TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dos (2) de noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000166
Asunto principal: AP11-M-2010-000428
PARTE ACTORA: BANCO NACIONAL DE CRÉDITO C.A., BANCO UNIVERSAL (BNC), inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 725-A-Qto., cuya transformación en Banco Universal quedó inscrita en fecha 2 de diciembre de 2004, bajo el Nº 65, Tomo 1009-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FEDERICO JOST MARFISI, DANIELA CARUSO, ALFREDO ALTUVE GADEA, FERNANDO GONZALO LESSEUR y GUALFREDO BLANCO PEREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.993.633, V-14.689.906, V-4.083.560, V-9.120.339 y V-6.233.857, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 13.902, 117.758, 13.895, 62.223 y 53.773, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano SERAFIN GARCÍA ARMAS venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de cédula de identidad N° 8.529.756.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 26 de octubre de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el ciudadano SERAFIN GARCÍA ARMAS, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de embargo solicitada.-
Consta al folio 19 de la pieza principal del presente asunto, distinguido AP11-M-2010-000428, que en fecha 29 de octubre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la elaboración de la compulsa así como para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de instrumento pagaré, anexo marcado “B”, suscrito en la ciudad de Caracas, el 7 de abril de 2010, que su representado otorgó un préstamo bajo la modalidad de pagaré a la sociedad mercantil ALIMENTOS FRISA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de mayo de 1999, bajo el Nº 73, Tomo 21-A-cto y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-306154566, por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 15.000.000,00), que se comprometió a pagar sin aviso y sin protesto al fecha de su vencimiento, 6 de julio de 2010, pactándose intereses iniciales al 24% y en caso de mora el 3% anual; Que consta del citado instrumento, que el ciudadano SERAFIN GARCÍA ARMAS, se constituyó en avalista y fiador solidario y en consecuencia en principal pagador ante el hoy actor de todas y cada una de as obligaciones de pago asumidas por la mencionada sociedad mercantil.
Aduce dicha representación que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses retributivos y moratorios, en virtud de lo cual proceden a demandar al ciudadano SERAFIN GARCÍA ARMAS, en su carácter de avalista, fiador y principal pagador para que pague a su mandante la cantidad de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 16.390.000,00), entre otros conceptos, monto este al que alcanza estado de cuenta emitido por el Banco actor al 15 de octubre de 2010, el cual anexan marcado “C”.-
En el capítulo denominado SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR de su libelo, refirieron los apoderados actores lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto para nuestro mandante existe presunción grave del derecho que se reclama con el consiguiente riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo; llenos como se encuentran los extremos legales previstos en los dispositivos antes mencionados y teniendo el Juez poder cautelar para acordar medidas anticipativas con el objeto de garantizar las resultas del juicio, solicitamos a este Tribunal decrete el EMBARGO DE BIENES MUEBLES propiedad del demandado …”:
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 1099 del Código de Comercio y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 1099: “…Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo…”

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito marcado con la letra “B” un (1) instrumento pagaré, inserto en original al folio 11 y 12 de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2010-000428. Acompañó igualmente, marcado “C” estado de cuenta inserto al folio 15.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 33.599.500,00), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 5% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 819.500,00), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 17.209.500,00), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por ser este el domicilio de los demandados, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el ciudadano SERAFIN GARCÍA ARMAS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 33.599.500,00), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 5% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 819.500,00), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 17.209.500,00), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de noviembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

ABG. CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treintaiún minutos de la mañana (8:31 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil y se libró Oficio Nº 626/2010.-
EL SECRETARIO,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

Asunto: AH19-X-2010-000166
INTERLOCUTORIA.-