razón por la cual la parte actora agotó el recurso reconsideración (folios 16 al 17 del expediente) en virtud de la posibilidad que le dio el ente recurrido cuando lo destituyó de su cargo.
Por ello, a juicio de esta Alzada, el ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla no puede padecer las consecuencias de los errores de la parte recurrida, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa.
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual se indujo al querellante, en la notificación del acto, en consecuencia, esta Corte debe declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y en consecuencia, revoca el fallo dictado el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.”

Por lo que de conformidad con lo antes expuesto, no se debe condicionar o restringir el acceso al órgano jurisdiccional al intentar el recurso de reconsideración a una vez obtenida la decisión de dicho recurso o haber operado el silencio administrativo, pues no se estaría garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, establecida en nuestra Carta Magna y que si bien es cierto que el querellante había ejercido recurso de reconsideración en fecha 28 de octubre de 2009, tal y como se evidencia de los folios 66 al 75 del expediente judicial, y a la fecha que acudió a la vía jurisdiccional todavía no había vencido el lapso para que la Administración le diera respuesta al respecto, este Juzgado, en consideración a lo antes expuesto, debe desechar la defensa perentoria argüida por la representación judicial de la parte querellada, referente a que se declarara la inadmisibilidad de la presente querella, y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, resolviendo las impugnaciones y defensas que hacen ambas partes contra el acto recurrido de la siguiente manera:

Solicita el actor la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto, que se le reestablezca la situación jurídica infringida, y se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, o a otro de de igual o mayor jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde la fecha de remoción hasta su reincorporación, con la debida corrección monetaria.

Denuncia el querellante que el acto recurrido adolece del vicio de incompetencia y extralimitación de funciones, por lo que es nulo de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumenta al efecto que; mal podría el Director Ejecutivo de la Magistratura darle una interpretación distinta a la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que sin lugar a equivocaciones y dudas se indicó en su numeral 5° que es la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la encargada de la ejecución de la Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la encargada de actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial y no al contrario, como ocurrió en la Resolución N° 323, de fecha 20 de octubre de 2009, mediante la cual fue removido y retirado. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando que, el Director Ejecutivo de la Magistratura ajustó su actuación al principio de legalidad administrativa establecido en el artículo 137 de nuestra Carta Magna, que de conformidad con el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, el mismo tiene la facultad de decidir sobre la remoción del personal adscrito a dicho organismo. Para resolver este punto observa el Tribunal que, el artículo 15 numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la época que se dictó el acto administrativo recurrido, establecía lo siguiente:
Artículo 15 (…)
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ostenta la competencia legal para remover y retirar a los funcionarios que prestan servicio directamente en ese órgano, por cuanto para la remoción de los funcionarios que prestan servicios en los distintos Tribunales de la República, la competencia para su retiro por vía de remoción dependerá del cargo del funcionario, es decir, secretario o alguacil y en este caso el funcionario competente para dicho acto será el Presidente del Circuito donde el funcionario preste sus servicios, en caso de que sea un Tribunal Unipersonal será el Juez de dicho Tribunal el competente para dictar dicho acto y en caso de Tribunales Colegiados, la competencia la ostentará el Juez Presidente del Tribunal, pero en el presente caso, el Director Ejecutivo de la Magistratura actúo de conformidad con la Resolución emanada de la Sala Plena, la cual le daba la competencia para ello, pero bajo ciertos requisitos, por lo que el hecho señalado por el querellante de que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, es la encargada de la ejecución de la Resolución y no la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien sólo debía actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial, en ningún momento configuran el vicio de incompetencia y extralimitación de funciones denunciado, por lo que resulta infundado el mismo, y así se decide.

Denuncia de igual manera el querellante que el acto recurrido adolece del vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por lo que es nulo de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumenta al efecto que; en la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que previo a la aplicación de la Reestructuración debía someterse al personal a un proceso de evaluación institucional, evaluación que en ningún momento se materializó en su persona, con lo que quedó configurada la mala aplicación de la misma, por ser la evaluación un requisito intrínseco para la eficiencia y la eficacia del proceso de Reestructuración, tal y como lo dispone la misma Resolución. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando que, no hubo violación alguna del derecho al debido proceso, toda vez que la remoción y retiro del querellante obedeció a la potestad discrecional de la Máxima autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Para resolver este punto observa el Tribunal que, el querellante ostentaba un cargo de carrera dentro de la estructura organizativa del poder judicial (asistente de tribunal), que para ser destituido de su cargo debe ser aplicado un procedimiento administrativo previo, ahora bien; en el presente caso, el querellante fue removido y retirado de su cargo, de conformidad con la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo señala el acto recurrido, la cual acordó la reestructuración integral de todo el poder judicial venezolano, (artículo 1), por lo que evidentemente debió haberse aplicado el procedimiento establecido en su artículo 2, que señala:
“A los fines de garantizar la eficiencia y eficacia del proceso de reestructuración, los jueces y juezas y el personal administrativo del Poder Judicial serán sometidos a un proceso obligatorio de evaluación institucional.”

Es decir, el querellante debió ser sometido a un proceso obligatorio de evaluación institucional, de lo cual no existe prueba en autos que se haya realizado; a los fines de poder proceder a su remoción y posterior retiro del Organismo querellado, por lo que evidentemente el acto recurrido adolece del vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, lo que a su vez deriva en la violación del derecho al debido proceso constitucional, y así se decide.

También denuncia el querellante violación del derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo pautado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, argumenta al efecto que, el cargo que detentaba aún permanece en el organigrama de la Institución, lo que evidencia que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de Reestructuración y se cometió una arbitrariedad en su contra por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura, que dio como consecuencia la remoción y retiro de su cargo. Al respecto para resolver estima el Tribunal que, el proceso de reestructuración integral al que fue sometido el Poder Judicial venezolano se encontraba regulado por la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establecía el procedimiento y los pasos a seguir, por lo que el organismo querellado no se encontraba en la obligación de aplicar el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es aplicable en todo caso al Poder Ejecutivo Nacional y no al Poder Judicial, como rama del Poder Público Nacional autónoma, que dictó sus propias normas para regular la reestructuración de la cual fue objeto, razón por la cual resulta infundado el vicio de violación al debido proceso denunciado por el querellante en este punto, y así se decide.

Por último denuncia el solicitante en nulidad violación del derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta al efecto que, el acto recurrido mediante el cual se le remueve y se le retira del cargo que ostentaba por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, obvió el lapso de disponibilidad para su reubicación, desconociendo su condición de funcionario público de carrera y violentando su estabilidad. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando esta vez que, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso público, por lo tanto no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental; que el ingreso del querellante al organismo es producto de un nombramiento realizado en ejercicio de la potestad discrecional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sin evidenciarse el cumplimiento de la formalidad esencial de la aprobación del concurso público, por lo que el recurrente ostenta la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, de una revisión del expediente administrativo del querellante consignado en autos por la representación judicial de la República, se evidencia que efectivamente no consta en autos constancia alguna, de que el ingreso del hoy querellante a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, haya sido por medio de concurso público, lo que hace derivar a este Juzgador que efectivamente, tal y como lo señala el sustituto de la Procuraduría General de la República, la incorporación del querellante al cargo se produjo sin el concurso correspondiente, por lo que necesariamente debe traer a colación este órgano jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

“De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública .De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”.

Criterio éste con el que comulga plenamente este Juzgador, por lo que debe entenderse que el querellante de autos, goza de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, por lo que en esta aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, ahora bien, establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el alegato del querellante relativo a que le obvió el lapso de disponibilidad para su reubicación, desconociendo su condición de funcionario público de carrera y violentando su estabilidad, a lo que se observa que, el acto recurrido resolvió remover y retirar en el mismo acto al hoy reclamante, (folios 13 y 14 del expediente judicial) sin habérsele dado u otorgado en ningún momento, un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por ser funcionario público de carrera, por lo que la Administración a debido realizar todas las gestiones reubicatorias necesarias durante dicho lapso, tal y como se lo exige el artículo del reglamento in comento; gestiones éstas que no puede verificar este Tribunal por no haber en el presente expediente un medio de prueba que indique que se cumplieron las mismas, por lo que la Administración no cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, no cumplió con realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicar al querellante durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación del acto de remoción, es decir, desde el día 23 de octubre de 2009, y luego, vencido dicho lapso y en caso de que dichas gestiones fueran infructuosas, el hoy querellante debía ser retirado mediante acto expreso e incorporado al registro de elegibles, todo ello al haber considerado la remoción y retiro producto de la reestructuración así como también catalogado al hoy recurrente como de libre nombramiento y remoción por el hecho de no haber ingresado por concurso público lo cual, desde un punto de vista jurídico funcionarial no es admisible, pues el haber ingresado sin concurso no le otorga al funcionario la condición de libre nombramiento y remoción, lo cual en todo caso tampoco se hizo, razón por la cual debe este Tribunal declarar la ilegalidad por violación del debido proceso de la actuación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y así se decide.

En vista de la procedencia de dos de los vicios denunciados por el querellante, este Tribunal se impone decretar la nulidad absoluta del acto administrativo N° 0372, de fecha 20 de octubre de 2009, mediante el cual se removió y retiró al querellante del organismo querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de asistente de tribunal que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (23 de octubre de 2009), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Por lo que se refiere al petitorio del querellante relativo a la corrección monetaria de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, observa este Tribunal que el mismo resulta improcedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una obligación de valor, aunado a la circunstancia que, se ha ordenado el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su respectiva variación en el tiempo que haya tenido en el organismo, así como hasta su efectiva reincorporación al cargo, por lo que condenar la corrección monetaria de dichos montos, sería establecer una doble indemnización a favor del querellante, que iría mucho más allá de reestablecer la situación jurídica infringida, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE MARCANO VASQUEZ, asistido por la abogada BRISMAR ALCALÁ GUACUTO, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo N° 0372, de fecha 20 de octubre de 2009, mediante el cual se removió y retiró al querellante del organismo querellado.

TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de asistente de tribunal que venía desempeñando el querellante o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo.

CUARTO: Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del organismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (23 de octubre de 2009), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.

QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Se niega la CORRECIÓN MONETARIA solicitada, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 09 de noviembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,
Exp. 09-2652