TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : AH1C-X-2010-000030 Aux.: WM.-
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010).-
Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
Visto:
PARTE DEMANDANTE: SAMUEL LEVY DUER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio titular de la cedula de identidad Nº V.-5.531.465.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ALFREDO ALTUVE GADEA, EDUARDO SATURNO MARTORANO, MARY JEAN PAREDES MARSHALL y GERARDO MIGUEL PERNIA VERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.895, 67.966, 69.206 y 118.973 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RAMIRO SIERRALTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V.-3.887.147.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ROMERO SEQUERA, LEOBARDO SUBERO y MARIA ANGELICA GODOY, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.835, 53.042 y 114.002 respectivamente.
MOTIVO: DAÑO MORAL.-
SENTENCIA: Interlocutoria (Pronunciamiento sobre Medida de Embargo Preventivo).-
-I-
La representación judicial de la parte demandante, en su libelo de demanda, capitulo solicitó medida cautelar nominada en los términos siguientes:
“CAUCION PARA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO” De conformidad con lo establecido en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil solicitamos de este Tribunal que previa fijación del monto para afianzar, que aquí expresamente pedimos se establezca por auto expreso, la cual será presentada por nuestro representado, se sirva decretar medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, ciudadano RAMIRO SIERRALTA”
Mediante auto de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial ordeno la apertura de un cuaderno separado que se denominaría Cuaderno de Medidas y en esa misma fecha por auto expreso vista la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora fijo como fianza para proceder al decreto de la medida de embargo preventiva solicitada por el demandante en el libelo de la demanda, la cantidad de DOS MILLONES VEINTE Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 2.025.000,00) suma que corresponde al doble de la cantidad demandada mas las costas procesales calculadas prudencialmente por dicho órgano jurisdiccional en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 225.000,00) que corresponden al veinte y cinco porciento (25%) de la suma liquida demandada.
En fecha ocho (08) de abril de dos mil diez (2010) la representación judicial de la parte actora consigna al presente cuaderno de medidas contrato de fianza a los fines consiguientes.
En fecha catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) la parte demandada consigna escrito de impugnación a la fianza presentada por la parte actora.
Mediante diligencia de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) comparece ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial el ciudadano LEOBARDO SUBERO, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 53.042 y en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recusa formalmente a la Juez Bella Dayana Sevilla Jiménez, por considerarla incursa en la causal prevista en el ordinal 15º del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha doce (12) de julio de dos mil diez (2010) la Juez Bella Dayana Sevilla Jiménez, realiza su descargo a la re cusación contra ella formulada y mediante auto de fecha dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) ordena la remisión a la Unidad de Recepción y distribución de Documentos (U.R.D.D) del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta a los fines de su redistribución y de la misma forma ordena la remisión de las copias certificadas respectivas a Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial a los fines consiguientes, librándose en esa misma oportunidad los respectivos oficios.
Mediante auto de fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) este juzgado le da entrada a la presente causa y ordena anotarla en los libros respectivos, así mismo por auto separado encontrándose la causa en estado de dictar sentencia de cuestiones previas y con el fin de emitir el presente pronunciamiento quien suscribe se aboco al conocimiento de la misma y ordeno notificar a las partes.
En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diez (2010) el apoderado judicial de la parte demandada se dio por notificado del abocamiento de quien suscribe.
En fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) el apoderado judicial de la parte accionante se dio por notificado del abocamiento de quien suscribe.
-II-
Vista la medida asegurativa innominada requerida por el accionante y los recaudos presentados a tales efectos, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que posteriormente se explanan:
Es necesario en principio, considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo, por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador; GALENO LACERDA expone que “ello no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:

“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:

“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, considera quien decide que del examen realizado a la solicitud cautelar, se puede evidenciar que la pretensión del accionante es que en un juicio de Daños Moral se dicte una providencia asegurativa la cual se encuentra contemplada en nuestra norma civil adjetiva, como lo es la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, para lo cual la juez del juzgado que conoció de forma inicial la presente causa fijo una caución o fianza.
No obstante lo anterior, es deber de quien suscribe, analizar el fundamento jurídico de lo peticionado al margen de las actuaciones realizadas por la juez recusada en la presente causa, sin que ello se considere un pronunciamiento sobre su actuación, puesto que, tal y como lo han establecido de forma reiterada y pacifica, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, el decreto de providencias asegurativas es inherente al poder discrecional del juez de la causa. Y así se establece.
Respecto al Daño Moral el Dr. Simón Jiménez Salas en su publicación Hecho Ilícito y Daño Moral estableció lo siguiente:
… ha quedado definido el Daño Moral como la lesión a uno o varios derechos subjetivos de la persona humana, producida conciente o inconcientemente por un agresor, que le otorga a la victima el derecho de accionar para obtener una reparación de aquel que le ha provocado el daño. Es una violación a los llamados derechos de la personalidad.
Ha quedado entendido que los daños morales no son daños patrimoniales de contenido económico y, por tanto, son diferentes de los llamados daños y perjuicios patrimoniales, con los que pueden concurrir o separarse.
De la misma forma ha quedado sentado que la mención de patrimonio es siempre con relación del patrimonio material de la persona susceptible de valoración económica y pecuniaria y que el llamado patrimonio moral es una ficción que identifica a los derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no tienen una tasación o valoración metálica absoluta.

Desprendiéndose de lo antes trascrito, la definición clara del concepto de daño moral y sus características propias, en ese mismo orden de ideas el mismo autor establece respecto a la reparación del daño moral entre otras cosas lo siguiente:
La reparación aparece como sinónimo de otras expresiones y conceptos como el de indemnizar, que significa resarcir un daño, en tanto que la reparación es enmendar un daño.
Para otros reparar es componer aquello que se ha afectado con una conducta. En general reparara significa volver las cosas al estado en que se encontraban antes de suceder el daño, reponer las cosas al estado en que estaban, hacer que desaparezca el perjuicio, o reemplazar lo que ha desaparecido.
Los conceptos reparar e indemnizar son distintos, pero eslabonados a partir del hecho dañoso. El primer deber del obligado es reparar el daño ocasionado, reestableciendo el estado de cosas a la situación existente antes de de ocurrir el daño que origina la obligación. Cuando la reparación efectiva es imposible entra a funcionar el instituto indemnizatorio de contenido económico, constituyéndose la compensación económica como la mejor forma de reparación.

Por los antes expuesto, considera quien suscribe en torno a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada que realizara la parte accionante, que en los juicios de Daño Moral la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) constituye el thema decidendum del caso, por cuanto la violación denunciada y sujeta a pruebas busca la declatoria de la violación de un derecho o quebrantamiento de la esfera personal, física, psicológica, patrimonial o moral que se le realizara a un individuo, solicitando el resarcimiento de dicho daño en base a una cuantía en principio estimable por el actor, la cual será finalmente regulada, en el caso de proceder la acción, por el órgano jurisdiccional; considerando quien suscribe que no es posible determinar en un juicio de daño moral, antes de una eventual sentencia definitiva, si lo procedente es tan solo volver las cosas al estado en el que sen encontraban antes de la perpetración del daño moral alegado o si por el contrario existirá una compensación económica para el actor agraviado, razón por la cual considera quien suscribe que no es posible determinar el monto de una eventual fianza cuando no se puede verificar en este estado y grado de la causa si existirá un posible resarcimiento económico y de ser así el quantum del mismo. Y así se establece.
Teniendo en consideración lo antes expresado, y por cuanto en la presente acción no concurren a juicio de este sentenciador los requisitos establecidos por nuestro legislador para la procedencia del decreto de providencias cautelares en juicios de cognición, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), es deber de quien suscribe, con el fin de no prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, al verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado, negar la medida asegurativa solicitada. Y así se decide.
-III-
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte accionante en el libelo de su demanda.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ.-

LUIS TOMÁS LEÓN SANDOVAL.-
EL SECRETARIO.-

Abg. MUNIR SOUKI.-
En la misma fecha se publicó y registró el presente fallo siendo las 3:15 p.m.
EL SECRETARIO.-

Abg. MUNIR SOUKI.-

ASUNTO : AH1C-X-2010-000030
LTLS/MS/WM.-