REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado, en fecha 08 de febrero de 2010, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 10 del mismo mes y año, las abogadas CHERYL ADRIANINA APONTE, NEIDA RODRÍGUEZ DE VIVENES, MIRNA RODRÍGUEZ VILLEGAS y ARGENIS RAUL RUBIO PÉREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 94.476, 18.679, 59.816 y 70.993, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada por Decreto Presidencial N° 1.555, de fecha 11 de mayo de 1.976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.978, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número Nº 023-09-01-01-300, de fecha 22 de julio de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR (SEDE NORTE).-
En fecha 17 de febrero de 2010, este Tribunal le dio entrada al recurso y ordenó a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR (SEDE NORTE) la remisión de los antecedentes administrativos del caso a que se contrae el recurso (ver folio 24 del expediente judicial).-
En fecha 03 de junio de 2010, se ratifico el oficio N° 10-0212, de fecha 17 de febrero de 2010, dirigido al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador (Sede Norte), mediante el cual se le solicita nuevamente la remisión de los antecedentes administrativos.
En fecha 20 de julio de 2010, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se ordenó la notificación, de las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, y al Inspector del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte. (ver folio 91 del expediente judicial).-
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El representante judicial de la parte fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
Solicita de conformidad con el artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número Nº 445-09, de fecha 22 de julio de 2009, contenida en el expediente N° 023-09-01-01-300, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, en virtud que considera que dicha suspensión evitaría graves daños a su representada irreparables o de difícil reparación por la definitiva.-
Alega del requisito de presunción del buen derecho, tradicionalmente denominado fumus boni iuris, para la procedencia de la medida cautelar solicitada de la siguiente manera:
“(…) En el presente caso, emana de las copias del expediente administrativo y de los originales que acompaño anexas, en las cuales se evidencia que cursa ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador “Sede Norte”, procedimiento de multa; signado con el N° 023-2010-06-0092 abierto encontrar de esta Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativa por DESACATO, de conformidad con lo establecido con el artículo 369 de la Ley Orgánica del Trabajo, las (sic) cuales (sic) solicito sea (sic) agregados (sic) a los autos, en la cual se condena a pagar a mi representada una multa por la cantidad o a un equivalente a un cuarto ¼ de salario mínimo, o el equivalente a dos y medio 2 ½ salarios mínimos actuales.
Por no haber cumplido con lo establecido en la referida providencia administrativa 445-09, expediente N° 023-09-01-011300, de fecha 22 de julio del año 2009, por consecuencia declarada en REBELDÍA.
Sin embargo, debe entenderse con especial claridad en un futuro pronunciamiento del Buen (sic) Derecho (sic) que nos asiste en el sentido de otorgar o negar la medida cautelar aquí solicitada, no implica un adelanto de opinión sobre el fondo del Recurso (sic), pues de lo que se trata, es de revisar de forma previa, si los alegatos planeados en el Recursos (sic) SE PRESUME que el accionante le asiste la Ley. En todo caso, esa presunción podría ser desvirtuada posteriormente en el trámite procesal, razón por la cual ratificamos, otorgar la medida de SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitada no debe considerarse un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa.” (negrillas, subrayado y mayúsculas de la solicitante)
Asimismo, fundamenta su solicitud de protección cautelar aseverando el cumplimiento del requisito tradicionalmente denominado por la doctrina y la jurisprudencia como periculum in mora en los términos siguientes:
Se refiere al peligro de infructuosidad del fallo, esto es, el fundado tenor de que el fallo quede ilusorio en ejecución, o que no pueda reparar daños, materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de merito. Al no suspender los efectos de la providencia administrativa, se estaría obligando a mi representada a pagar unos salarios caídos que no adeuda y reenganchar a un trabajador con salario superior al establecido en el Decreto Presidencial N° 6.603 de la Inamovilidad de fecha 02 de enero de 2009. Publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090, y que acepto el pago de sus prestaciones sociales, tal y como se demostrar (sic) en el lapso probatorio correspondientes (sic).
Del mismo modo, sustenta su solicitud de protección cautelar afirmando el cumplimiento del requisito tradicionalmente denominado como periculum in damni en los términos siguientes:
“ Establecido en parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimientos (sic) Civil, el cual establece un requisito adicional constituido por el fundado tenor de daño inminente, o continuidad de la lesion, recordando su mas remoto antecedentes (sic) “CAUTIO DAMNI INFECTI” en los procedimientos pretorianos, concedidos a modo de las estipulaciones…”. En el presente caso se verifica porque existe riesgos (sic) manifestó (sic) de sancionar a mi representada por el procedimiento DESACATO (sic), abierto en su contra, porque no ha dado cumplimiento de la providencia administrativa N° 445-09 de fecha 22/07/2009, dictada en el Procedimiento de Reenganche y pago de Salarios Caídos, incoado por el trabajador JOEL JOSE SERRANO. El referido procedimiento de multa se encuentra en fases (sic) de decisión, por lo que existe el riesgos (sic) manifiestos (sic) de que la inspectora del trabajo, no escuche a mi representada alegada a formular en su defensa, por estar incursa en un procedimiento de Sanción (sic) establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
Así pues, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial de la parte recurrente solicita la medida cautelar sobre el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número Nº 495-09, de fecha 22 de julio de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR (Sede Norte), mediante el cual se ordenó el reenganche del ciudadano JOEL JOSÉ SERRANO , titular de la cédula de identidad número V- 13.533.609, a su puesto eventual de trabajo, en las condiciones que se encontraba al momento de su despido, con el correspondiente pago de los salarios caídos.
Planteada en esos términos la solicitud de medida de suspensión de efectos presentada, este Tribunal pasa a revisar las pruebas adicionadas al expediente y advierte que descansa la solicitud de la medida cautelar en la supuesta excepción en la que se encuentra incurso el hoy beneficiario del acto administrativo recurrido a la aplicabilidad del Decreto No. 6.603, publicado en Gaceta Oficial No. 39.090 de fecha dos (2) de enero de 2009, por superar la remuneración asignada al cargo por él desempeñado, los tres (3) salarios básicos a los que hace referencia el artículo 4 del Decreto No. 5.752, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial No. 38.839, que fue prorrogado mediante Decreto No. 6.603 de fecha veintinueve (29)de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial No. 39.090 de fecha dos (02) de enero de 2009, circunstancia esa que a su decir no fue considera por la Administración Laboral al momento de dictar el acto recurrido; lo que hace necesario realizar una revisión de las pruebas agregadas a los autos, advirtiendo este órgano jurisdiccional lo siguiente:
Que cursan insertos a los folios 25 y 26 del expediente administrativo consignado y 52 y siguientes del expediente judicial, los originales de los recibos de pago girados a nombre del ciudadano Joel Serrano, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.533.609, causados durante su desempeño como Analista de Personal II adscrito a la División Técnica de Personal, durante los períodos del primero (1º) de enero de 2009 al quince (15) de enero de 2009 y del primero (1) de diciembre de 2008 al quince (15) de diciembre del miso año, respectivamente, en los cuales se evidencia que el salario básico mensual quincenal del solicitante asciende a la cantidad de Un mil setenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs.1.079,50).
Así mismo, cursa inserta al folio 30 del expediente administrativo constancia de trabajo expedida en fecha veintiséis (26) de enero de 2009, por el Gerente de Recursos Humanos de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a tenor de la cual se lee que la remuneración mensual del ciudadano Joel José Serrano, ya identificado, es de Tres mil doscientos noventa bolívares fuertes con setenta céntimos (Bs. 3.290,70).
De las precitadas documentales se evidencia sin que se entienda como un pronunciamiento acerca del fondo del asunto controvertido, que el ciudadano Joel José Serrano, ya suficientemente identificado, devengó durante el mes de diciembre de 2008 como salario básico quincenal la cantidad de UN MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.1.079,50), lo que luego de una simple operación aritmética nos permite concluir que su salario básico mensual era de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.2.159), al cual conforme se desprende de las referidas documentales, se adicionan conceptos como primas por antigüedad y prima de transporte, las cuales conforme ha sostenido la jurisprudencia patria, constituyen remuneraciones de carácter constante recibidas por el trabajador, y por ende forman parte del salario integral definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, no forman parte de la noción de salario base o salario básico, la cual se extiende únicamente a la remuneración mensual asignada a un determinado cargo, en consideración a las funciones inherentes al mismo y no en consideraciones especiales que se hagan sobre singularidades de quien lo ostenta, tales como antigüedad en la prestación del servicio a la administración para el caso de la prima de antigüedad, o la distancia desde su sitio de residencia hasta el lugar del trabajo, para el caso del bono de transporte.
Aclarado lo anterior, observa quien decide que el artículo 4 del Decreto No. 5.752, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial No. 38.839, que fue prorrogado mediante Decreto No. 6.603 de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial No. 39.090 de fecha dos (02) de enero de 2009, señala textualmente lo siguiente:
Artículo 4.- Queda exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en el Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a tres (03) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige. (Resaltado del Tribunal)
De donde con meridiana claridad se evidencia, que el legislador al momento de establecer la norma señaló como requisito sin el cual no opera la excepción consagrada en dicha norma, que el trabajador que invoque la estabilidad que en ella se estatuye deberá devengar un “salario básico” superior a tres (03) salarios mínimos, circunstancia esa que hace meridianamente claro que el salario a tener en consideración a los efectos del cálculo del monto que acredita la excepción planteada, es el salario básico y no el integral.
De manera pues que este Tribunal una vez advertido que el hecho que origina la apertura del procedimiento que dio origen al acto recurrido en la presente causa, se suscitó en fecha doce (12) de enero de 2009, conforme se desprende del antecedente administrativo, hace necesario traer a colación el contenido del Decreto No. 6.052, a tenor del cual se fija como salario mínimo urbano obligatorio para los trabajadores la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS MENSUALES (Bs. 799,23), el cual se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, por ende construye el salario aplicable para que opere la excepción.
En atención a lo expuesto, es claro que para estar en la excepción invocada como fundamento de la medida cautelar solicitada, ha debido el trabajador devengar un salario básico mensual superior a DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 2.397,69), por lo que este Tribunal al menos en esta etapa procesal al haber notado que de las documentales que obran insertas a los autos se desprende prima facie que el salario básico mensual del trabajador ascendía a la cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.2.159), luego de un juicio razonado de probabilidad y verosimilitud y sin que se constituya el presente pronunciamiento como un pronunciamiento al fondo del asunto controvertido, entiende que al menos en esta etapa procesal no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho que reclama el hoy recurrente, en los términos expuestos en la solicitud de la cautela presentada, y así se declara.-
Así mismo, este tribunal estima que de las actas que componen la presente causa tampoco se desprende la inminencia cierta de un peligro por la demora en la tramitación del presente proceso, ni la existencia de un daño inminente sobre este, circunstancias que hacen forzoso para quien decide negar en base a los argumentos precedentemente sintetizados, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número Nº 445-09, de fecha veintidós (22) de julio de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR (SEDE NORTE ) , hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia.-
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:
1º Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 445-09, de fecha 22 de julio de 2009, contenida en el expediente N° 023-09-01-01-300, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR,, solicitada por el abogado CHERYL ADRIANINA APONTE, NEIDA RODRÍGUEZ DE VIVENES, MIRNA RODRÍGUEZ VILLEGAS y ARGENIS RAUL RUBIO PÉREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 94.476, 18.679, 59.816 y 70.993, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
DR. ALEJANDRO GÓMEZ.
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 06456
AG/HP/am.-
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