LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp.006784 En fecha 13 de octubre de 2010, los abogados en ejercicio de este domicilio PAOLA VERÓNICA REVERON HURTADO y DAVID BITTAN OBADIA, titulares de las Cédulas de Identidad números 11.123.788 y 9.120.584 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 79.983 y 36.740 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROSEIN EL BOSQUE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 12 de septiembre de 1990, bajo el N° 24, Tomo 88-A Pro, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° L/ 163.06.10 de fecha 14 de junio de 2010 y ratificada en fecha 06 de octubre de 2010, mediante Resolución signada bajo el N° L/333.10.10, ambas dictadas por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. En fecha 25 de octubre de 2010, este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Llegado el momento de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, los argumentos de hecho y de derecho fueron expuestos de la forma siguiente: Como punto previo de su escrito, la parte recurrente alegó que había operado la prescripción de la acción para imponer la sanción de multa y cierre del anexo de la Quinta Mary, por haber transcurrido un lapso mayor a diecisiete (17) años desde el 1° de enero de 1993, que sería el primer día del año siguiente al que presuntamente se cometió la infracción sin que la prescripción de la acción hubiera sido interrumpida tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que destinó el área lateral de la planta baja del inmueble a su actividad comercial de buena fe, en el entendido que era una actividad permitida y que jamás se había ocultado dicha actividad, siendo realizada de forma pública y notoria. Que en el inmueble en el que realiza su actividad comercial funcionó hasta el año 1990 una institución educativa, y que en ese mismo año se solicitaron los permisos respectivos para la refacción del inmueble, los cuales fueron concedidos bajo el N° 200136, siendo supervisadas las obras por la autoridad administrativa hasta su culminación e inspección final en fecha 24 de octubre de 1991. Que desde el año 1992, la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda le concedió la llamada licencia de actividades económicas, prevista en la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda del 14 de octubre de 1985, que la habilitó para ejercer el comercio en dicho inmueble en lo relativo a la venta de materiales de construcción. Que le consta a esa Alcaldía y a la Dirección de Rentas Municipales, que se encuentra desarrollando dicha actividad desde el año 1992 en los mismos espacios y en la misma forma en que fue autorizada, los cuales han permanecido exactamente igual desde 1992 hasta el presente. Que la actividad económica desarrollada en el mal llamado depósito ubicado en el lateral del inmueble, se corresponde con una actividad económica única indivisible, y que sus depósitos se encuentran ubicados en una zona industrial desde donde se realizan los despachos de mercancías a los clientes, por lo que, la mercancía que se encuentra en el local es para la exhibición, salvo una pequeña cantidad de piezas y productos que pueden ser adquiridos y llevados por los compradores de forma inmediata. Con base en lo anterior, alega que no se encontraba obligada a solicitar licencia para resguardar la mercancía en el anexo del inmueble, por formar parte integrante del mismo y, no se encuentra destinado exclusivamente a almacenar sino que forma parte del área de oficina y espacios de circulación, puesto que la Licencia otorgada lo ha sido a la totalidad del inmueble para ejecutar el uso comercial que ha desarrollado durante diecisiete años. Que la actividad desarrollada en el referido anexo, no genera ninguna ganancia adicional por el uso hecho de ese espacio físico, y que las autoridades municipales recurren a una ficción de deslindar las actividades que se realizan en una misma operación y en un mismo inmueble, criterio éste que fue seguido por la Administración Municipal y que le genera incomodidad y pérdidas incuantificables, además de daño a su reputación. Que “En consecuencia, rechazamos y queda desestimado que se requiera para los ‘anexos’ del inmueble una Licencia de Actividades Económicas para la actividad comercial de depósito, que sea ilegal la actividad que se lleva a cabo allí y que dicha área no cuenta con la respectiva licencia, ratificando que hay un permiso para operar en la totalidad del área y que tenemos actividades desde 1991 en las mismas condiciones y en las mismas áreas que actualmente existen además que es totalmente errado considerar que al resguardar alguna existencia de la mercancía que se exhibe en el anexo se esté realizando una actividad económica distinta a la de la venta al detal de bienes para la construcción.” Que dicho criterio fue aplicado por el ente Municipal, en relación con una mezzanina utilizada para exhibición de productos al detal de construcción y decoración, lo cual en criterio del ente municipal requería la obtención de una licencia de actividades económicas diferente a la existente, y contra dicha decisión luego de interpuesto un recurso jerárquico dictó la Alcaldía una medida cautelar de suspensión de efectos, siendo un caso básicamente igual al presente. Que la Licencia que le fuera otorgada abarca la totalidad del inmueble, y que de existir incumplimiento de normas legales, la Administración habría negado la solicitud, visto que contaba con los planos y permisos que habían sido propuestos para operar. Que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, por la aplicación retroactiva de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de 2005, en violación directa del artículo 24 de la Constitución, por cuanto en el artículo 4° de la referida Ordenanza se reputa carente de licencia cualquier parte de un inmueble que contravenga una normativa urbanística, y dicha norma fue aplicada a una Licencia de Actividades otorgada en el año 1992 bajo la vigencia de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1985. Que el acto muestra una errada apreciación de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el mismo, debido a que la Administración califica como una actividad de depósito y que requiere una licencia aparte a una actividad lógica y obligatoriamente ligada a la actividad que se realiza en el local y que si acepta como permisada por lo cual, al no tomar en consideración los hechos expuestos, la normativa vigente, los permisos obtenidos y demás argumentos expuestos queda determinado que el acto se encuentra viciado de falso supuesto. Fundamentó la presunción de buen derecho en que “(…) existe un procedimiento anterior donde este Municipio RECONOCE LA PRESCRIPCIÓN de cualquier acción en contra de mi representada por el mismo tema que nos ocupa actualmente, por haber transcurrido diecisiete (17) años, (…) desde que se hizo pública y notoria la existencia del anexo en cuestión.”, señalando además que dicha presunción se evidencia de las tomas aéreas del inmueble y que se remontan al año 1989, en las que se observa que la estructura no ha sufrido modificaciones en su planta física desde el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas otorgada en 1992. Como periculum in mora señaló que el mismo se evidencia en “(…) el tiempo que se necesita para tramitar una nueva Licencia de Actividades Económicas, tiempo durante el cual permanecería cerrado dicho anexo, convirtiendo en un verdadero caos el desempeño comercial de la empresa(…)” y que “(…)esta demora terminaría por constituir un daño de imposible o difícil reparación al patrimonio del recurrente al no poder disponer del espacio suficiente para manejar el volumen de mercancía que se despacha día a día (…)”, situación ésta que le acarrearía serias pérdidas por disminución de la calidad del servicio. Con base en lo expuesto, solicitó a este Juzgado Superior suspenda los efectos del acto administrativo impugnado. I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido el recurso de nulidad interpuesto, este Juzgado Superior pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en los artículos 4, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito. (…Omisis…) [Advirtió esa] Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación”. En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, y volviendo al caso bajo análisis, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar, así como del escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, se desprende que la parte recurrente fundamentó el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris, en la existencia de un procedimiento anterior en el cual el ente municipal reconoce la prescripción de las acciones contra la parte recurrente en virtud del tiempo transcurrido, así como que en el inmueble objeto del acto impugnado se ha desarrollado la misma actividad económica permisada previamente desde el año 1993, sin que el mismo haya sufrido modificaciones estructurales. En este sentido, observa este Juzgado que de las documentales consignadas como medio de prueba junto al escrito recursivo, se evidencia que la parte recurrente recibió en fecha 12 de febrero de 1992, Patente de Industria y Comercio emitida por la Alcaldía del Municipio Sucre, identificada con el N° 000196 y Conformidad N° 3185, de fecha 2 de febrero de 1991, autorizando la actividad denominada “Venta de Materiales de Construcción”, Código 6200503, según se desprende de copia fotostática que riela al folio 99 del expediente, así como de las fotografías aéreas del inmueble en las que, en primera instancia, no se evidencian modificaciones, en virtud de lo cual concluye este Juzgado, sin que ello se considere como pronunciamiento al fondo, que la Administración Tributaria Municipal tiene conocimiento de las actividades económicas que realiza la empresa recurrente y desarrollada por más de 10 años y permitió el desarrollo de las mismas de forma continuada y constante. Ahora, siendo que el procedimiento llevado por la Administración Tributaria Municipal, se circunscribió a comprobar la inexistencia de la “Licencia de Actividades Económicas”, desconociendo la referida autorización administrativa, considera este Juzgado que existe una presunción a favor de la parte recurrente de que dicho ejercicio era del conocimiento de la Administración Tributaria, por lo que, evidente como es en el presente caso, que la parte recurrente se encontraba en operaciones comerciales, se aprecia prima facie el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho para la procedencia de la medida cautelar. Así se decide. En cuanto al requisito del periculum in mora en que en el supuesto de no otorgarse la medida cautelar solicitada, se vería afectado el desarrollo de sus actividades comerciales al punto de generarle pérdidas ante la imposibilidad de continuar su giro comercial como consecuencia de la sanción de cierre impuesta, este Juzgado considera cumplido el requisito bajo estudio, en virtud de que en caso de mantenerse el cierre del local comercial objeto de la decisión emanada de la Administración Tributaria Municipal, se verían afectadas, además de las actividades económicas cotidianas que desarrolla la sociedad mercantil recurrente, se verían afectadas las personas que han suscrito contratos con la misma y requieren continuar su ejecución, lo cual no podría ser reparado por la sentencia definitiva, y en consecuencia resultaría de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso, verificándose de esta manera el daño irreparable al cual se refiere este requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, y, al cumplirse de manera concurrente con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la misma, se declara su procedencia de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo interpuesta por los ciudadanos PAOLA VERÓNICA REVERON HURTADO y DAVID BITTAN OBADIA, antes identificados, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROSEIN EL BOSQUE, C.A., también identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° L/ 163.06.10 de fecha 14 de junio de 2010 y ratificada en fecha 06 de octubre de 2010, mediante Resolución signada bajo el N° L/333.10.10, ambas dictadas por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se suspenden los efectos de la referida Resolución. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA., FERNANDO MARÍN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En este mismo día, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 006784 FMM/drp.