REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) 201º y 152° ASUNTO PRINCIPAL N°. AP21-N-2011-000202 CUADERNO SEPARADO: AH22-X-2011-000157 En fecha 16 de Septiembre de 2011, mediante escrito presentado por las abogadas LILIANA SALAZAR y VANESSA MANCINI, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 52.157 y 145.287 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa LABORATORIOS VARGAS C.A, contra el acto administrativo dictado en el expediente Nº 079-2011-01-01040, de fecha 29-04-2011, emanado de la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, Municipio Libertador, que decretó medida preventiva a favor de la ciudadana Carmen Teresa Alquegui, titular de la cédula de identidad Nº 4.137.308, a su puesto de trabajo, y el pago del salario devengado por la trabajadora, hasta sea resuelta la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. En este sentido, la parte accionante solicitó en primer lugar, se decrete AMPARO CAUTELAR, por existir, evidente violación del derecho a la defensa por cuanto la trabajadora no alegó estar amparada, ni lo estaba, por la inamovilidad a la que hizo referencia el acto administrativo, denunciándose además que la medida prevista en el art. 223 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser desaplicada por control difuso. Continuó alegando la parte recurrente que se vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, dado que el Inspector del Trabajo no efectuó una revisión de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in danni, siendo que además, tal pronunciamiento otorgó la petición principal del solicitante. De forma subsidiaria solicitó con base en los artículos 69, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con fundamento en la presunción de buen derecho y el fumus boni juris, que se evidencia de los argumentos de ilegalidad expuesto a lo largo del escrito. Por lo que respecta al periculum in mora alegó la demandante, que las cantidades pagadas indebidamente a la posible beneficiaria de la providencia impugnada serán virtualmente irrecuperables, una vez que dicho pago tenga lugar. Y que por el no acatamiento de la medida cautelar de reenganche, se inició un procedimiento administrativo sancionatorio que obstaculiza la tramitación de la solvencia laboral, poniendo en riesgo su actividad. Visto lo anterior, corresponde a este Juzgado decidir acerca de las medidas, comenzando por la de suspensión de efectos solicitada y, en tal sentido, observa: I Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con una demanda de nulidad de acto administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. En ese sentido, es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco). Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento de la acción principal. Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante. Así las cosas, observa esta Juzgadora que la parte accionante a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, expuso una serie de consideraciones en torno a la ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 223 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que le otorga al Inspector del Trabajo la potestad de decretar medidas preventivas en el procedimiento administrativo de reenganche de un trabajador amparado por algunos de los supuestos establecidos en la Ley para garantizarle la inamovilidad laboral. En este mismo sentido, alegó la parte accionante, que el funcionario del trabajo vulneró el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso al no constatar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, en especial, por hacer prescindido del examen de elementos probatorios. De lo anterior, aprecia esta Juzgadora que la parte querellante ha solicitado la medida cautelar de amparo con base a los alegatos antes expuestos, sin que consten elementos de prueba suficientes de las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados como conculcados por el acto administrativo cuestionado. Los instrumentos aportados a lo autos que rielan del folio 39 al 54, copia certificada de algunas de las actuaciones cumplidas ante la Inspectoría del Trabajo, tales como la solicitud de reenganche de la trabajadora, así como el acto administrativo que decretó la medida preventiva de reenganche mas el “restablecimiento pleno del pago de su salario” no constituyen a juicio de quien decide, prueba de la alegada inconstitucionalidad del acto que permitan otorgar la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide. Se reitera, que el establecimiento del primer requisito, fumus boni juris, determina indefectiblemente la presencia del periculum in mora; limitándose la parte solicitante a enunciar los derechos constitucionales supuestamente conculcados; destacando al respecto el Tribunal que a los fines de dar por sentado que existe efectivamente una presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciada por el accionante, es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos capaces de hacer surgir en el juez del amparo la convicción de esta circunstancia y, por ende, la necesidad de otorgar la protección cautelar solicitada. No resulta suficiente para este Tribunal la copia certificada del acto administrativo objeto del recurso como la prueba de los hechos configurativos de las violaciones denunciadas. Tal comprobación sería posible, mediante el examen el expediente administrativo que concluyó con la providencia atacada en nulidad, el cual aún no consta en autos, razones por las cuales debe declararse improcedente la medida cautelar de amparo solicitada, y así se establece. Ahora bien, a los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva. En cuanto a los requisitos de procedencia de esta medida cautelar, la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris. Así las cosas, la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, estableció que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del 2004, constituía una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Insistiéndose que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes. Y respecto al peligro en la demora, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y pruebas de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, debiendo acompañar al efecto algún medio de prueba que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. En el caso de autos, observa este Juzgado que la parte recurrente no cumplió con la carga de la prueba, respecto al periculum in mora, ya que adujo que se había iniciado un procedimiento sancionatorio por el incumplimiento de la medida preventiva de reenganche, y que ello, le impediría la tramitación de la solvencia laboral para su representada, además del alegato referido a la irrecuperabilidad de los salarios pagados a la trabajadora. Considera este Juzgado que lo expresado por el demandante en nulidad se refiere a hechos futuros e inciertos, toda vez que no hay elementos de prueba en autos que permitan acreditar que en efecto, se dio inicio al procedimiento de multa, que esa situación ya haya afectado la tramitación de la solvencia laboral de la recurrente y de la imposibilidad de recuperar el pago del salario que se cause con ocasión a la prestación de los servicios de la trabajadora, una vez verificada su reincorporación a título preventivo. Es carga para el quien solicite la suspensión de efectos de un acto, de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, en razón que en caso de sentencia estimatoria se ordena en tales sentencias el pago de los sueldo dejados de percibir, en consecuencia, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro requisito de procedencia de toda medida cautelar, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. II DECISION Sobre la base de los anteriores argumentos este Juzgado Cuarto de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara: IMPROCEDENTES, la medida cautelar de Amparo Constitucional y la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado dictado en el expediente Nº 079-2011-01-01040, de fecha 29-04-2011, emanado de la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, Municipio Libertador, que decretó medida preventiva a favor de la ciudadana Carmen Teresa Alquegui, titular de la cédula de identidad Nº 4.137.308, a su puesto de trabajo, y el pago del salario devengado por la trabajadora, hasta que se resuelva la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE A LA PARTE ACCIONANTE EN NULIDAD Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Octubre de 2011. AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- La Juez Lisbett Bolívar Hernández El Secretario Orlando Reinoso En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario Orlando Reinoso