TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 8 de Noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH17-X-2010-000110
Revisadas las actas procesales, se constata que la parte actora solicita al Tribunal medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que a través de la medida cautelar se designe un VEEDOR -AUDITOR , “entre cuyas funciones se encuentre la de auditar la administración de la demandada única y exclusivamente por lo que respecta a la verificación de los montos adeudados a mi representado por concepto de honorarios médicos hasta la presente fecha, y, obtenido como sea dicho monto, permanecer colaborando con “LA CLINICA”, en el sentido de seguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen realizando a favor de mi representado, velando así por el respecto del derecho de los profesionales a percibir en forma oportuna el monto de los honorarios generados por la labor cumplida, y que una vez cancelados los honorarios profesionales correspondientes y hechas las deducciones a que haya lugar, los mismos ingresen al patrimonio de mi representado sin dilatación alguna”.
Al respecto el Tribunal observa:
Que deben precisarse los principios que rigen lo concerniente a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Para el Profesor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por otra parte, que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba, que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa:

“La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

En relación al principio de la instrumentalidad, el mencionado autor, ha realizado las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Se observa que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada fundamentada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los que adicionalmente resulta necesario probar sumariamente, no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni.
En relación al fumus boni iuris, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo:

“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

En lo atinente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

Aunque existe apariencia de buen derecho, no se constata de autos, que la clínica demandada efectuare actos para llevar a la convicción del juzgador que existe peligro de mora que haga ilusoria la ejecución de una eventual sentencia a favor del actor, en lo que respecta al Periculum in Damni, requisito legal entendido como la posibilidad de que alguna de la parte demandada realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continuo al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva, tampoco se evidencia de las probanzas aportadas.
El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo de la lesión, ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación.
En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, ha dicho lo siguiente:

“Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Ahora bien, como ya se ha señalado retro, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado periculum in damni, respecto del cual, considera quien juzga, que los demandados pudieran afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer el demandante, por lo que este Tribunal considera que en el caso de autos, además del peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, no se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia no pueden adoptarse las medidas solicitadas de veedor auditor, por lo que se niega tal pedimento y así se decide.
LA JUEZ,

MERCEDES HELENA GUTIÉRREZ.
LA SECRETARIA,

YAMILET J. ROJAS M.

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Hora de Emisión: 1:11 PM
Asistente que realizo la actuación: