TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
200º y 151º
Caracas, 14 de octubre de 2010
AP21-L-2010-002160
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Rafael Eduardo López Meneses, representada judicialmente por el ciudadano abogado Argenis Rodríguez, contra la Sociedad Mercantil Comercializadora Disbeca, C.A., representada judicialmente el abogado Alberto Silva Cardozo, recibió este Juzgado por distribución proveniente del Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 6 de octubre de 2010, se celebró la Audiencia de Juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:
I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la COMERCIALIZADORA DISBECA, C.A., en fecha 13 de octubre de 2004, en el cargo de Supervisor de Ventas, devengando un salario mensual de Bs. 968,00, mas comisiones por ventas y cobranzas, cumpliendo una jornada de lunes a viernes, en el horario comprendido entre las 8 a.m. y las 6 p.m.; así como días feriados y horas extras, cuando el patrono lo requería, las cuales nunca fueron canceladas; hasta el 14 de enero de 2010, cuando presentó su renuncia al cargo.
En razón que hasta la presente fecha la demandada no le ha cancelado pago alguno con ocasión a la extinción del nexo, es por lo que solicita sea condenada al pago de los siguientes conceptos a saber: (1) 315 días de antigüedad; (2) 5 días de diferencia de antigüedad; (3) 0,5% de diferencia de prestación de antigüedad de los años 2005 al 2009; (4) 5 días de vacaciones fraccionadas, del periodo comprendido entre el 13 de enero de 2009 y el 14 de enero de 2010; (5) 3 días de bono vacacional fraccionado, del periodo comprendido entre el 6 de febrero y el 21 de diciembre de 2009; (6) 5 días de utilidades fraccionadas, del periodo comprendido entre el 1 y el 31 de enero de 2010; (7) 15, 16, 17, 18 y 19 días de vacaciones -0,5%- correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente; (8) 7, 8, 9, 10 y 11 días de bonos vacacionales correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 (9) 200, 240, 240, 240 y 240 horas extras correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente; (10) 293 días feriados correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2009 y; (11) intereses de prestación antigüedad; estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 221.973,64, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales.

II
Alegatos de la parte demandada
La parte demandada en el escrito de contestación aceptó la prestación de servicio, las fechas de inicio y terminación del nexo, la renuncia presentada, así como que el actor devengo un salario mixto (ingresos fijos y variables), que percibió el pago de utilidades, vacaciones y bonos vacaciones; igualmente reconoce adeudar diferencias salariales y de prestaciones sociales pero difieren de las bases de cálculos utilizadas.
Por otro lado, negó el pago de las diferencias por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, causados desde el inicio hasta la terminación del nexo basados en un presuntos ingresos que desconocen por cuanto no se causaron, consignando a tal fin todos los recibos de pago, advirtiendo que la parte actora no solo pretende el pago de las diferencias sino que se cancele nuevamente el pago de estos conceptos.
Igualmente, niega que se adeude al actor las diferencias que surgen del salario fijo y con el salario mínimo, ya que el actor devengó un salario fijo mas comisiones que generaban ingresos muy superiores al salario mínimo, advirtiendo que el actor nunca reclamó esas diferencias, así como que el salario fijo no estaba homologado con el salario mínimo.
Asimismo, niega la procedencia de las horas extraordinarias ya que no era necesario prestarlas, ya que le actor se desempeñaba en el área de ventas, indicando que no se señalaron cuando se prestaron (fechas, horas).
Niega y rechaza la estimación de la prestación de antigüedad y sus intereses, toda vez que la base salarial para su cálculo no se corresponde con los ingresos salariales. Del mismo modo, niega la estimación de los días de descanso y feriado reclamados admitiendo su totalización pero rechazando la base salarial para su estimación aritmética.
Finalmente solicita se le descuente el valor del preaviso no laborado al actor.

III
De la presunción de la admisión de hechos
En este sentido, visto que la demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de julio de 2010, ante el Juzgado Octavo (8º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, tal como se aprecia al folio Nº 37 del expediente, ante el Juzgado Octavo (8º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, tal como se aprecia al folio Nº 37 del expediente, por lo que el mencionado Juzgado siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, dejando transcurrir el lapso para la contestación de la demandada, para luego remitir a los Juzgados de Juicio a los fines de su pronunciamiento.
En virtud de lo anterior, debemos valernos de las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en el presente caso se debe considerar una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, en cuanto a su contrariedad a derecho o no, y el Juez debe revisar la procedencia en derecho de lo peticionado. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio, según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 41 al 128, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada solicitó desechar los folios Nº 115 al 128, por cuanto a su decir, no consta que emanan de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora insiste en hacerlos valer, por cuanto consta el logotipo de la empresa y a tal fin, promueve la prueba de cotejo y señala los documentos que debería tener la empresa, para comprobar el logotipo que contienen. Así las cosas, pasa este Juzgador analizarlos de acuerdo a la siguiente forma:
Folios Nº 41 al 111, ambos inclusive, marcadas desde la letra “A1” hasta la “E21”; rielan copias simples e impresiones de recibos de pago de los vendedores, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos realizados por la demandada a favor del actor, durante los periodos allí reseñados de las asignaciones de: (1) sueldo; (2) comisiones – comisiones por cobranzas; (3) comisiones del mes por ventas; (4) adelanto de comisiones; (5) días adicionales laborados; (6) recargo días adicionales laborados (50%); así como las deducciones de: (a) descuento de facturas; (b) seguro social obligatorio; (c) seguro paro forzoso; (d) ley de política habitacional. Así se establece.
Folios Nº 112 al 114, ambas inclusive, marcadas con las letras “F”, “G” y “H”; copias simples de: (1) constancia de trabajo emanada de la parte demandada de fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual hace constar que el actor presta servicios como Supervisor de Ventas, desde el día 13 de octubre de 2004, devengando un paquete promedio anual de Bsf. 49.552,67; (2) comunicación emanada del actor y dirigida a la demandada, de fecha 14 de enero de 2010, mediante la cual les participa de su renuncia al cargo y; (3) forma 14-02, registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del actor por parte de la demandada. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.
Folio Nº 115 al 128, ambas inclusive, marcadas desde la letra “I1” hasta “I14”, rielan impresiones denominadas “Incentivos por cobranza – octubre, noviembre, diciembre 2008 y enero a noviembre 2009”; tal como se ha señalado durante la Audiencia de Juicio el apoderado judicial de la parte actora solicitó se desecharan del proceso, por cuanto no consta que emana de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora insiste en hacerlos valer, por cuanto consta el logotipo de la empresa y a tal fin, promueve la prueba de cotejo y señala los documentos que debería tener la empresa, para comprobar el logotipo que contienen.
Así las cosas, debemos traer a colación el contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que reza:

Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. (subrayado añadido por el Tribunal de Juicio).

En el presente caso, tenemos que las impresiones objeto de contradicción que presentan un supuesto “logotipo de la empresa”, carecen de autoría (ya sea en original o copia), firma autógrafa (ya sea en original o copia) o sello (ya sea húmedo o copia), es decir, no le resultan oponibles a la demandada, aunado al hecho que la prueba de cotejo, no es el medio idóneo para hacer valer en juicio, ya que es requisito sine qua non del cotejo que se trate de documentos originales, por lo que tal promoción es improcedente y, en consecuencia se desechan estos documentos del proceso. Así se establece.

Exhibición
De los originales de las relaciones de Incentivos por Cobranzas correspondientes al periodo comprendido entre octubre de 2008 a noviembre de 2009, se dejó expresa constancia que no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto tal como se ha señalado no están suscritas por su representada. Al respecto, este Juzgador reproduce el valor supra otorgado a los folios Nº 115 al 128, ambos inclusive. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Nubia Mendoza, Elizabeth Cisneros, Pool Bogado, Humberto Ruda, Juan Carlos Ramírez, Carlos Eduardo Leal, Elio Acevedo Delgado, Carlos Estarita y Jhonny Martínez, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Nubia Mendoza, Pool Bogado, Elio Acevedo Delgado, y Jhonny Martínez, titulares de las cédulas de identidad Nº 10.489.901, 12.259.637, 12.113.097 y 6.259.181, en ese orden, quienes previo al juramento de ley respectivo, rindieron su declaración. Respecto a los demás ciudadanos promovidos como testigos y que incomparecieron a la Audiencia de Juicio, se declaró desierta su evacuación.
La ciudadana Nubia Mendoza, señaló que: le consta que el demandante tenía que laborar horas extras porque eran las condiciones de trabajo que ofrecían; conoce al demandante porque en la zona que él supervisaba estaba un negocio de su mamá; ella fue a una entrevista de trabajo en la demandada, donde le ofrecieron un sueldo básico más comisiones y entre las condiciones estaba que los días viernes debía quedarse hasta las diez u once de la noche, porque era el día en que se daban las pautas de la semana siguiente; laboró para la demandada como 3 días; no sabe el horario pero tenían que estar desde la siete de la mañana hasta que terminara la ruta; le consta que al actor no le cancelaron horas extras ni días feriados; no tiene interés en las resultas del presente asunto; se le hizo énfasis en las reuniones de los viernes; habían ejecutivos de ventas y supervisores.
El ciudadano Pool Bogado, señaló que: le consta que el demandante laboró horas extras y que los días viernes se tenía que quedar hasta las once y treinta de la noche; también le consta que el demandante laboró los días sábados, domingos y feriados porque era supervisor; el vendedor devengaba un salario mixto; el ejecutivo de venta labora en la calle y tenía que reportar a la empresa, a veces en la mañana y otras veces en la tarde; no tiene conocimiento del horario del demandante; el gerente de venta le daba el cronograma de actividades en forma oral; existe un horario interno y externo; el conocimiento del horario lo tiene vía telefónica; por lo general se reportaba a las seis de la tarde; si no se cumplía el horario eran sancionados.
El ciudadano Elio Acevedo Delgado, señaló que: le consta que el demandante laboró horas extras; ejerció un reclamo contra la demandada; desconoce el horario del demandante; el actor era supervisor; él no trabajaba los días sábados pero el demandante sí porque tenía que realizar las pautas de la semana; se desempeñó como ejecutivo de ventas; el pago por las comisiones no se reflejaba en los recibos de pago; ejerció una acción contra la demandada pero llegaron a un acuerdo.
El ciudadano Jhonny Martínez, señaló que: le consta que el demandante laboró horas extras; también le consta que el actor laboró los días sábados, domingos y feriados; el demandante era su supervisor; no tiene interés en las resultas de este juicio.
De las anteriores declaraciones se observa que las condiciones de trabajo de los mencionados testigos eran distintas a las del actor, pues desempeñaros diferentes cargos, y en cuanto a las condiciones de trabajo del actor, el conocimiento que manifiestan tener es referencial, motivo por el cual nada aportan a la presente controversia. Así se establece.

Parte demandada
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 131 al 229, ambos inclusive, marcadas “A” y “B”; se dejo constancia que durante la celebración de la Audiencia de Juicio el apoderado judicial de la parte actora no impugnó ni desconoció ningún documento, sino que realizó las observaciones que estimó pertinentes respecto al contenido de éstas. Al respecto, este Juzgador pasa analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:
Folio Nº 131 al 185, ambas inclusive, marcadas “A”, rielan copias simples y originales de recibos de pago de los vendedores, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos realizados por la demandada a favor del actor, durante los periodos allí reseñados de las asignaciones de: (1) sueldo; (2) comisiones – comisiones por cobranzas; (3) comisiones del mes por ventas; (4) adelanto de comisiones; (5) días adicionales laborados; (6) recargo días adicionales laborados (50%); así como las deducciones de: (a) descuento de facturas; (b) seguro social obligatorio; (c) seguro paro forzoso; (d) ley de política habitacional; (e) descuentos varios. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.
Folio Nº 186 al 197, ambas inclusive, marcadas “B”, rielan originales y copias simples de: (1) recibos de pagos de utilidades de los periodos 2009 al 2005; (2) liquidación de vacaciones 2007-2008, anticipo de utilidades, anticipo de prestaciones sociales e intereses sobre anticipo de prestaciones. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.
Folio Nº 198 al 218, ambas inclusive, rielan originales y copias simples de los recibos de: (1) pagos de vacaciones de los periodos 2009 al 2005; (2) pagos de vacaciones en festivos y descansos 2009 al 2005; (3) bono vacacional 2009 al 2005; (4) anticipos de 30 días de utilidades, de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales; (5) solicitudes del pago adelantado de vacaciones 2005 y del disfrute de vacaciones de los años 2008 y 2009. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.
Folio Nº 219 al 229, ambas inclusive, originales y copias simples de: (1) liquidación de vacaciones 2007-2008, anticipo de utilidades, anticipo de prestaciones sociales e intereses sobre anticipo de prestaciones; (2) liquidación de utilidades fraccionadas 2007. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.

V
Motivación para decidir
Tal como hemos señalado en el presente caso, la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar produce la aplicación de la norma contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se debe atender al hecho que ésta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar primogénita, situación esta que ha sido analizada y flexibilizada mediante la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se estableció que la falta de comparecencia de la demandada a una de las prolongaciones trae como consecuencia que opere a favor del actor una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, no siendo necesario en el caso de marras que el actor demuestre la prestación del servicio alegado, toda vez que la demandada en su escrito de promoción de pruebas reconoció la existencia del nexo invocado. Así se establece.
En tal sentido, en lo que respecta a la contestación a la demanda presentada en los casos en los cuales la parte demandada no comparece a la prolongación de la Audiencia Preliminar tenemos que la sentencia N° 1.307, anteriormente mencionada, señaló sobre este particular:

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Asimismo, tenemos que la referida sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló al analizar en contenido de la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

“…ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:
(…) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto. (*)

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(…)”.Subrayado añadido por el Tribunal de Juicio.
En este orden de ideas, no podemos dejar de atender a la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

a.- La audiencia preliminar:
La audiencia preliminar es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo. Su realización y conducción se materializa en la fase de sustanciación del proceso, estando a cargo del Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Esta audiencia preliminar es presidida personalmente por el juez o jueza y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea personalmente o mediante apoderados en el día y la hora que determine el tribunal, previa notificación del demandado.

La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia es con el objeto de garantizar la posibilidad de que el Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución estimule medios alternos de resolución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, a través de la mediación del tribunal. Por otra parte, de no ser posible la solución de la controversia por los medios alternos de resolución de conflictos propuestos por el juez o jueza; también la audiencia preliminar servirá para que el juez o jueza por intermedio del despacho saneador corrija los vicios de procedimiento que pudieran existir, evitando de esa manera reposiciones inútiles (…)

a.- Fase de sustanciación.

(…) En esta audiencia preliminar las partes deben comparecer obligatoriamente y la misma es presidida por el juez o jueza, en donde el juez o jueza en el desarrollo oral de la audiencia debe utilizar la mediación personal con el objetivo de lograr la conciliación entre las partes para que de ser posible se dé por terminado el proceso. También podrá el juez o jueza proponer el arbitraje previsto en el proyecto como medio alterno de resolución de conflicto.

En atención a los criterios parcialmente trascriptos, tenemos que ante la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar trae como consecuencia que la contestación de la demanda debe atender solo a demostrar la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación – como lo sería el pago -, es decir probar algo que le favorezca, no pudiendo atenderse a hechos distintos a éstos.
No podemos dejar pasar por alto que la interpretación Constitucional realizada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica refiere entre otros particulares a: (1) la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al llamado primitivo de la Audiencia Preliminar, no así a las prolongaciones, (2) en este último caso, la presunción de confesión será iuris tantum, debiendo ser incorporadas y evacuadas las pruebas por ante el Juez de Juicio, dejando transcurrir la fase de la contestación.
De lo anterior, podemos inferir que la flexibilización deviene de no aplicar la consecuencia del encabezado del artículo 131 de la Ley que reza:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciara en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a una acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

En sintonía con lo anterior, no podemos dejar de advertir que la contestación de la demanda en el caso de la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones solo puede ser considerada en lo que respecta a la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación – como lo sería el pago -, es decir probar algo que le favorezca, no pudiendo atenderse a hechos distintos a éstos ya que de hacerlo no se estaría flexibilizando la sanción de la norma como lo interpretó la Sala Constitucional sino por el contrario se estuviera desaplicando la sanción por la falta de comparecencia a las prolongaciones, lo cual consideramos atenta contra la obligatoriedad de las partes a comparecer a las prolongaciones, toda vez que si no existe sanción alguna de Ley ante la incomparecencia de las partes a la prolongación bastaría con asistir a la primera de las Audiencias consignar los elementos de prueba, sin necesidad de asistir a las prolongaciones, toda vez que se debe atender a la contestación de la demanda.
En el caso de marras, debemos atender que en la contestación de la demanda se invocó el descuento del preaviso de Ley no laborado, así como reconocer adeudar: (1) diferencias salariales y de prestaciones sociales y; (2) el pago de los días de descanso y feriados reclamados admitiendo la su totalización. Pero rechazando la base salarial utilizada en el escrito libelar para sus estimaciones.
Así las cosas, tenemos que la demandada logró demostrar de las pruebas aportadas los pagos de diversos conceptos referidos a prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional) realizados a favor del demandante para los periodos allí referidos, los cuales corren del folio N° 131 al 229, ambos inclusive, presente expediente. Así se establece.
Por lo anterior, debemos revisar la pretensión del actor a los fines de verificar que la misma no fuera ilegal ni contraria a derecho, asumiendo que se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, con la excepción de los pagos de los conceptos que se desprenden de los elementos probatorios de autos (pagos liberatorios) y de los excesos legales (carga del actor); de acuerdo a la siguiente manera:
Procedencia o no de los conceptos peticionados: reclama la parte actora el pago de diferencias por el pago en los siguientes conceptos: 0,5% de diferencia de prestación de antigüedad de los años 2005 al 2009; 15, 16, 17, 18 y 19 días de vacaciones -0,5%- correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente. Ahora bien, no se evidencia de modo alguno ni del escrito libelar, ni de su posterior reforma el origen del que deriva este porcentaje reclamado, no siendo sino hasta la celebración de la Audiencia de Juicio, cuando el apoderado judicial de la parte actora señaló que derivan de la falta de pago – a su decir – de las comisiones por cobranzas, las cuales en modo alguno han sido suficientemente acreditadas a los autos, en razón de lo anterior se declara la improcedencia de todas las diferencias sustentadas en el porcentaje del 5% invocado. Así se establece.
En lo que concierne al reclamo de las 200, 240, 240, 240 y 240 horas extraordinarias correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente, tenemos que ha establecido la Sala de Casación Social que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como lo son las horas extraordinarias le corresponde la carga de la prueba al demandante de alegar y probar que efectivamente laboró las mismas, en el presente caso el actor se limitó a señalar que trabajaron 200 y 240 horas extraordinarias promedio anuales no indicando con precisión cuando a su decir se inician y terminan las mismas, lo cual en modo alguno lograron probar durante el presente proceso, en razón de lo anterior resulta forzoso para este Juzgador declarar su improcedencia. Así se establece.
En lo que concierne al tiempo de servicio, tenemos que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 13 de octubre de 2004 hasta el día 14 de enero de 2010, cuando decide renunciar, por lo que alcanzó un tiempo de servicio de 5 años, 3 meses y 1 día. Así se establece.
Días de descanso, domingos y feriados tenemos que la parte actora reclama el pago de 293 días correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2009, por la parte variable del salario devengado, al respecto la demandada reconoció expresamente el número de días peticionados limitando su negativa a la base salarial utilizada para su determinación. Así las cosas, la parte demandada reconoció adeudar la cantidad de 293 días por este concepto de forma expresa.
En tal sentido, al tratarse de un salario variable el pago de los domingos y feriados deberá ser cancelado promediando lo percibido por comisiones en el mes respectivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, deberá atender a las comisiones del mes respectivo tomando en cuenta los domingos y feriados (293 días) transcurridos durante la vigencia de la prestación de servicio. Así se establece.
Establecido lo anterior, tenemos que en el caso de marras se evidenció de los recibos de pagos consignados por las partes y supra valorados que el actor percibía salarios mixtos, compuestos la porción fija, denominada “sueldo” y de porciones variables por comisión denominadas por la demandada “comisiones, comisiones por cobranzas, comisiones del mes por ventas y adelantos de comisiones”.
En tal sentido, al resultar procedente el pago de los días sábados, domingos y feriados por la parte variable del salario devengado por el actor, estos impactan en la determinación de los salarios, debiendo entender como salarios normales, las remuneraciones devengadas por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada; en el presente caso debemos adicionar al salario mixto, compuesto por el salario fijo y el pago de las comisiones; los pagos de los días adicionales laborados, recargo días adicionales laborados (50%), sábados, domingos y festivos que se evidencian de los recibos de pago, así como las incidencias por la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados no cancelada por la parte demandada y anteriormente acordadas. Así se establece.
Prestación de antigüedad y los días adicionales de prestación de antigüedad, la parte actora pretende su cancelación sobre la base del ultimo salario devengado, lo cual es desacertado toda vez que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece su cancelación sobre la base del salario devengado mes a mes, por lo que le corresponde a la parte actora por los 5 años y 3 meses de prestación efectiva de servicio el pago de: (1) 45 días de salario integral por el primer año de servicio; (2) 60 días de salario integral por el segundo año de servicio más 2 días adicionales (3) 60 días de salario integral por el tercer año de servicio mas 4 días adicionales; (4) 60 días de salario integral por el cuarto año de servicio mas 6 días adicionales; (5) 60 días de salario integral por el quinto año de servicio mas 8 días adicionales y; (6) 15 días de salario integral por la fracción de 3 meses durante el último año de prestación de servicio; lo cual nos arroja un total de 300 días por prestación de antigüedad y 20 días adicionales de prestación de antigüedad, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por año, toda vez que la demandada alegó cancelar sobre la base de 30 días, no obstante se evidenció a los autos su cancelación sobre la base de 60 días por año) y bono vacacional (sobre la base de 7 días para el primer año mas 1 día adicional por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. Asimismo, el experto deberá deducir al monto obtenido el anticipo recibido por el trabajador por la cantidad de Bsf. 8.692,05, tal como se evidencia a los folios N° 190, 210 y 220 de la pieza N° 1 del presente expediente. Así se declara.
Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos el pago de Bsf. 1.548,21 cancelados por la parte demandada, tal como se evidencia a los folios N° 190, 210 y 220 de la pieza N° 1 del presente expediente. Así se declara.
Vacaciones fraccionadas; no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada del pago de la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación del servicio durante el último año; por lo que se acuerda el pago de 4,99 días por este concepto conforme a los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado en el último año para la cuantificación en razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.
Bono vacacional fraccionado, no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada del pago de la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación del servicio durante el último año; por lo que se acuerda el pago de 3 días por este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado durante el último año de prestación de servicio. Asimismo, se ordena descontar al experto la cantidad de Bsf. 244,78, tal como se evidencia al folio N° 395, de la pieza N° 01 del presente expediente. Así se establece.
Diferencias por bonos vacacionales vencidos; observamos que la parte demandada canceló a la parte sin tomar en consideración el pago de la parte variable de los días domingos y feriados durante los periodos 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de lo cual derivan una serie de diferencias a favor del actor, en lo que respecta a su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (1) tomar las comisiones del mes respectivo tomando en cuenta los domingos y feriados (293 días) transcurridos durante la vigencia de la prestación de servicio conforme con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. (2) le corresponden al actor el pago de 7 días por el primer año de servicio y 1 día adicional por cada año de servicio; (3) deducir a los montos obtenidos las cantidades canceladas por la empresa que rielan a los folios Nº 200 al 216, ambos inclusive, del presente expediente. Así se establece.
Utilidades fraccionadas; la parte actora pretende el pago de los 5 correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y el 31 de enero de 2010; así pues, tal como se ha establecido el nexo terminó el día 14 de enero de 2010, por lo que en consecuencia no prospera en cuanto a derecho la fracción reclamada. Así se establece.
Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.
Finalmente se ordena deducir la cantidad de 30 días de salario del monto total que corresponda al demandante, en virtud de no prestar el preaviso del Ley, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Quinto (5°) de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano RAFAEL EDUARDO LOPEZ MENESES contra COMERCIALIZADORA DISBECA, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a ésta a ultima a pagarle a la demandante los siguientes conceptos a saber: (a) prestación de antigüedad y sus intereses; (b) vacaciones fraccionadas; (c) bono vacacional fraccionado; (d) diferencias por bonos vacacionales vencidos; (e) días de descanso, domingos y feriados, (f) indexación; (g) intereses mora, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEGUNDO: NO HAY EXPRESA CONDENATORIA EN COSTAS por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 14 días del mes de octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO RAFAEL FARRERA CORDIDO

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA