TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 2683-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte querellante: Irahys Hernández, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.247.253.
Apoderado judicial de la parte querellante: Magali Alberti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.448
Organismo querellado: Ministerio del Poder Popular para la Cultura.
Apoderado Judicial del Ministerio del Poder Popular para la Cultura:
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nº 001881, de fecha 06 de octubre de 2009, a través del cual le notifican a la querellante del retiro del cargo.
Realizada la distribución en sede laboral, correspondió su conocimiento al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, signándola bajo el Nro. AP21-L-2009-006100, nomenclatura de ese Tribunal.
En fecha 18 de abril de 2002, el mencionado Juzgado dictó decisión mediante la cual declaró su incompetencia para conocer la causa y ordenó remitir las actuaciones al Juzgado Superior (distribuidor) con competencia en materia Contencioso Administrativo.
Realizada la distribución correspondiente del expediente por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidora), fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, en fecha 26 de enero de 2010, y recibida en fecha 28 de enero de 2010, con el Nº. 2683-10.
Mediante auto de fecha 04 de Febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional Acepto la Competencia y ordenó reformular el presente escrito, en fecha 22 de febrero de 2010, se admitió, la presente querella. Posteriormente en fecha 28 de Mayo de 2010, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo compareció la parte querellante, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la presente litis, y se declaró imposible la conciliación. La parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio; se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, la cual se celebró el 26 de julio de 2010, dejándose constancia que la representación del organismo querellado no compareció al acto.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
La parte actora solicita:
1.- Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 001881 de fecha 06 de octubre de 2009, emanado de la Ministerio del Poder Popular para la Cultura mediante el cual fue removida de su cargo
2.- Se reincorpore a la querellante en el cargo de Directora de la Escuela Nacional de Danza Caracas.
3.- Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la absoluta reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación cancelados a los funcionarios del mencionado Ministerio, así como todos los beneficios que dejó de percibir como vacaciones y bono de fin de año.
4.- se ordene el pago de bono alimentario (cesta ticket) bono vacacional, aguinaldos y cualquier otro beneficio que le pueda corresponder durante el tiempo que dure el presente proceso como la antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de su jubilación
La representación judicial para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que la ciudadana Irahys Hernández antes identificada ingresó a la Administración Publica en el año 1987, prestando sus servicios como profesora de Ballet Clásico en la Escuela Nacional de Danza en el Estado Táchira, hasta el año 2000, en el año 2001, fue asignada a la Escuela Nacional de Danza Distrito Capital en donde se inició como asistente de la Coordinación Académica y de control de Estudios hasta el 22 de marzo de 2006, cuando fue designada como directora hasta el 17 de Noviembre de 2009, fecha de la notificación del retiro del ejercicio de sus funciones.
Denuncia el vicio de Ausencia Total del Procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que a su juicio no se aperturo procedimiento para su sanción, razón por la cual considera que se violentó el derecho a la defensa de su representada debido a que la Administración no puede sancionar al administrado en desconocimiento del derecho fundamental del interesado de ser informado de la acusación y de la previa instrucción de un Procedimiento Administrativo.
Denuncia el vicio de inmotivación por cuanto a su decir su representada fue retirada del cargo que venía ejerciendo basados únicamente en el argumento que era empleada de dirección sin explicación alguna de los motivos que llevaron al Ministro a dictar tal resolución.
Así mismo denuncia el vicio de incompetencia fundado en el hecho que la clasificación de un cargo dentro de la Función Pública no es competencia del ente en virtud que la materia de la Función Pública es de Reserva Legal de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Señala que la administración al dictar el acto vulneró los artículos 87 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela referidos al derecho al trabajo y estabilidad laboral de su representada.
Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto a su decir el acto se fundamentó en los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición esta que no resultaba aplicable a su juicio en vista que los cargos ocupados por su representada siempre los ejerció bajo la supervisión de su jefe inmediato del cual recibía ordenes e instrucciones sobre las actividades a realizar, nunca tomó decisiones que comprometieran la administración, no contrataba ningún tipo de personal, y por tal motivo su labor desempeñada no podría encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostiene que el acto esta viciado de nulidad absoluta en virtud que el acto de retiro se basó en una norma sub-legal, por lo cual considera que se trasgredió la Constitución Nacional en sus artículos 137, 138 y numerales 2 y 3 del artículo 144, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Fundamenta sus denuncias de conformidad con lo establecido en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 19.1, 19.4, 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

II
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la hoy querellante y el señalado organismo, la cual culminó con la remoción y retiro de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Planteada como ha sido la presente litis, se observa que el objeto principal de la misma radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo Nº 001881 de fecha 06 de octubre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura a través del cual le notifican a la querellante su retiro del cargo de Directora de la Escuela Nacional de Danza Caracas, en virtud que fue considerado como Empleado de Dirección de conformidad con los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 102 eiusdem.
La parte querellante denunció que la Administración incurrió en un error al retirar a su patrocinada del cargo de Directora Nacional de Danza de Caracas de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser empleada de Dirección, circunstancia que generó a su vez la trasgresión del Derecho a la Defensa y Debido Proceso; y en los vicios de inmotivacion, falta de aplicación de la ley, Desviación de Poder falso supuesto de derecho y prescindencia del procedimiento en virtud que la decisión se tomo sin un procedimiento previo irrespetando su condición de funcionario público.
Así, la parte querellante le imputa al acto administrativo impugnado el vicio de Ausencia Total del Procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y transgresión al Derecho a la Defensa y Debido Proceso ya que a su juicio no se aperturó procedimiento previo alguno para su retiro, irrespetando su condición de funcionario público, y porque la Administración no puede sancionar al administrado en desconocimiento de su derecho fundamental a ser informado de la acusación y de la previa instrucción de un Procedimiento Administrativo.
Denunció el vicio de inmotivación y violación del artículo 18 ordinal 5º por la prescindencia de los motivos que llevaron a la administración a considerar el cargo ejercido por la querellante de dirección pues el acto solo se fundamentó fue en esa condición; el vicio de falso supuesto de derecho el cual se configura a su decir por la errónea aplicación de los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, para calificar el cargo y proceder al retiro de la querellante los cuales no resultan aplicables a su juicio en vista que los cargos ocupados por su representada siempre los ejerció bajo la supervisión de su jefe inmediato del cual recibía ordenes e instrucciones sobre las actividades a realizar, nunca tomó decisiones que comprometieran la administración, no contrataba ningún tipo de personal, en consecuencia estima que su labor desempeñada no podría encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asimismo denunció falta de aplicación de la Ley y el vicio de Desviación de Poder sin ningún tipo de argumento o fundamento legal que sustentaran dicha denuncia.
Por otra parte denunció la trasgresión del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral contenidas en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela sin mencionar las razones de hecho por las cuales presuntamente le fueron vulnerados tales derechos a su representada.
Cabe destacar que la representación judicial del organismo querellado no contesto la querella, razón por la cual debe entenderse contradicha en todo y cada uno de sus términos a tenor de lo establecido en Artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa este Tribunal que la parte querellante, se acredita la condición de funcionario publico de carrera, obtenido a su juicio desde hacía 23 años cuado se inició como docente en la especialidad de danza en el año 1987.

Siendo así, observa esta sentenciadora que, la condición funcionarial de la ciudadana querellante resulta ser el fundamento principal de la presente causa pues, en base a dicha condición, la hoy querellante se arroga el derecho a la estabilidad de funcionarios públicos y le imputó vicios al acto administrativo que hoy se impugna, que además se encuentra controvertido en base a las prerrogativas consagradas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generadas por la falta de contestación de la querella.
Así pues, pasa este tribunal a verificar la condición funcionarial de la querellante dentro del ente querellado, a los efectos de determinar si le corresponden los derechos que se atribuye -y si resulta procedente pasar al análisis de los vicios delatados para lo cual se hace necesario remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos.
En tal sentido se observa:
A los folios 6 y 7 del expediente administrativo comprobantes de pago en los cuales se refleja que el cargo desempeñado por la querellante fue de Contratado Directivo
Al folio 115 del expediente principal riela memorandum de fecha 22-03-06, mediante el cual le notifican a la hoy querellante la designación de Directora de la Escuela Nacional de Danza, Distrito Capital “mientras se designen los aspectos legales de dicha escuela”
Al folio 127 del expediente principal se evidencia constancia de fecha 27 de septiembre de 2009, suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura en la cual consta que la ciudadana Irahys Hernández se desempeña en dicho organismo “Realizando Actividades de Coordinación y Dirección Docente (Contratado)” desde el 01-09-08 devengando una remuneración mensual de cinco mil seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 5.006,40)
Al analizar los documentos probatorios cursantes en autos se evidencia que el cargo desempeñado por la ciudadana Irahys Hernández como Directora de la Escuela Nacional de Danza Distrito Capital fue en la condición de “contratada” conclusión que se obtiene de los documentos que fueron consignados por la querellante, circunstancia que demuestra conformidad con su condición, debido a que no fueron impugnados en su oportunidad.
Con relación al mecanismo de ingreso a la carrera administrativa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, (caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. El Cabildo Metropolitano De Caracas), sostuvo:
“(…omissis…)
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.…” (Destacado del Tribunal)

De lo expuesto por la Corte en la referida sentencia, se colige que el ingreso a la carrera se hará, exclusivamente por el concurso público, y no de otra forma, es decir mediante designaciones y contrataciones que sustituyan el procedimiento de selección o por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, pues sólo ese mecanismo (concurso público) dará ingreso y acceso a la carrera y el derecho a la estabilidad del funcionario.
En concordancia con el desarrollo doctrinario de la Corte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Especial que rige la materia funcionarial, establece en su artículo 19 lo siguiente:
“Los funcionarios o Funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, preste servicio remunerado y con carácter permanente…” (cursivas del Tribunal)
Esta disposición legal es clara en afirmar que los funcionarios ingresan a la carrera administrativa por el concurso público, en virtud del nombramiento, superado el período de prueba, y por prestar sus servicios en forma remunerada y con el carácter permanente.
El artículo 40 y siguientes de la mencionada Ley, regula la forma como debe ser realizado el concurso y todo lo atinente al período de prueba que debe superar el funcionario.
En otro sentido la Ley eiusdem, en su Titulo VI establece el régimen jurídico aplicable a los contratados, al respecto señala el artículo 38:
“El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”
Así mismo el artículo 39, Ejusdem expresa:
“En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.”
Al analizar las referidas normas, debe concluirse que los contratados al servicio de la Administración Pública están excluidos del régimen que rige las relaciones de los funcionarios públicos y, en todo caso las normas aplicables son las previstas en el respectivo contrato y en la legislación laboral; que la ley establece la limitación de considerar al contrato como una vía de ingreso a la Administración Publica razón por la cual es imposible considerar que el contrato sea un modo de ingreso a la función pública.
Ahora bien, vista la condición de la ciudadana de (contratada) con la cual ejerció el cargo directivo se hace imposible para esta Juzgadora reconocerle los derechos inherentes a la función publica como lo son la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre los cuales se infiere que sostiene los vicios delatados, razón por la cual se hace innecesario el examen de las causales de nulidad invocadas por la parte querellante contra el acto impugnado. Así se decide.
Por todas las razones expuestas precedentemente, este Tribunal considera acertado declarar sin lugar la presente acción, y así lo dictará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Irahys Hernández titular de la cedula de identidad Nº 6.247.253, antes identificada, representada por la abogada Magaly Alberti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.448, contra el acto administrativo Nº 001881 de fecha 06 de octubre de 2009, dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo.
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la Republica.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintinueve (29) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA
FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO
TERRY GIL
En esta misma fecha 29-10-2010, siendo las dos (02:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
TERRY GIL

Exp. N° 2683-10/FLCA/TG/om