REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de embargo preventivo por el abogado Daniel Rafael Enrique Guillen Dieppa, Inpreabogado Nº 117.214, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A, quien se constituyó en fiadora y principal pagadora de la Sociedad Mercantil FENIX ADVERTISING, C.A., hasta por la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18). En fecha 16 de septiembre de 2010 este Juzgado admitió la demanda y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada. En fecha 29 de septiembre de 2009 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada. I DE LA DEMANDA De los Hechos: El sustituto de la Procuradora General de la República narra que, en el año 2009 la Dirección Ejecutiva de la Magistratura hizo el llamado para el concurso abierto Nº CA-SBS-07-2009 destinado a la “ADQUISICIÓN DE 1.500 CESTAS NAVIDEÑAS PARA EL PERSONAL DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (NIVEL CENTRAL), JARDIN DE INFANCIA EDÚCAME, SERVICIO MÉDICO DEL PODER JUDICIAL (ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS), COMISIÓN DE FUNCIONAMIENTO Y REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL Y 266 CESTAS NAVIDEÑAS PARA EL PERSONAL DE LA INSPECTORÍA GENERAL DE TRIBUNALES”. Que, en fecha 24 de noviembre de 2009, oportunidad fijada en el pliego de condiciones para la recepción de ofertas y aperturas de sobres, el representante de la empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A., manifestó su voluntad de participar en el citado concurso y presentó la correspondiente carta de oferta en la cual expresó que si la misma era aceptada se comprometían “…a efectuar el suministro según lo establecido en el contrato…”; asimismo se comprometió en mantener la misma y firmar el contrato. A tales efectos, se presentó contrato de fianza por mantenimiento de oferta Nº 044-1004790, en el cual la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil FÉNIX ADVERTISING, S.A., hasta por la cantidad de de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18). Que, en fecha 02 de diciembre de 2009, mediante Punto de Cuenta Nº 2009-DGAF-0129, la máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el concurso Abierto CS-SBS-07-2009, otorgó la buena pro a la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A., para el renglón Nº 2, correspondientes a 266 cestas navideñas para el personal de la Inspectoría General de Tribunales. Que, en esa misma fecha mediante oficio Nº 0470, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura notificó a la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A. acerca de la decisión de adjudicación. Que, en fecha 03 de diciembre de 2009, mediante Punto de Cuenta Nº 2009-DGAF-0130, el Director Ejecutivo de la Magistratura aprobó el otorgamiento de un anticipo correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del monto neto adjudicado. Que, en esa misma fecha la Comisión de Contrataciones solicitó mediante correo electrónico a la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A. que consignara las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral, así como la certificación bancaria y la Solvencia Laboral, ello a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en los artículos 99 y siguientes de la Ley de Contrataciones Públicas. Que, la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A., en atención a la anterior solicitud, informó telefónicamente que no podía entregar los bienes hasta tanto no recibiera “el cheque correspondiente al anticipo acordado”. Que, los funcionarios de la División de Compras y Contrataciones adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas indicaron a la referida Empresa, que el pago de anticipo sólo procedería mediante la emisión de una orden de pago, la cual sólo se gestionaría una vez consignada la fianza de anticipo respectiva, todo de conformidad con el artículo 104 de la Ley de Contrataciones Pública. Que, mediante comunicación de fecha 03 de diciembre de 2009, la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A., informó que desistiría de participar en la adjudicación otorgada en fecha 02 de diciembre de 2009, incumpliendo la obligación asumida por ésta prevista en el punto 9 del Pliego de Condiciones al cual se sometió cuando decidió participar en el concurso público. Que, en virtud de lo anterior, la máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura aprobó el Punto de Cuenta Nº 2010-DGAF-0016 de fecha 04 de marzo de 2010, en el cual acordó la ejecución del contrato de fianza Nº 077-1004790 a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la referida Dirección Ejecutiva de la Magistratura y, en el que la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal de aquélla para garantizar el mantenimiento de la oferta. Que, en fecha 22 de marzo de 2010 mediante oficios Nros. 300-0310 y 301-310, se notificó a ambas Empresas a los fines de informar y solicitar a su vez la ejecución de la garantía de mantenimiento de oferta de conformidad con las Cláusulas 4 y 8 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, razón por la cual se le exhortó a la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A., presentar una propuesta de pago d ela suma garantizada, sin embargo, ello no ocurrió. Que, el pliego de condiciones, del referido procedimiento de selección de contratistas estipulaban en el ítem identificado con el Nº 13, literal “g” relativo a las instrucciones para la suscripción del contrato, que la Empresa participante debía presentar una Garantía de Mantenimiento de Oferta, para lo cual tenía que consignar una fianza de mantenimiento de oferta que estuviera vigente por un período de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la presentación de su oferta, el cual era desde el día 24 de noviembre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto de recepción y apertura de sobres contentivos de manifestación de voluntad y ofertas, hasta la firma del contrato en caso de otorgamiento de la adjudicación. Que dicha fianza equivaldría al dos como cinco por ciento (2,5%) del monto ofertado sin el impuesto al valor agregado. Que, los representantes de la Empresa FÉNIX ADVERTISING, S.A., consignaron contrato de fianza de mantenimiento de oferta Nº 077-1004790 emitido por la Empresa ESTAR SEGUROS, C.A., para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18). Que, frente el incumplimiento manifiesto por parte de la Empresa de mantener su oferta hasta que se firmara el contrato, una vez otorgada la adjudicación, nace para la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el derecho a exigir la ejecución de la fianza emitida por la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora. Del Derecho: El sustituto de la Procuradora General de la República, fundamenta la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.269, 1.804, 1.812 y 1.813 del Código Civil y los artículos 1 y 8 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, (los transcribe). Petitorio: Demanda el cumplimiento por parte de la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A., de las obligaciones derivadas del Contrato de Fianza Nº 077-1004790, y que está destinado a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el mantenimiento de la oferta presentada por la Empresa FÉNIX ADVERTISING, C.A., al resultar adjudicataria de la buena pro en el Concurso Abierto Nº CA-SBS-07-2009; garantía ésta que asciende a la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18). II DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO El sustituto de la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o derecho de acreencias suficientes propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, mas las costas y costos que genere el juicio. Aduce que, por lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, éste se encuentra acreditado en el contenido de la propia fianza de mantenimiento de oferta Nº 077-1007490, a través de la cual la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de FÉNIX ADVERTISING, C.A., para garantizar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el mantenimiento de la oferta presentada en el Concurso Abierto Nº CA-SBS-07-2009 para la “ADQUISICIÓN DE 1.500 CESTAS NAVIDEÑAS PARA EL PERSONAL DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (NIVEL CENTRAL), JARDIN DE INFANCIA EDÚCAME, SERVICIO MÉDICO DEL PODER JUDICIAL (ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS), COMISIÓN DE FUNCIONAMIENTO Y REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL Y 266 CESTAS NAVIDEÑAS PARA EL PERSONAL DE LA INSPECTORÍA GENERAL DE TRIBUNALES”. Estima el valor de la demanda en la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18), que es el valor de la fianza de mantenimiento de oferta establecida en el Contrato Nº 077-1004790. Por lo antes expuesto solicita se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo. III MOTIVACIÓN Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que el sustituto de la Procuradora General de la República solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o derecho de acreencias suficientes propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, mas las costas y costos que genere el juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. “El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”. En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que el sustituto de la Procuraduría General de la República deriva la presunción de buen derecho del contrato de fianza de mantenimiento de oferta Nº 077-1007490, a través de la cual la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de FÉNIX ADVERTISING, C.A., para garantizar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el mantenimiento de la oferta presentada en el Concurso Abierto Nº CA-SBS-07-2009. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente: El contrato de fianza de mantenimiento de oferta Nº 077-1007490, a través de la cual la Empresa ESTAR SEGUROS, S.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de FÉNIX ADVERTISING, C.A., para garantizar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el mantenimiento de la oferta presentada en el Concurso Abierto Nº CA-SBS-07-2009. (Folios 52 al 55 del cuaderno separado). Del anterior documento, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide. En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por el sustituto de la Procuradora General de la República, por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente: “Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.” De la norma antes transcrita, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que en el presente caso es el sustituto de la Procuradora General de la República quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide. Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de cincuenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 59.978,18) más las costas procesales prudentemente estimadas por este Tribunal, en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de ciento diecinueve mil novecientos cincuenta y seis bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 119.956,36) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de diecisiete mil novecientos noventa y tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 17.993,45), lo cual asciende a un total de ciento treinta y siete mil novecientos cuarenta y nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 137.949,81), sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por el abogado Daniel Rafael Enrique Guillen Dieppa, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela , por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, equivalente a la cantidad de ciento treinta y siete mil novecientos cuarenta y nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 137.949,81), sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. SEGUNDO: Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Empresa demandada. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. EL JUEZ, Abg. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, Abg. ALEXANDER R. QUEVEDO En esta misma fecha 05 de octubre de 2010, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, Abg. ALEXANDER R. QUEVEDO Exp. N° 10-2755/Milton.