REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO (10º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Años 200° y 151° ASUNTO: AP21-L-2009-005507. PARTE ACTORA: ISIDRO JOSE MUJICA QUEVEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.435.874. APODERADO DEL ACTOR: JUAN JOSE APONTE, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.511. PARTE DEMANDADA: COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 1989, bajo el Nº 1, Tomo 842-A-Sgdo. y SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1964, bajo el Nº 80 Tomo 31-A-Sgdo. APODERADO DE LAS CODEMANDADAS: FABIANA BENAIM MENDOZA, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 129.943. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. I Por auto de fecha 13 de mayo de 2010, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 20 de mayo de 2010, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar el día seis (06) de octubre de 2010. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 14 de octubre de 2010, declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ISIDRO JOSE MUJICA QUEVEDO, en contra de las empresas codemandadas COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. y SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Alega el apoderado judicial de la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 30 de abril de 1991, inició sus relaciones laborales con la empresa Comercializadora Snacks, S.R.L., desempeñando el cargo de Supervisor de Almacén, terminando la relación laboral en fecha 28 de octubre de 2008, por despido injustificado y que figuraba en la nómina de la empresa como un empleado al cual le eran pagadas sus utilidades, vacaciones y el bono vacacional, igual que a todos los empleados de la empresa, con la salvedad que en su carácter de Supervisor de Almacén, tenía derecho a que fueran consideradas las incidencias de las horas extraordinarias y el impacto de estas horas extras laboradas en las utilidades, vacaciones y bono vacacional y los otros derechos que le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo, horas extras que le fueron pagadas ocasionalmente durante toda la relación de trabajo. Señala que cumplió una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. y por lo tanto trabajó tres (3) horas extras diarias durante toda la relación laboral, las cuales reclama y solicita sean tomadas en cuenta para el salario base de cálculo de todos los conceptos que se pagan con dicho salario. En la audiencia oral de juicio señaló que si el tribunal considera que el accionante es un trabajador de confianza y por lo tanto no estará sometido a las limitaciones de jornada y que no podrá en todo caso permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, entonces le correspondería al menos una (1) hora extraordinaria por cuanto su labor es de 12 horas diarias, durante toda la relación laboral, las cuales reclama y solicita que sea incluida dicha hora diaria en el salario diario, y que por ser un pago regular y permanente se tome en cuenta para el salario base de cálculo de todos los conceptos reclamados. Señala que no reclama incidencia de comisiones en días de descanso y feriados. Reclama el actor las vacaciones y bono vacacional desde el año 1991 al año 2000 y desde el 2001 en adelante la incidencia de las horas extras en dichos conceptos. Reclama el actor las utilidades durante toda la relación laboral, de la manera siguiente: desde el año 1991 a 1999 todas las utilidades por cuanto no fueron canceladas, a razón de 120 días por año y desde el año 2000 en adelante el impacto de las hora extras reclamadas en el salario base de cálculo de las utilidades. Reclama diferencia de prestación de antigüedad por cuanto se cancelaron las mismas sin tomar en cuenta las horas extras en el salario base de cálculo de dicho concepto. Reclama los conceptos referidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo como son la antigüedad y el bono de transferencia, por cuanto dichos conceptos no fueron cancelados. Reclama las indemnizaciones por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 LOT, por cuanto se cancelaron sin tomar en cuenta las horas extras reclamadas en el salario base de cálculo de dicho concepto. Reclama el bono de alimentación o cesta ticket correspondiente a la hora extra trabajada todos los días durante la relación laboral, proporcional de conformidad con el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, reconociendo durante la audiencia oral que la empresa le cancelaba el bono de alimentación y que lo reclamado es la diferencia por las horas extras trabajadas y la proporción o prorrateo de los cesta ticket o bono de alimentación correspondiente a esas horas extras.. En razón de lo anterior reclama los siguientes conceptos y montos: 1) Total horas extras pendientes de pago 12.384, para un total de Bs. 55.616,27. 2) Intereses sobre horas extras laboradas Bs. 47.226,94. 3) Utilidades pendientes de pago años 1991 al 2007 Bs. 24.234,74. 4) Diferencias en vacaciones períodos 1991-1992 al 1999-2000 y la incidencia en horas extras desde el período 2000-2001 al 2007-2008 y la fracción del 2008, Bs. 30.644,88. 5) Diferencias en bono vacacional períodos 1991-1992 al 1999-2000 y la incidencia en horas extras desde el período 2000-2001 al 2007-2008 y la fracción del 2008, Bs. 31.950,13. 6) Prestación de Antigüedad desde el 30-06-1997 al 28-10-2008, 788 días, Bs. 56.685,71, menos lo cancelado Bs. 34.506,74, queda un diferencia de Bs. 22.178,97. 7) Intereses sobre Prestaciones de Antigüedad, desde el 30-06-1997 al 28-10-2008, Bs. 33.056,27, menos lo cancelado Bs. 20.301,71, queda una diferencia de Bs. 12.754,56. 8) Indemnización de antigüedad, artículo 666 LOT, 180 días, por el salario al mes de mayo de 1997 incluidas las horas extras Bs. 203,04/30 = 6,76 x 180 = Bs. 1.216,80. 9) Intereses sobre Indemnización de antigüedad artículo 666 LOT, Bs. 2.914,41. 10) Compensación por Transferencia, artículo 666 LOT, 180 días, por el salario al mes de diciembre de 1996 incluidas las horas extras Bs. 96,20/30 = 3,20 x 180 = Bs. 576,00. 11) Intereses por Compensación por Transferencia artículo 666 LOT, Bs. 1.391,54. 12) Diferencia en días adicionales artículo 108 LOT, 30 días adicionales, Bs. 4.466,48, menos lo cancelado Bs. 2.121,94, queda una diferencia de Bs. 2.344,54. 13) Indemnización de antigüedad artículo 125 LOT, 150 días, a razón de un salario diario de Bs. 148,88, la cantidad de Bs. 22.332,41, menos lo cancelado Bs. 16.258,41, queda una diferencia de Bs. 6.074,00. 14) Indemnización sustitutiva de preaviso artículo 125 LOT, 90 días, a razón de un salario diario de Bs. 148,88, la cantidad de Bs. 13.399,44, menos lo cancelado Bs. 9.755,04, queda una diferencia de Bs. 3.644,40. 15) Bono de alimentación, diferencia por prorrateo desde el 13-01-2004 al 25-03-2007, si por una jornada corresponde un cesta ticket, para una jornada de 11 horas corresponde el equivalente a 1,375 cesta ticket, si se trabajaron 967 días le corresponde 967 x 1,375 = 1.329,625 cesta ticket x Bs. 11,5 = Bs. 15.290,69. 16) Bonos de alimentación pendientes de pago: año 1999, 299 días, año 2000, 301 días, año 2001, 280 días, año 2002, 279 días, año 2003, 280 días, año 2004,278 días, año 2005, 304 días, año 2006 301 días, año 2007, 302 días y año 2008, 68 días. Para un total de 9.629 bonos de alimentación y la cantidad de Bs. 64.707,84. Total general de todos los conceptos reclamados Bs. 307.503,02. Adicionalmente reclama los intereses moratorios y la indexación. Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) la culminación de la relación laboral 28 de octubre de 2008; c) el cargo desempeñado como Supervisor de Almacén; d) las cantidades recibidas por el actor por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, confesadas por éste a lo largo del libelo de demanda; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE. Por su parte la demandada durante la audiencia oral de juicio señaló que la parte actora no reclamó en el libelo de demanda la incidencia de comisiones de sábados, domingos y feriados y por lo tanto es un hecho nuevo y solicita no se tome en cuenta dicho alegato. Como punto previo opuso la defensa de prescripción de la acción propuesta por la parte actora, por cuanto el propio actor señala que la relación que lo vinculó con la demandada concluyó en fecha 28 de octubre de 2008 y que la misma se encuentra prescrita por cuanto no se interrumpió por ninguno de los medios a que se refieren los artículos 1969 del Código Civil y 64 de la LOT. El actor culminó su relación laboral el 28-10-08 y podía presentar su demanda hasta el 28-10-2009 y que la misma debió ser admitida en la misma fecha 28-20-2009 a los fines de interrumpir válidamente la prescripción, lo cual no ocurrió. Lo cierto es que la presente demanda, a pesar de haber sido presentada en tiempo hábil para ello, a saber, en fecha 27 de octubre de 2009, con la interposición de la misma no se interrumpió la prescripción por cuanto fue admitida luego de haber transcurrido un (1) año después de haber culminado la relación laboral en fecha 30 de octubre de 2009. Por cuanto la demanda fue admitida luego de haber transcurrido un año después de haber culminado la relación laboral, la misma se encuentra prescrita. Si el Tribunal considera que la presente demanda no esta prescrita, la demandada señala que, en cuanto a la procedencia de las supuestas horas extraordinarias, sobre la base de una supuesta y negada jornada de trabajo de 12 horas diarias, comprendida entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m., reclama el pago de tres (3) horas extraordinarias de servicio por cada día laborado, para un total de 12.384 horas extras y la incidencia de éstas en el cálculo de los demás beneficios laborales. Al respecto, señala la demandada que el actor hace un reclamo genérico por concepto de horas extras, puesto que no especificó con exactitud el horario en que supuestamente fueron laboradas tales horas extras, incumpliendo con su carga alegatoria. Como defensa subsidiaria, en cuanto a este punto, que dicho reclamo no procede por cuanto el actor era empleado de confianza, siendo su cargo Supervisor de Almacén y sus funciones consistían, entre otras, la supervisión de otros trabajadores. En este sentido, de acuerdo al artículo 198 LOT, los trabajadores de confianza no se encuentran sometidos a las limitaciones de jornada ordinaria contemplados en el artículo 195 ejusdem, sino que pueden tener una jornada hasta de once (11) horas, con una hora de descanso intrajornada. En cuanto a la supuesta obligación del pago de 120 días de salario por concepto de utilidades, la demandada señala que la empresa otorgó a sus trabajadores un total de 90 días de utilidades hasta el mes de diciembre de 2004 y a partir del mes de enero de 2005, 120 días de salario por este concepto, lo que no puede significar para la demandada la obligación de pagar de modo retroactivo 120 días de salario por utilidades. En todo caso es el accionante quien debe probar que la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles, tales que le corresponda un monto mayor de utilidades. En cuanto a las vacaciones y bonos vacacionales vencidos y no disfrutados, señala la demandada que el trabajador disfrutó de las mismas y recibió el pago del bono vacacional al momento del disfrute de sus vacaciones. En cuanto a la diferencia, producto de la incidencia de las supuestas horas extras pendientes de pago, en las vacaciones y el bono vacacional, al negarse que se adeuda las horas extras, mal puede derivarse una supuesta incidencia que se adeuda. En cuanto a la supuesta diferencia en el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses señala la demandada que desde el inicio de la relación laboral la empresa constituyó un fideicomiso de prestaciones sociales a nombre del actor, para el depósito de su prestación de antigüedad y se abonaron las cantidades que efectivamente correspondían con base al salario integral devengado y como existe un fideicomiso el pago de los intereses le corresponde a la institución bancaria y los mismos fueron liquidados anualmente durante la relación de trabajo, razón por la cual nada se adeuda respecto de dichos conceptos. En cuanto a las diferencias por no incluir en el salario base de cálculo la incidencia de las horas extras de los días adicionales que corresponden de conformidad con el artículo 108 LOT, señala la demandada que al rechazar la pretensión de las horas extras, resulta a todas luces evidente, que tampoco se adeuda el concepto reclamado. En cuanto a la incidencia de las horas extras en el salario base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 LOT, al rechazar las horas extras quedan también rechazadas las incidencias reclamadas. En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 666 LOT, señala la demandada que si lo reclamado es el pago de las mismas, estas fueron canceladas en su oportunidad y nada se adeuda por dicho concepto; pero si lo reclamado son las incidencias de las horas extras en el salario base de cálculo de las mismas, al rechazar las horas extras quedan también rechazadas las incidencias reclamadas. En cuanto a la omisión del pago del beneficio de alimentación y al pago de la proporción de dicho beneficio por el trabajo de horas extras, señala la demandada que el actor no laboró horas extraordinarias. Añade que el pago proporcional del beneficio de alimentación es aplicable a los trabajadores que superen los límites de su jornada ordinaria de trabajo. El actor tenía una jornada de trabajo especial que podía llegar a ser hasta de 11 horas diarias efectiva de servicios, de conformidad con el artículo 198 LOT, en tal sentido no le corresponde diferencia alguna por concepto del beneficio de alimentación. En cuanto a la omisión en el pago de la incidencia de las comisiones en sábados, domingos y feriados. Se observa que la parte actora en la audiencia oral de juicio señaló que no está reclamando nada relacionado con el pago de la incidencia de las comisiones en sábados, domingos y feriados. Igualmente la demandada niega, rechaza y contradice pormenorizadamente, cada uno de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demandada. En ese sentido, siendo lo anterior así, y dada la defensa prescripción opuesta por la demandada, es obligación de este sentenciador resolver la misma como punto previo y al efecto, hace las siguientes consideraciones: Observa este juzgador que no constituye un hecho controvertido, la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente procedimiento, siendo la misma el 28 de octubre de 2008, lo cual indica que es a partir de dicha fecha que empezó a transcurrir el lapso de prescripción. En ese sentido, aprecia este sentenciador, que la demanda que dio origen al presente procedimiento, fue interpuesta en fecha 27 de octubre de 2009. Ahora bien, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante legal antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; d) por las otras causas señaladas en el Código Civil. Por su parte el artículo 1969 del Código Civil, prevé: (…) Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. Ahora bien, señaló la demandada que la relación que lo vinculó con el actor concluyó en fecha 28 de octubre de 2008 y que la misma se encuentra prescrita por cuanto no se interrumpió por ninguno de los medios a que se refieren los artículos 1969 del Código Civil y 64 de la LOT. El actor culminó su relación laboral el 28-10-08 y podía presentar su demanda hasta el 28-10-2009 y que la misma debió ser admitida en la misma fecha 28-10-2009 a los fines de interrumpir válidamente la prescripción, lo cual no ocurrió. Lo cierto es que la presente demanda, a pesar de haber sido presentada en tiempo hábil para ello, a saber, en fecha 27 de octubre de 2009, con la interposición de la misma no se interrumpió la prescripción por cuanto fue admitida luego de haber transcurrido un (1) año después de haber culminado la relación laboral en fecha 30 de octubre de 2009. Por cuanto la demanda fue admitida luego de haber transcurrido un año después de haber culminado la relación laboral, la misma se encuentra prescrita. Observa quien decide, que la presente demanda se interpuso en fecha 27 de octubre de 2009, tal como consta al folio 207 de la primera pieza del expediente, recibida el 28 de octubre de 2009 (folio 209) y admitida el 30 de octubre de 2009 (folio 210). Asimismo, consta a los folios 213 y 215 de la primera pieza del expediente, actuaciones del alguacil de fecha 10 de noviembre de 2009, en la cuales se deja constancia de las notificaciones realizadas a las empresas Comercializadora Snacks, S.R.L. y Snacks América Latina, S.R.L., partes codemandadas en el presente procedimiento, en fecha 09 de noviembre de 2009. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 384, de fecha 07-03-2007, Caso Noel Natividad Hernández solicitando revisión de sentencia Nº 1.348 dictada por la SCS-TSJ el 11-10-2005, lo siguiente: “(…)En consecuencia, esta Sala observa que a diferencia de lo establecido en el artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se prorroga por el lapso de dos meses la notificación del demandado, y no se requiere la admisión de la demanda dentro del lapso de prescripción, sino que la misma puede ser realizada con posterioridad, siempre y cuando no se exceda del lapso de dos meses establecido en la norma, en este supuesto (artículo 1.969 del Código Civil), sí se requiere y es perentorio que haya sido admitida la misma, como mecanismo para poder obtener la compulsa del demandado. La diferencia de ambos supuestos radica en que en el primero se requiere de la efectiva notificación del demandado dentro del lapso de dos meses, para lo cual la admisión de la demanda puede realizarse fuera del lapso de prescripción, siempre y cuando el demandado sea notificado dentro del lapso de dos meses, mientras que en el supuesto del artículo 1.969 del Código Civil, no es necesaria la efectiva notificación, si no que la publicidad del registro constituye un requisito suficiente para la interrupción de la misma. (…)” Pues bien, interpuesta la demanda en fecha 27 de octubre de 2009, la misma se interpone en tiempo hábil, antes de cumplirse el año a que hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo dos (2) meses adicionales, de conformidad con el artículo 64 ejusdem, para lograr la notificación, es decir, hasta el 28 de diciembre de 2009 y tal como consta a los autos las codemandadas fueron notificadas en fecha 09 de noviembre de 2009, es decir, antes de los dos (2) meses. Tal como se señala en el criterio antes transcrito, la demanda se interpuso en tiempo hábil, es decir, antes de culminar el lapso de un (01) año a que se refiere el artículo 61 de la LOT y se logró la notificación antes de los dos (02) meses a que se refiere el artículo 64 LOT y como no se requiere la admisión de la demanda dentro del lapso de prescripción, pudiendo realizarse con posterioridad, siempre y cuando no se exceda del lapso de dos meses y lograda la notificación dentro de esa lapso, por lo cual se hace forzoso para quien decide, declarar Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, tal como se hará de manera clara, precisa y lacónica, en la dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la calificación del cargo del actor; en segundo lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometido el trabajador; en tercer lugar, determinar la procedencia o no de las horas extras reclamadas y como consecuencia de ello las diferencias en los conceptos reclamados; en cuarto lugar, la procedencia o no de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1991 al 200l; en quinto lugar, la procedencia o no de las utilidades no canceladas de los años 1991 a 1999; en sexto lugar, si fueron cancelados los conceptos a que se refiere el artículo 666 LOT y en séptimo lugar, si procede el reclamo del bono de alimentación pendiente de pago y la proporción por las horas extras reclamadas. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA: De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada Comercializadora Snacks, S.R.L., no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios para la accionada, sin embargo la accionada señala que el trabajador por desempeñar el cargo de Supervisor de Almacén, tenía entre sus funciones específicas la de supervisar a los demás empleados, supervisar la entrada y salida de mercancía, organizar los despachos y los pedidos, realizar inventarios del físico, mantener el stock de los productos, etc. En virtud de las actividades y labores cumplidas durante el desempeño de sus funciones, las cuales se desprenden de la naturaleza de los servicios prestados y de los dichos de la propia accionada, se deja establecido que estamos en presencia de un trabajador de confianza, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. Establecido como fue, que el actor es un trabajador de confianza y visto que estos trabajadores, por la índole de sus funciones, su jornada normal de trabajo no se encuentra sometida a las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, sino que se encuentra regulada por lo establecido en el artículo 198 ejusdem, la cual señala que los trabajadores de confianza no estarán sometidos a las limitaciones de la jornada ordinaria y en consecuencia no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. Ahora bien, por cuanto no es un hecho controvertido que el trabajador desempeñaba el cargo de Supervisor de Almacén, que cumpliera las funciones señaladas por la demandada y establecido que era trabajador de confianza sometido a la jornada especial de conformidad con el artículo 198 LOT; y no habiendo la demandada señalado un horario diferente al alegado por el actor de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., es decir, una jornada de doce (12) horas, sino negar que el trabajador laborase horas extras, por lo que es forzoso establecer que el horario invocado por el actor es el cierto, por cuanto la demandada no señaló y tampoco logró demostrar que laborara otro horario. ASI SE ESTABLECE. Determinado el horario del trabajador y que es un trabajador de confianza, su jornada no podrá exceder de once (11) horas; en consecuencia, el actor laboró una (01) hora extra diaria durante toda la relación laboral, declarándose procedente una (01) hora extra y no las tres (03) que reclamó, y si el trabajador prestó servicios durante la misma, justo es reconocer el pago de ésta por haberla trabajado, aun cuando las mismas excedan el máximo legal, para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base el horario de trabajo de lunes a sábado de seis de la mañana (6:00 a.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.), a excepción de los días domingos que tenía libre. Asimismo, el costo de dicha hora deberá ser calculado con el salario para el momento en que se generó el pago, por cuanto dicha hora, al ser trabajada en forma regular y permanente durante cada semana, pasa a formar parte del salario normal devengado por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional desde el período 1991 al 2000 y del 2001 al 2007 reclama la incidencia de las horas extras en la cancelación de dichos conceptos. Al respecto, la demandada promovió marcadas desde “8.1” al “8.33” documentales con los cuales pretende demostrar que se canceló al trabajador las vacaciones en los períodos reclamados. La parte a quien se le oponen señaló que las marcadas “8.1” al “8.3” es una solicitud y que no demuestran el pago del período 1991-1992; la marcada “8.4” no demuestra el pago del período 1992-1993; las marcadas “8.5” al “8.7” no demuestran el pago del período 1993-1994; las marcadas “8.8” al “8.11” demuestran el pago del período 1994-1995; las marcadas “8.12” al “8.14”, no demuestran el pago del período 1995-1996 y en cuanto a las marcadas “8.15” al “8.33” no realizó observaciones. Observa quien decide, que la parte a quien se le oponen no atacó las pruebas marcadas del “8.1” al “8.14”, razón por la cual se tienen como canceladas las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos entre 1991 al 1996. En cuanto a los períodos 1996-1997, 1997-1998 y 1998-1999, no consta en autos que la demandada haya cancelado las mismas, razón por la cual se declara procedente dicho reclamo. En cuanto a los períodos 2000 al 2007, la demandada señaló que canceló dichos conceptos, sin embargo rechaza que se deban cancelar con un salario que incluya la hora extraordinaria laborada. Por cuanto se determinó que el trabajador si laboró una hora extraordinaria diaria y que la misma forma parte del salario normal del trabajador, se declara procedente el reclamo realizado en cuanto a las diferencia en las vacaciones y bono vacacional de dichos períodos con el salario señalado anteriormente, es decir, el salario normal incluida la hora extra diaria. Para determinar el salario base de cálculo de las vacaciones y bono vacacional del trabajador, se ordena nombrar un experto contable que tomará el salario diario del trabajador, le agregará el costo de una (01) hora extraordinaria diurna a dicho salario, y determinará los días que le corresponden al trabajador por concepto de vacaciones de conformidad con la ley, tomando en cuenta que la fecha de ingreso fue el 30-04-1991, mientras que el bono vacacional será cancelado a razón de 24 días por cada año, que es lo otorgado por la demandada por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las utilidades, el trabajador las reclama a razón de 120 días por año, señalando que las correspondientes a los años desde 1991 a 1999 no fueron canceladas, y de 2000 al 2007, se reclama el impacto de la hora extra en el salario base de cálculo de dicho concepto. Ahora bien, observa quien decide, que el actor en el libelo de demanda señala: “ Punto 3) UTILIDADES PENDIENTES DE PAGO, 3.1) UTILIDADES PERIODO DEL 01.05.1991 al 31.12.1991. La cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON 25/100 (Bs.F 172,25), por concepto de utilidades correspondientes al período comprendido entre el primero (1) de mayo de 1991 al treinta y uno (31) de diciembre de 1991, a razón de ochenta (80) días, a los cuales se le imputa la cantidad de CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 27/100 (Bs.F. 58,27), por utilidades pagadas, quedando un saldo de CIENTO TRECE BOLIVARES FUERTES CON 98/100 (Bs.F 113,98), por utilidades pendientes de pago del período arriba indicado”. Cálculos similares realiza para cada uno de los períodos hasta el último comprendido del 01.01.08 al 30.09.08, en los cuales el propio actor reconoce que fueron canceladas cantidades por concepto de utilidades para cada período, y que las mismas deben ser imputadas a lo que le corresponda al trabajador por este concepto. En razón de lo confesado por el propio actor en el libelo de demandada, al reconocer que en cada uno de los períodos se le cancelaron cantidades de dinero por concepto de utilidades y por cuanto reclama que las utilidades de los años 1991 al 1999 no fueron canceladas, siendo que el mismo señala que si recibió pago, aun cuando el mismo era incorrecto. En razón de lo anterior, considera quien decide, que al haber el actor reconocido que si fueron canceladas las utilidades pero que los cálculos se realizaron con un salario incorrecto, se producen diferencias a favor del trabajador por dicho concepto. Al respecto, promovió la parte actora marcadas “5” y “6”, copias simples de comunicaciones emanadas de Snacks América Latina y dirigidas a los ciudadanos Jorge Lotera y Carlos Bustos. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen por ser copias simples, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo, promovió la parte actora marcadas “3.1” y “3.2”, recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2004 y 2007, y al no ser atacados por la parte a quien se le oponen, se les concede valor probatorio y de los mismos se evidencia que la demandada Comercializadora Snacks, S.R.L. canceló al accionante la cantidad de Bs. 3.381.107,00 y el salario mensual era de Bs. 1.110.000,00, si se divide lo cancelado entre el salario mensual resulta la cantidad de 3,04, que representa tres (3) meses de utilidades, es decir, 90 días de utilidades para el año 2004 y para el año 2007 canceló la cantidad de Bs. 7.406.558,00 y el salario mensual era de Bs. 1.803.000,00, si se divide lo cancelado entre el salario mensual resulta la cantidad de 4,1, lo que representa cuatro (4) meses de utilidades, es decir, 120 días de utilidades para el año 2007. Por otra parte, al reclamar el actor que la empresa debía cancelar las utilidades a razón de 120 días por año y no haber traído a los autos prueba de ello, al contrario, la prueba promovida lo que evidencia que para el año 2004 la demandada cancelaba 90 días, tal como lo señaló en la audiencia de juicio y a partir del año 2005 cancelaba 120 días, lo cual queda corroborado con la prueba promovida anteriormente. Considera quien decide, que lo correcto en este caso es calcular en primer lugar el salario base de cálculo para cancelar las utilidades en cada año, salario éste al cual se deberá agregar la hora extra diaria que laboró el actor. Obtenido el salario diario, se deberán realizar los cálculos de las utilidades año por año y los días tomar en cuenta serán, 90 días desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2004 y 120 días a partir del año 2005 hasta el final de la relación laboral. A cada año se deberá imputar la cantidad alegada por el propio actor en el libelo de demanda que señala como parte cancelada. La cantidad resultante será el monto por cada año que se adeude al trabajador y para dichos cálculos se ordena nombrar un experto contable quien tomará en cuenta los salarios básicos devengados por el trabajador, los cuales deberá suministrar la parte demandada y en caso de no suministrarlos se tomarán los salarios básicos señalados por el actor en su libelo de demanda. A dicho salario deberá incluírsele una hora extra diaria diurna, tal como se determinó anteriormente, por cuanto la misma forma parte del salario normal del trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a los conceptos que se debieron cancelaron con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, en concreto lo referente al artículo 666 de la referida ley, señala la parte actora que no se fueron cancelados los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia. Al respecto, la demanda señaló que si había cancelado los mismos y promovió marcada “3”, comunicación de fecha 15 de septiembre de 1997, dirigida a Comercializadora Jacks, C.A. por el ciudadano Isidro Mujíca, actor en el presente procedimiento. A dicha documental, la parte a quien se le opone señaló que no se evidencia que se hayan pagado esos derechos. Visto que la misma no fue atacada por la parte a quien se le opuso, se le concede valor probatorio y el mérito es que de la misma se desprende que el actor reconoce que se le cancelaron Bs. 846.018,26, por concepto de “Monto del 75% de indemnizaciones de antigüedad legal, adicional y compensación por transferencia: ochocientos cuarenta y seis mil diez y ocho Bolívares con 26/100 (Bs. 846.018,26)”. Asimismo, señala en el contenido de la comunicación lo siguiente: “…en el entendido que el restante 25 por ciento ya lo he recibido, como consta en mi expediente en la empresa”, con lo cual se declara improcedente el pago reclamado por el actor de que se adeudaban los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia. Sin embargo, por cuanto se determinó que el trabajador laboró una (01) hora diaria durante la relación laboral y que la misma forma parte del salario normal del trabajador, y por cuanto los conceptos antes mencionados fueron calculados con los salarios sin incluir la hora extraordinaria como formando parte del salario, se ordena nombrar un experto contable para que determine dichos conceptos con el salario real del trabajador, todo de conformidad con los salarios y parámetros que se establecen en el artículo 666 y 667 de la Ley Orgánica del Trabajo. A la cantidad obtenida se deberá deducir las cantidades canceladas por la demanda por dichos conceptos y el monto resultante será la cantidad adeudada al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a la prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el trabajador y señalando que las mismas fueron calculadas sin tomar en cuenta la hora extraordinaria diaria como formando parte del salario. A tale efectos, se ordena nombrar experto contable para que realice los cálculos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ejusdem, tomando el salario devengado por el trabajador mes a mes, incluida la hora dentro del salario, tal como se mencionó anteriormente, así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Una vez obtenida la cantidad total que por dicho concepto se adeuda al trabajador se deberá deducir la cantidad que la demandada le canceló y la cantidad resultante será la adeudada al trabajador. Igualmente deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y una vez obtenida dicha cantidad se deberá deducir lo cancelado por este concepto por la demandada y la cantidad resultante se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, es decir, las referidas al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que la demandada canceló sin tomar en cuenta como formando parte del salario la hora extraordinaria diaria que laboró el trabajador y que forma parte del salario normal del trabajador, se ordena nombrar un experto contable para que realice los cálculos tomando en cuenta el salario real del trabajador, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ejusdem. A la cantidad obtenida se deberá deducir las cantidades canceladas por la demanda por dichos conceptos y el monto resultante será la cantidad adeudada al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto al reclamo de los Bonos de Alimentación pendientes de pago: año 1999, 299 días, año 2000, 301 días, año 2001, 280 días, año 2002, 279 días, año 2003, 280 días, año 2004,278 días, año 2005, 304 días, año 2006 301 días, año 2007, 302 días y año 2008, 68 días. Para un total de 9.629 bonos de alimentación y la cantidad de Bs. 64.707,84. Observa quien decide, que el apoderado del actor en la audiencia de juicio señaló que lo reclamado es la proporción del ticket de alimentación por haber laborado en exceso a su jornada de trabajo, razón por la cual el concepto del pago por los bonos pendientes se declara improcedente. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a los cesta tickets reclamados como consecuencia de la hora diaria trabajada en exceso por el actor, la demandada señaló que, dicho reclamo resulta improcedente por cuanto no es cierto que el actor haya laborado horas extras cada día trabajado y que por ello laboraba una (01) hora extra diaria durante la relación laboral y por lo tanto le corresponda el prorrateo de dicho beneficio. En ese sentido, viendo la forma en que la demandada contestó la demanda, le correspondía demostrar su afirmación, lo cual no logró demostrar en juicio, motivo por el cual se declara procedente el pago solicitado. Observa quien decide, que el artículo 18 de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores señala lo siguiente: “Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. (…)”. En razón de lo anterior, al trabajador le corresponden por cada 8 horas extras trabajadas un cesta ticket; sin embargo, observa este sentenciador que los cálculos efectuados por la reclamante en el libelo, fueron hechos en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la interposición de la demanda, motivo por el cual se hace necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 30 de julio de 2007, caso José G. Echeto Ballesta y Otros contra la empresa CONVIAMECA y Otro, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Mención aparte requiere el beneficio de Cesta Ticket reclamado, y previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores en los artículos 2 y 4, los cuales establecen las condiciones de procedibilidad de dicho beneficio y dado que en el presente juicio no se demostró haber cumplido con la obligación prevista en la referida Ley, en ninguna de las modalidades en ésta prevista, se declara procedente el pago del Cesta Ticket, para lo cual resulta pertinente reiterar la doctrina de la Sala, contenida en la sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó: “si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio” En ese orden de ideas, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia antes citada, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide”. (cursivas y subrayado del tribunal). Ahora bien, visto que los cálculos efectuados por la reclamante, no se ajustaron al criterio jurisprudencial antes referido, este juzgador considera necesario que los mismos se hagan a través de una experticia complementaria, a ser realizada por un único experto que deberá ser designado a tales efectos, quien tomará como base los días especificados por el reclamante como laborados en su escrito libelar con estricta sujeción a lo previsto en la citada sentencia y por cada día trabajado le corresponderá una hora extra trabajada, por cada 8 horas extras trabajadas le corresponderá un ticket. ASI SE ESTABLECE. Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de los conceptos declarados procedentes como diferencia de vacaciones, diferencia de bono vacacional, diferencia de utilidades, entre otros, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ISIDRO JOSE MUJICA QUEVEDO, en contra de las empresas codemandadas COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. y SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiun (21) días del mes de octubre de 2010. Años: 200° y 151°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA ABOG. CLAUDIA YANEZ. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/CY.