TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 13 de julio de 2010
200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-000479
ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2007-002173

PARTE ACTORA: RAMÓN ALBERTO RON ALÍ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro 5.028.259.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: NIEVES BAUTISTA DÍAZ DURÁN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 25.012.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, (CANTV) .

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BRIGITTE DI NATALE, YEVELIN MANRIQUE, CAROL ARANA, ANA GRACE QUIJADA Y CARMEN AMELIA JIMÉNEZ, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 36.287, 107.975, 90.665,109.001, Y 7.404, respectivamente.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, en fecha 25 de marzo de 2010.

ALEGATOS DE LAS PARTES:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Aduce la parte actora en su libelo de la demanda que es trabajador de la empresa CANTV, con 31 años de servicio, que se inició en la empresa el 27-09-1976, en el área de planta externa con el cargo de auxiliar I, después obtuvo el cargo de técnico I.

Que en el año 1993, es solicitado en calidad de servicio por el Ing. Sergio Jiménez, Jefe del Departamento de Troncales, con el cargo de técnico III, y luego en ése mismo Departamento obtiene el cargo Técnico IV;

Que en el año 1998 es transferido a la Gerencia de Centrales Privadas Automáticas, cargo que ocupa en la actualidad; cuyas funciones especificas era: Atender averías e instalar circuitos CPA para grandes clientes, cargar los equipos de instalación de gran peso, equipos de pruebas de gran peso, carretos de cables coaxial y blindados de gran peso, hacer los tendidos de dichos cables tanto en CANTV como a los clientes, manejar rústicos y camionetas a nivel Nacional hasta el año 2000, cuando desaparece la Gerencia y pasa a la Coordinación de Datos Capital.

Aduce que desde el año 2002, empezó a sufrir dolores de espalda y fue en el año 2004, cuando se realizó el estudio de resonancia magnética donde detecta su enfermedad el Dr. Carlos Peralta, Médico Traumatólogo Cirujano del IVSS, recibiendo tratamiento médico que terminara en el año 2005 en fisioterapia y neuroterapia.

Que en el año 2005, fue evaluado por el Dr. Miguel Librizi, Medico Ocupacional (SISCA), Servicio Médico que le presta servicio a CANTV y le recomendó a la empresa cambiarlo de funciones.

Indica asimismo que en Informe N° 1 y 2, expedido por el Dr. Carlos Peralta, determina la enfermedad como ocupacional y luego de varios años en la búsqueda de una solución para que CANTV reconociera la enfermedad como ocupacional, y hacer efectivo el reembolso de los descuentos que ilegalmente hizo de sus utilidades y el 20% del bono de productividad, se vio en la necesidad de acudir al Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), para realizarse una evaluación con la Dra. Lailen Batista, Médico Ocupacional de dicho instituto dando como diagnostico según informe (N° 3) N° 0573-07, “Síndrome de Cervicalgia- Dorso Lumbalgia Crónica a consecuencia de Discopatía Cervical con Radiculopatia (C6-C7) Derecha Dorso Lumbalgia por Enfermedad Degenerativa- Dorso Lumbar con Radiculopatia (L5-S1) siendo el segmento cervical de patología ocupacional”.

Alega que la accionada le adeuda por el Bono de Productividad del 20% del sueldo mensual, de conformidad con lo dispuesto en el anexo B numeral 2.1, de la página 112 de la Convención Colectiva, que se anexó al expediente, la cantidad de Bs. 13.396.800,00, hasta la fecha del 15 de mayo de 2007.

Que le adeuda por los descuentos realizados de los reposos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de sus utilidades, violando con ello la cláusula 36, página 37 de la Convención Colectiva, por un monto de de Bs. F 10.578.670,00, hasta la fecha del 15 de mayo de 2007.

Que por concepto de daño moral, demanda la cantidad de Bs. 300.000.000,00.

Igualmente demanda la cantidad de de Bs. 250.000.000,00, por concepto de daño material, y la cantidad de Bs. 200.000.000,00, por daño físico y corporal; De igual manera reclama por concepto de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional de conformidad al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 84.147.002,66, y por “Daño a la Salud”, la cantidad de Bs. 200.000.000,00, así como también el monto de Bs. F 300.000.000,00, por concepto de abuso de derecho.

Que en base a todos los argumentos expuestos procedió a demandar y estimar la presente demanda por la cantidad de Bs. 1.158.122.480,66, que incluyen el bono de productividad descontado, descuento de utilidades, daño moral, daño material, daño físico o corporal, enfermedad ocupacional, daño a la salud y abuso de derecho, con la inclusión de los intereses de mora y la corrección monetaria correspondiente.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Como punto previo a su escrito de contestación de la demanda opone en primer término, la prescripción de la acción, en base a lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el lapso de dos (2) años a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad para que opere la precitada prescripción, dado a que aducen que el actor en su demanda afirma en forma inequívoca que tal enfermedad la constata en el año 2004 y su representada fue notificada del presente procedimiento el 27 de junio de 2007, evidenciándose que transcurrieron aproximadamente tres años desde la fecha en que el actor constata la supuesta enfermedad, y que por ende transcurrió la prescripción de la acción y no consta en autos probanza alguna que demuestre que el actor haya realizado algún acto interruptivo de dicho lapso.

Alega que es falso de toda falsedad, que se haya recomendado el cambio de funciones del trabajador; que se le adeude cantidad alguna por descuentos realizados sobre las utilidades en virtud de los reposos del trabajador, fundamentando que los mismos obedecen a que el empleador se subroga en el sistema de seguridad social-IVSS y por lo tanto son procedente tales descuentos; que se le adeude el bono de productividad del 20% del sueldo mensual; que le correspondan las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, por la responsabilidad objetiva del patrono, en razón que se encuentra inscrito en el sistema de seguridad social; que le corresponda indemnización por daño moral, ya que su representada no ha sido notificada formalmente del supuesto informe de INPSASEL, que declara la enfermedad como ocupacional, ya que de ser así ésta cuenta con el derecho de ejercer el recurso a que haya lugar contra éste informe.

Que corresponde a la parte actora la carga de demostrar que su representada incurrió en un hecho ilícito alegado para pretender la indemnización por responsabilidad subjetiva, ni que hubo negligencia por parte de CANTV.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor los siguientes conceptos: bono de productividad, descuento de utilidades, por indemnización de daño moral, daño material, daño físico corporal, por enfermedad ocupacional, daño a la salud y por abuso de derecho.
Hasta aquí los alegatos que sobre los hechos opusieron ambas partes en el proceso.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA:

Tal y como fueron planteados los hechos en el presente asunto tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de contestación, la presente cuestión se circunscribe a determinar si proceden o no las indemnizaciones con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece el actor, y si de esta deviene el pago de los conceptos que por daño moral, material, físico y corporal aduce el accionante también le corresponden, así como las diferencias que por descuentos en sus utilidades y bono de productividad le descontaba la empresa al trabajador en razón de los reposos médicos que por enfermedad le fueron prescritos.

De igual forma, queda circunscrito el presente recurso en verificar sí procede o no el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y no el numeral 4° condenadas por el a quo en su sentencia, ello en razón a la incapacidad absoluta y permanente, y no parcial que padece actualmente, y por ende el pago de los conceptos descontados por la accionante al trabajador relativos al bono de productividad y utilidades. De igual manera, deberá determinarse si le corresponde al actor el ajuste de los montos condenados por el juez de instancia por daño moral y daño material conforme a la incapacidad del actor como total y permanente.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al Capítulo I de su escrito de pruebas propuso:

Las documentales marcadas con las letras:

“A”, fotocopia de la cédula de identidad y del carnet de identificación de trabajador de CANTV; los cuáles sólo son indicativos de la identificación del actor.

“B”, documentos relativos a comunicación de fecha 25-09-2002, emitido por el Departamento de Recursos Humanos de CANTV, solicitud de transferencias, y La planilla de factores de supervisión; los cuáles no aportan ningún hecho al proceso o al hecho controvertido en sí mismo, razón por la cual no se les confiere valor probatorio alguno. Así se establece.

“C”, Constancia de trabajo de fecha 18 de enero de 2007; de la cual sólo se puede evidenciar la fecha de ingreso del trabajador en la empresa demandada. Así se establece.

“D”, informe expedido por el Instituto de Resonancia Magnética la Florida de fecha 25-03-2004; del cual se evidencia el diagnóstico determinado al padecimiento del accionante en este juicio, resultando: cambios degenerativos difusos con desecación de núcleos pulposos y prominencia de anillo fibroso en C5-C6 y C6-C7, y disminución de receso lateral derecho en C5-C6 del lado izquierdo en C6-C7.

Este informe no es valorado por este tribunal en razón de que emana de un tercero ajeno al juicio, y no consta que el mismo hubiere sido ratificado a través de la prueba testifical como lo ordena el artículo 79de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

“E”, informe expedido por el Instituto de Resonancia Magnética la Florida de fecha 25-03-2004; en original. Acerca de este informe vale la misma determinación anterior.

“F”, informe de resonancia magnética que se realizara el accionante en fecha 04.06.2005, en la cual se diagnostica: cambios degenerativos con desecación de núcleos pulposos y prominencia de anillo fibroso a los niveles mencionados con disminución del receso lateral derecho en C5-C6 del lado izquierdo en C6-C7;

Este informe no es valorado por este tribunal en razón de que emana de un tercero ajeno al juicio, y no consta que el mismo hubiere sido ratificado a través de la prueba testifical como lo ordena el artículo 79de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

“G”, resonancia magnética que se realizara el accionante en fecha 13.11.2005, en la cual se diagnostica: mínimos abombamiento de los anillos fibrosos en los discos intervertebrales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, síndrome de recesos laterales L4-L5, formato en original; que le merece al tribunal la misma opinión anteriormente expuesta para informes similares.

“H”, resonancia magnética que se realizara el accionante en fecha 13.11.2005, en la cual se diagnostica: mínimos abombamiento de los anillos fibrosos en los discos intervertebrales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, síndrome de recesos laterales L4-L5, formato en copia simple; que tienen el mismo efecto señalado para los anteriores informes.

“I”, resonancia magnética que se realizara el accionante en fecha 09.04.2007; que le merecen al tribunal igual valoración.

“J”, resonancia magnética que se realizara el accionante en fecha 09.04.2007, en copia simple; que tiene el mismo efecto anteriormente expuesto para los informes similares.

“J-1”, acta levantada por la Ing. Lucy Hernández, Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de INPSASEL, de fecha 23.10.2006, a los fines de realizar investigación de origen de enfermedad, y en la cual expone que queda abierta la investigación ya que el terapeuta ocupacional debe hacer su evaluación, la cual se valora en ese mismo sentido por no haber sido impugnado en el proceso.

“K”, insertos a los folios 146 al 157 ambos inclusive de la pieza N° 1 del expediente, cursan informe médico, facturas y recibos de pagos a nombre del accionante, por concepto de fisioterapia y rehabilitación; los cuáles sólo son indicativos de los gastos por medicinas y médicos que tuvo que realizar el accionante, a los que se les niega valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido ratificados en el juicio mediante la prueba testifical, pese a tratarse a documentales emanadas de terceros. Así se establece.

“L”, informes médicos en copia simple, que corren a los folios 158 y 159, emitidos por el profesional de la salud Carlos Peralta, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 13-10-2005 y 11-08-2006; del cual se aprecia enfermedad ocupacional crónica, y el tribunal los aprecia por emanar del IVSS, y no haber sido objetado en el proceso. Así se establece.

“M”, informe médico en copia simple emitido por la médico ocupacional DIRESAT INPSASEL, del cual se extrae que el plan de trabajo con el paciente hoy accionante se hará posterior a la Cirugía y a la evaluación con Psicología Ocupacional; al cual se le confiere pleno valor probatorio, en razón que la misma es fundamental para la resolución del presente asunto, y emana del organismo oficial correspondiente. Así se establece.

“N”, informe médico de fecha 28-08-06, emitido por la médico fisiatra Sandra Torres Lara, en copia simple; al cual no se le confiere valor probatorio por cuanto, tratándose de un documento emanado de un tercero ajeno al proceso, de conformidad con el artículo 79 de la LOPTRA, debió ser ratificado mediante la prueba testimonial en el juicio, y no consta que se hubiere ratificado. Así se establece.

“O”, comunicación de fecha 31.10.2005, realizada por el Dr. Miguel Librizzi, médico ocupacional de SISCA, en la cual recomienda a la Gerencia de Riesgos Laborales y Ambientales de CANTV, el cambio permanente de puesto de trabajo del actor, debiendo evitar actividades que impliquen carga sobre la columna; al cual no se le confiere valor probatorio de conformidad con el criterio anteriormente en el punto anterior. Así se establece.

“P”, informe médico en original emitido por la médico ocupacional DIRESAT INPSASEL, del cual se extrae que el plan de trabajo con el paciente hoy accionante se hará posterior a la Cirugía y a la evaluación con Psicología Ocupacional; en el cual se ratifica el criterio establecido en la documental signada con la letra M, y el tribunal la valora como demostrativa del padecimiento del actor, por emanar del organismo oficial establecido para esos fines, y no haber sido objetada en el proceso. Así se establece.

“Q”, Informe médico en original emitido por el profesional de la salud Dra. Norma Gutiérrez, del cuales se extrae la evaluación posterior a la intervención quirúrgica del accionante; pero se trata igualmente de un instrumento emanado de un tercero ajeno a la relación procesal, cuya valoración está sujeta a que el mismo sea o no ratificado en el juicio mediante la prueba testifical, por no que se le niega todo valor probatorio por no constar en autos su ratificación. Así se establece.

“R”, Constancia emitida por la Coordinadora de la Unidad de Salud Ocupacional de la DIRESAT/C-V, mediante la cual deja constancia que actor se encontraba realizándose terapia de rehabilitación en el Centro de Salud Clínicas Atías, para posteriormente ser intervenido quirúrgicamente de unas discopatías cervical mecánica; al cual se le confiere pleno valor probatorio por emanar del organismo oficial correspondiente y no haber sido objeto de ningún ataque en el proceso. Así se establece.

“S”, Estado de cuenta emitido por la Clínica SANATRIX, por gastos clínicos, honorarios médicos por realización de cirugía al actor; del cual sólo se puede extraer el monto cancelado por conceptos de gastos producto de la intervención efectuada al trabajador por la enfermedad que presenta, diagnosticada al actor, pero que tratándose de un documento emanado de un tercero ajeno al juicio debió ser ratificado en el juicio mediante la prueba testifical, y al no constar que se hubiere procedido de esa manera, ningún valor probatorio se le puede asignar. Así se establece.

“T”, Hoja de preingreso emitido por la Clínica SANATRIX, para la realización de cirugía al actor; acerca del cual se ratifica el criterio anterior. Así se establece.

“U”, Carta aval emitida a favor del accionante, para la realización de cirugía, emanada de CANTV; la cual no fue objeto de ataque alguno en el proceso, este tribunal le atribuye pleno valor probatorio de lo que de su contenido emana, y se refiere a la cobertura que hace CANTV de los gastos que ocasione la intervención del actor. Así se establece.

“W”, Informe médico en original emitido por el Grupo médico Las Acacias, en fecha 20-07-07, del cual sólo se evidencia que el paciente tenía fecha para la realización de una cirugía, pero no puede ser valorada por tratarse de un instrumento emanado de un tercero ajeno a la relación procesal que requiere su ratificación en juicio mediante la prueba testifical, y no consta que se hubiere procedido en esos términos. Así se establece.

“X”, Informe médico en original emitido por el Grupo Médico Las Acacias, en fecha 06-08-07, del cual sólo se evidencia que al paciente se le practicó una cirugía y el tratamiento indicado; un informe médico de la Unidad de Rehabilitación de la Clínica Atias; Informe médico en original emitido por el Grupo médico Las Acacias, en fecha 10-10-07, del cual sólo se evidencia que al paciente se le practicó una cirugía y el tratamiento indicado; recibo de pago; Informe del médico Fisiatra Dr. Valmore Quintero Balza; y por último marcada con esta letra se ve copia de un informe emitido por la unidad de Rehabilitación de la Clínica Atías; a los cuáles se les niega valor probatorio de conformidad con lo establecido anteriormente respecto a los documentos emanados de terceros no ratificados en el juicio. Así se establece.

“Y”, Autorización en copia simple emitida en favor del actor, para que retire el material requerido como donativo para realizarse intervención quirúrgica; la cual no aporta nada al hecho controvertido en el presente asunto, y se desecha del juicio. Así se establece.

“Z”, inserta a los folios 304 al 403 de la pieza N°1 del expediente, riela inserta convención colectiva de los trabajadores de CANTV 2005-2007, de la cual este tribunal debe establecer que esta es considerada fuente de derecho por tratarse de un instrumento normativo, y no tiene el carácter de prueba, entendiéndose que el tribunal hará uso del mismo en la medida que sea necesaria su aplicación. Así se establece.

“Z-0”, Comunicación de fecha 13-02-2007, emitida por la empresa demandada, dirigida al Sindicato de Trabajadores de CANTV, mediante la cual les hace saber que la empresa no ha sido notificada por el INPSASEL de la enfermedad ocupacional del actor para esa fecha; a la cual se le confiere valor probatorio por guardar estrecha relación con el hecho debatido en el presente asunto, y evidencia que la demandada no estaba notificada de la enfermedad del actor para la fecha de la comunicación a que la misma se contrae, y no haber sido impugnada en el proceso, ni consta del mismo lo contrario. Así se establece.

“Z-01”, Comunicación emitida por la Unión de Obreros y Empleados de la Industria de Telecomunicaciones del Distrito Federal y Estado Miranda, a la Gerencia de Atención Laboral de CANTV, en la cual solicita el reconocimiento de los derechos del actor por la diferencia salarial y desmejora de la que fue objeto; a la cual se le confiere valor probatorio por guardar estrecha relación con el hecho debatido en el presente asunto, y se evidencia de la misma el reclamo de la referida Unión de Obreros, de los conceptos ahí señalados, a favor del actor. Así se establece.

“Z-1”, Cursante a los folios 180 al 303, recibos de pagos de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, emitido a nombre del trabajador; a los cuáles se les confiere valor probatorio por guardar estrecha relación con el hecho debatido en el presente asunto, que no es otro que la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor a la empresa demandada, con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece, y de ellos emana el salario del actor en algunos meses de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007. Así se establece.

“Z-2”, informes de evaluación médica en original y copias, de fecha 11/08/06, así como también copias de los reposos y de los controles de citas emitidos por del IVSS, a nombre del trabajador; se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación en el proceso y emanar el IVSS, que le merece fe a este tribunal. Así se establece.

Promovió al Capitulo V, VI, VII, VIII, IX del escrito de pruebas la prueba de informes a los siguientes:

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas constan del folio 24 al 29 de la segunda pieza, en el cual remite copia certificada de la certificación emitida por la Dra. Haydee Rebolledo, en la cual considera como una enfermedad ocupacional que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de esta se puede evidenciar la ratificación de la certificación de la enfermedad ocupacional que padece el actor, adminiculada de igual forma con la declaración de la referida Dra. en la audiencia oral de juicio. Así se establece.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas constan del folio 65 al 93 de la segunda pieza, en el cual remite copias de los certificados de incapacidad que comprende los reposos que tuvo el actor desde el 17.03.2004 hasta el 14.12.2008, este Juzgado le otorga valor probatorio por cuanto de ella se puede evidenciar el padecimiento de la enfermedad ocupacional que tiene el paciente y que producto de ella le fueron prescritos tales reposos médicos. Así se establece.

A la Clínica Sanatrix (Servicio de Imagenología), cuyas resultas constan del folio 41 y 42 de la segunda pieza, en el cual remite copia del Informe médico del actor quien ingresó el día 31.07.2007 y egresó el 02.08.2007, y en la cual se observa que fue intervenido quirúrgicamente, a la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio ya que dicha operación es producto de la enfermedad ocupacional que padece el actor y recomendada por la médico ocupacional tratante en su informe preliminar previo a la certificación de la enfermedad ocupacional. Así se establece.

Al Capítulo X, propuso la exhibición los recibos de pago de sueldos desde el año 2003, cuyas copias se han acompañado con el libelo marcados con la letra Z-1, las cuales cursan insertas en el folio 180 al 303, y del 404 al 406, ambos inclusive de la pieza N° 1 del expediente.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, la empresa demandada, no exhibió dichos documentos, a los cuales este Juzgador les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se tienen como exactos los datos contenidos en los recibos de pago y en la comunicación, que constan a los autos en copia simple, de los cuales se desprenden los pagos realizados al actor durante los años anteriormente señalados, así como, lo dicho en el informe que le remitió el Sindicato de Trabajadores de la demandada, a fin de que se le pagaran al actor las cantidades descontadas por utilidades.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Propuso al Capítulo I de su escrito de probanzas la prescripción de la acción, sobre lo cual debe establecer este tribunal que este alegato resulta una defensa de fondo, y por tanto no constituye medio probatorio alguno, en razón de lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse en este análisis. Así se establece.

En su Capítulo II, argumenta que no adeuda nada al trabajador por concepto de gastos médicos, para lo cual se ratifica el criterio anterior. Así se establece.

Promovió prueba de informes, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas consta al folio 54 de la segunda pieza, en la cual dicho Instituto manifiesta que no puede dar respuesta alguna ya que la empresa no se encuentra registrada bajo su jurisdicción, al respecto observa este sentenciador que la información suministrada no aporta nada al proceso, por lo tanto, se desecha. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La parte actora recurrente ha motivado su recurso de apelación ante esta alzada en que solicitaron la cancelación del bono de productividad desde el año 2004 a 2007, pero es el caso que en la causa se discutió y en el juicio se probó que a la presente fecha, no se le han pagados los bonos de productividad y como se discutió que no se le han cancelado, el juez de juicio condenó a cancelar desde el mes de septiembre de 2005 hasta el 15 de mayo de 2007, ni siquiera pone en consideración que desde que se inició el juicio y se demostró el monto de la cantidad a deber a su representado, tal y como se pueden constatar de dos experticias que cursan a los folios 105 en adelante del expediente, realizado por el Sindicato de la CANTV, dicha empresa no ha demostrado en los autos que ha cancelado el concepto correspondiente al bono de productividad, hasta la presente fecha, ello, porque si no se condena este concepto en este juicio los obligaría a intentar una nueva demanda para reclamar respecto a los mismo pero por los años 2008 al 2010.

Por otra parte sostiene que el Juez a quo, condenó a la demandada a cancelar las indemnizaciones que ordena la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 130 numeral 4°, siendo que debía ser por el mismo artículo pero por el ordinal 2°, toda vez que, su incapacidad es absoluta y permanente, tal y como se desprende de la certificación del 01 de marzo de 2010, presentada a los autos, emitida por el INPSASEL, en la que se evidencia la incapacidad absoluta y permanente, por lo que se hace acreedor del mismo artículo numeral 2°, por lo que se estima debe revocarse la sentencia respecto a este punto.

En lo que concierne al daño moral, y material reclamado en su libelo, estima que debe ajustarse al pedimento conforme fue solicitado, pero respecto a la incapacidad absoluta y permanente, y no la parcial como lo catalogó el juez a quo en su sentencia, toda vez que, si su representado fue incapacitado conforme a lo establecido en el artículo 130 numeral 2°, conforme a la certificación de fecha 01 de marzo de 2010, que se produce posteriormente en el juicio, producto de lo que ha venido padeciendo el actor, de las dolencias que se agravaron, deben estimarse también estos conceptos conforme a los parámetros de la incapacidad que padece realmente el actor..

Que no está de acuerdo con la defensa referida a la prescripción de la acción, en razón que la LOPCYMAT, establece que se considera una enfermedad ocupacional desde el mismo momento en que el médico legista certifica dicha enfermedad como tal, más no puede entenderse que por el hecho que el actor tenga conocimiento de la enfermedad que padece, deba considerarse que ya tenía una enfermedad ocupacional, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, afirma que no basta con que el trabajador tenga unas dolencias de salud, sino que lo que importa es la certificación emitida por el médico legista, y que es a partir de ésta en adelante que se debe considerar la fecha para el cómputo de la prescripción que se pretende demostrar.

Por su parte la demandada alegó ante esta alzada:

Que el Juez de primera instancia condenó a su representada a cancelar las indemnizaciones correspondientes aludidas en el artículo 130 numeral 4° de la Ley de Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en razón de su incumplimiento e inobservancia de la materia de seguridad y salud en el trabajo, siendo que la empresa nunca fue notificada de la recomendación de transferencia del actor a otro departamento donde desempeñara actividades que no requieran el esfuerzo físico, levantamiento y traslado de cargas, entre otras, dado sus limitaciones físicas, producto de la enfermedad ocupacional diagnosticada por la médico Ocupacional Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dra. Haydee Rebolledo, en fecha 14 de marzo de 2008.

Al respecto debe este tribunal Superior para resolver el asunto planteado, remitirse al estudio de las pruebas anexas al expediente, y verificar el informe en cuestión, del cual se observa que efectivamente la médico que emite la referida certificación, indica y diagnostica que el padecimiento físico del demandante corresponde a una enfermedad ocupacional originada con ocasión al trabajo desempeñado, señalando textualmente: “Se constata que durante sus actividades el Trabajador se encontraba expuesto a condiciones disergonómicas tales como manipulación, levantamiento y traslado (halar, empujar), de cargas de diferentes esos, cuello en expón o extensión mantenida, inclinación repetida de columna dorso lumbar en sentido anterior desplazado”……”inadecuaciones ergonómicas por los diseños de equipos e instalaciones de trabajo, las cuáles se consideran como factores de riesgos capaces de producir o agravar patologías músculos esqueléticas”, diagnóstico del cual se verifica que la empresa demandada no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad en el trabajo a que a refiere la ley en cuestión y por las que deberá indemnizar al accionante, por padecer tal y como también lo aduce el precitado informe “ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”, incapacidad que encuadra perfectamente dentro del supuesto del numeral 4° del articulo 130 de la ley supra mencionada, No obstante ello, se observa a los folios 130 al 132 de la segunda pieza del expediente, certificación de fecha 30 de enero de 2010, remitida por el INPSASEL al juez a quo, mediante la cual se observa, específicamente del folio 132: “considera como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente”.; y por tanto debe este Juzgador declarar procedente el recurso de apelación del demandante sobre este particular, toda vez que el supuesto de la norma que debe aplicarse para el caso de la incapacidad absoluta total y permanente del actor, es el previsto en el artículo 130 numeral 2° de la Ley de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo cual se modifica el fallo apelado sobre este aspecto, y en consecuencia deberá la demandada cancelar al actor la indemnización de los salarios correspondientes a cuatro (4) años, contados por días continuos, tomando como base para el cálculo de la misma, el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la constatación de la enfermedad ocupacional, para lo cual deberá designarse un único experto contable a fines que determine el monto total de la misma Así se establece.

Ahora bien, visto que fue declarado por esta Alzada la indemnización correspondiente al numeral 2° y no al 4° del artículo 130 antes referido, considera este Juzgador, tal y como lo requirió la representación judicial de la parte actora recurrente, el ajuste de los montos condenados por el juez a quo en su sentencia, y en consecuencia estima como suma satisfactoria para el actor la cantidad de 90.000,00 Bs. F, la indemnización por daño moral, con las mismas consideraciones que para arribar a aquella conclusión hizo el juez a quo, con el especial señalamiento que se toma en cuenta para esta determinación la entidad del padecimiento del actor, que es, conforme con el informe que riela al folio 130 de una incapacidad total y permanente. De igual forma sucede con el monto condenado por concepto de daño material, el cual asciende a la cantidad de 50.000,00 Bs. F., monto que fuese señalado en el libelo de la demanda, en razón de lo cual se modifica el fallo recurrido sobre estos dos aspectos. Así se establece.

Para finalizar con los fundamentos del recurso de apelación de la actora recurrente, relativos a los bonos de productibilidad adeudos al actor desde el año 2004 hasta la presente fecha, conforme a la experticia realizada por experto de la misma empresa demandada, se remite este Tribunal Superior a las probanzas mencionadas a los fines de la constatación de dicha información, de las cuales se evidencia que efectivamente de los folios 105 y 106 del expediente cursa relación de los montos cancelados al actor y los que se le adeudan, del cual se extrae la relación de éstos desde el año 2004 en su totalidad en adelante hasta el mes de octubre de 2009, de la que no puede constatarse que le fueran cancelados al actor los bonos de productividad de tales años, sin embargo, también debe señalarse que de la revisión del texto de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa CANTV con sus trabajadores, se verifica que la misma tiene vigencia entre los años 2005 y 2007, y esta es la razón por la que el juez de instancia acuerda el pago de dicho bono de conformidad con lo previsto en el anexo “B”, numeral 2.1 de la convención, más no en cuanto al año 2004 acerca del cual, no consta que la demandada debe cancelarlo.

En cuanto a los bonos de productividad solicitados en la audiencia oral ante esta Alzada, correspondientes a los años 2008 al 2010, no consta sino en la documental consignada que la accionada no los haya cancelado, razón por la cual, a los fines de acordar su pago, era menester que las mismas se hubieren debatido y demostrado en el proceso -audiencia de juicio-, y de la revisión que hizo el tribunal de la grabación que contiene la audiencia de juicio celebrada en este proceso, no advirtió que dicho tema de hubiere discutido y mucho menos comprobado en el debate judicial, por lo que no puede prosperar la apelación en base a este argumento. Así se decide.

De modo que resuelto el recurso de apelación de la parte actora recurrente debe este operador jurídico pronunciarse sobre lo señalado en la audiencia oral por la representación judicial de la demandada, lo cual se hace como de seguidas se expone:

La parte demandada ha fundamentado su recurso como punto previo que el juez de instancia en su sentencia declaró sin lugar la defensa de prescripción opuesta por esa misma representación, e insiste en este argumento de defensa, ello en razón que la actora tenía conocimiento de la enfermedad desde el año 2004 e intenta la demanda el año 2007, y en el mismo escrito de pruebas de la actora consignaron marcada “D”, de fecha 25 de marzo de 2004, instrumental relativa al informe emitido por el Instituto de Resonancia Magnética La Florida, y así también se expone en el libelo de la demanda, por lo que desde que el actor tuvo conocimiento de la enfermedad que padecía, hasta la fecha de la interposición de la demanda, a saber, del año 2004, al 27 de junio de 2007, transcurrieron mas de 3 años para que se configurara la prescripción de la acción, y no consta de autos que el actor haya realizado alguna de las diligencias que corresponden para interrumpirla, toda vez que, las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales prescriben a los dos (2) años de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma aduce, que si se decide que no hay tal prescripción de la acción, la empresa demandada no adeuda al actor ningún concepto de los reclamados en el libelo de la demanda. Además agrega que cuando se habló de la discapacidad para ejercer el trabajo del actor era para ejercer una determinada función, no para el trabajo en general, y si en estos momentos no puede trabajar, no debe ser por las tareas que haya realizado en CANTV, porque la enfermedad se le produce en el año 2004 y esta circunstancia le es notificada a CANTV, en el año 2006, pero no es culpa de la empresa que el actor no haya tomado las previsiones del caso cuando comenzó a sufrir de las dolencias.

Sobre el primer particular alegado por la accionada, respecto al lapso de prescripción de los conceptos de prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional debe este juzgador de alzada en primer lugar remitirse y traer a colación las disposiciones que sobre la materia de enfermedad ocupacional y accidentes de trabajo ha previsto nuestro legislador, y es entonces que en la Ley de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, estableció lo que de seguidas se cita:

“De la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.

Artículo 9. Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último”. (Subrayado Nuestro).

En referencia a la cita que antecede, tal y como lo refiere el legislador en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el lapso de prescripción de las acciones derivadas para reclamar las indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad ocupacional, es de cinco (5) años contados a partir de la fecha de certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la Unidad Técnico Administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales correspondiente o de la terminación de la relación laboral, caso éste último que no opera en el de marras, dado que el trabajador se encuentra activo en la empresa accionada, y no como lo afirmó la demandada que se debe aplicar la prescripción establecida en el artículo 62 de la LOT, que es de dos (2) años, ya que siendo la primera de las normas mencionadas la Ley especial que rige la materia, es ésta la que debe aplicarse con preferencia a la segunda, además de que los disposiciones derogatorias de esta Ley, promulgada el 26 de julio de 2005 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.236 de la misma fecha, dejan sin efecto todas las disposiciones legales y reglamentarias que en materia de seguridad y salud en el trabajo contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la misma; por lo que la defensa de prescripción no puede prosperar, y Así se establece.

En cuanto al otro alegato de la representación judicial de la demandada en el sentido de que nada adeuda al actor por cuanto la empresa fue notificada de la enfermedad del actor en el año 2006, y que si no puede trabajar no será por las actividades que realiza en CANTV, y que no es culpa de esta empresa el que el actor no haya tomado las previsiones del caso cuando comenzó a padecer sus dolencias.

Sobre este aspecto, el tribunal observa que a los autos corre certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, del cual emana que el actor padece de una discapacidad total y permanente para el trabajo, que lo incapacita para el desempeño de sus labores habituales, y debe entonces protegérsele con las medidas legales previstas para esos casos; y en todo caso, del informe del referido Instituto se desprende que no cumplió CANTV con las normas de seguridad e higiene en el trabajo que garantizaran al actor un medio idóneo para su desenvolvimiento sin riesgos de los padecimientos que hoy acusa.

En cuanto a los intereses de mora y la indexación, acordada sólo para los conceptos relacionados con el bono de productividad y los descuentos de las utilidades realizados al actor por la empresa demandada mientras éste permaneció de reposo, se acuerda por tanto, la corrección monetaria, la cual deberá ser calculada desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo de la decisión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de a Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que no cumpliere voluntariamente la demandada, cuyo cálculo será determinado por el experto contable designado para la realización de la experticia conforme a las tasas establecidas en base a los índices inflacionarios fijados por el Banco Central de Venezuela, para lo cual deberá excluir los lapos sobre los cuáles la causa se encontraba suspendida por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas de los trabajadores tribunalicios.

En cuanto a los intereses moratorios igualmente se deja a cargo del experto designado, los cuáles deberán ser calculados conforme a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela y el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la fecha en que nació el derecho, vale decir, desde que era exigible el pago de lo ordenado cancelar, para lo cual no operará el sistema de capitalización de los mismos intereses, ni serán objeto de indexación. Así queda establecido.

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Suprior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaro: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, contra el fallo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 25 de marzo de dos mil diez, la cual queda modificada en lo que respecta a los montos de la indemnización por daño moral y por daño material, en los términos que quedaron expuestos. SEGUNDO: Sin Lugar la apelación de la parte demandada, y en consecuencia, no prospera la defensa de prescripción. TERCERO: Se condena a la demandada CANTV, pagar al actor, el bono de productividad correspondiente al período que va del 1º de septiembre de 2005 al último de mayo de 2007, conforme al Anexo B, numeral 2.1. de la Convención Colectiva, con vigencia en las fechas indicadas, suscrita entre la demandada y sus trabajadores, calculados conforme al salario normal del actor en el período señalado, mediante experticia complementaria del fallo que está a cargo de un solo experto contable designado por el juez de le ejecución, quien se valdrá para ello de los salarios que aparecen en este expediente, y con cargo a la demandada; a pagar al actor la suma de noventa mil bolívares (Bs.90.000,00) por concepto de indemnización por daño moral, y cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) por concepto de daños materiales, según el texto anterior; deberá así mismo la demandada restituir al actor los descuentos realizados de sus utilidades, por los reposos emitidos por el IVSS, según los comprobantes que obran en autos, desde el año 2003 hasta el 2006, lo cual estará a cargo del mismo experto contable que se designe para el cálculo anterior. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, sólo para los conceptos relacionados con el bono de productividad y los descuentos de las utilidades, siguiendo los lineamientos expresados en el texto de este fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal, así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA

Nota: En esta misma fecha, 13 de julio de 2010, se publicó y registró la presente sentencia.

LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA