TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, cinco (5) de noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000165
Asunto principal: AP11-M-2010-000417

PARTE ACTORA: Ciudadano JOHN MANUEL AGUDELO ALVARADO, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.737.725.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIMUNDO ORTA POLEO, RAYMOND ORTA MARTINEZ, ROBERTO ORTA MARTÍNEZ, CARLOS ALBERTO CALANCHE BOGADO, INDIRA MOROS RESTREPO, MARÍA DE LOS ÁNGELES PÉREZ NUÑEZ e IRENE VICTORIA MORILLO LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.069.382, V-9.965.651, V-10.801.131, V-14.061.079, V-14.872.376, V-14.891.386 y V-15.394.512, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 7.982, 40.518, 63.275, 105.148, 110.298, 119.895 y 115.784, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadanas MARIA ALEXANDRA ARRIOJAS, MARIA GABRIELA ARRIOJAS GARCIA y ELSY CLARET ARABIA LUCENA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.917.071, V-11.307.378, V-2.966.510, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de Prohibición de Embargo planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 18 de octubre de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara el ciudadano JOHN MANUEL AGUDELO ALVARADO contra las ciudadanas MARIA ALEXANDRA ARRIOJAS, MARIA GABRIELA ARRIOJAS GARCIA y ELSY CLARET ARABIA LUCENA, ordenándose el emplazamiento de éstas para la contestación de la demanda, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos para la elaboración de las compulsas correspondientes, asimismo se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 40 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2010-000417, que en fecha 28 de octubre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas y pronunciamiento respecto a la medida.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 29 de octubre de 2010, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alegan los apoderados actores en su escrito libelar, que consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de TAYLOR`S DE VENEZUELA, C.A., celebrada en fecha 21 de agosto de 2009, específicamente en su cláusula tercera que su representado vendió a la ciudadana María Alexandra Arriojas veintiún mil (21.000) acciones; a la ciudadana María Gabriela Arriojas veintiún mil (21.000) acciones; y a la ciudadana Elsy Claret Arabia Lucena veinte mil (20.000) acciones clase “A” de su propiedad, que dicha venta se formalizaría asentando los respectivos traspasos en el Libro de Accionistas de la empresa mencionada y mediante documento autenticado, debiendo pagar las dos primeras la cantidad de Doscientos Diez Mil Bolívares (Bs. 210.000,00) y Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) la última de las nombradas. Es el caso, a decir de la representación actora, que su mandante no recibió suma alguna ya que no se materializó el pago respectivo de las acciones adquiridas por las hoy demandadas, ni que tampoco existe documento autenticado alguno que pueda sustentar el pago de dicha obligación, incurriendo las demandadas en el incumplimiento de su obligación principal de pagar el precio de las acciones dadas en venta, por lo que proceden a instaurar la presente demanda a fin del cumplimiento del contrato.-
En relación a la solicitud de medida indicaron los apoderados actores en el capítulo VI del libelo denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR”, lo que de seguida se transcribe: “…Las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene rango constitucional, según se evidencia del artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, a saber:…
Las medidas cautelares son utilizadas para prevenir con una actuación rápida, efectiva y cautelosa los daños que puedan originarse en el futuro en caso de ejecutarse el fallo, pero para que se materialicen se requieren dos (2) requisitos fundamentales: periculum in mora y el fumus iuris.
Tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual consagra: …
El primer supuesto contenido en el artículo mencionado se trata del peligro de que el derecho discutido se vea insatisfecho por la demora de la resolución judicial. En cuanto al fumus boni iuris- presunción de existencia del buen derecho- o la presentación y verificación de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es la condición más exigida por los tribunales de instancia con el objeto de acordar la cautela solicitada.
Aunado a lo anterior y haciendo un loable interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, nos encontramos que no se trata de una potestad discrecional que tiene el Juez de instancia de su “poder cautelar” para otorgar ad-inicio una medida precautelativa, sino que, contrariamente, producidos los dos (2) requisitos exigidos por la norma contenida en el artículo in comento se genera no un “decretará” sino un “deberá” del Juez de conceder la medida requerida.
El presente caso, en cuanto al fumus boni iuris, el mismo se ve materializado de conformidad al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa TAYLOR`S DE VENEZUELA, C.A., documento público el cual acompañamos al presente libelo en original marcado con la letra “B”, en el cual consta el contrato de compra venta de Sesenta y Dos Mil (62.000) acciones clase “A” por un valor nominal de Diez Bolívares ( Bs. 10,00) cada una, que le vende nuestro representado a las ciudadanas Maria Alexandra Arriojas, Maria Gabriela Arriojas García y Elsy Claret Arabia Lucena, plenamente identificadas.
En cuanto al periculum en mora, el mismo se desprende del incumplimiento por parte de las demandas de su obligación principal de pagar a nuestro representado el costo de las acciones adquiridas, tal como se desprende del contenido de la mencionada Acta de Asamblea, en la cual consta que no se realizó el pago correspondiente.
Por esta razones, solicitamos a este Juzgado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, decreta Medida Cautelar de Embargo sobre bienes muebles de las demandadas, que a tal efecto indicaremos en su oportunidad, que cubran el doble del monto de las cantidades demandadas más las costas prudencialmente calculadas, o sobre sumas líquidas de dinero que cubran el monto de las cantidades demandada más las costas prudencialmente calculadas…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris. En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo de bienes muebles, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.-
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Embargo solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara el ciudadano JOHN MANUEL AGUDELO ALVARADO contra las ciudadanas MARIA ALEXANDRA ARRIOJAS, MARIA GABRIELA ARRIOJAS GARCIA y ELSY CLARET ARABIA LUCENA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la Medida de Embargo solicitada por la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y tres minutos de la mañana (8:33 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil.-

EL SECRETARIO,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

Asunto: AH19-X-2010-000165
INTERLOCUTORIA.-