TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1375-09

En fecha 10 de noviembre de 2009, se recibió en el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el escrito contentivo de querella funcionarial incoada por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.383, apoderada judicial del ciudadano RODOLFO ANTONIO CARRASCO REQUENA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.206.514, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de su DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, y mediante distribución efectuada en misma fecha, dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional, recibida el 11 de noviembre de 2009 y siendo identificada con el Nro. 1375-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La pretensión procesal de la parte actora es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 264 de fecha 14 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano Francisco Ramos Marín Director Ejecutivo de la Magistratura, de acuerdo a Oficio N° 0196 de igual fecha, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano querellante de la presente causa del Cargo de Analista Profesional III adscrito a la División de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en consecuencia solicita la reincorporación de este en el Cargo antes mencionado, o a un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectivo el acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación.

En tal sentido, alega el querellante, que el cargo que ostentaba no es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ese sentido invoca la previsión Constitucional consagrada en el artículo 146; aduce que en virtud de que su ingreso fue estando en vigencia la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia goza el querellante de estabilidad hasta tanto la Dirección Ejecutiva de la Magistratura apertura el concurso público, hecho éste, que según arguye, aún no ha sucedido.

En ese orden de ideas, expuso que no puede la administración retirar ni remover sin que hubiese un procedimiento administrativo funcionarial de destitución según se establece en el Estatuto de Personal Judicial de fecha 27 de marzo de 1990, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990 y por la Ley del Estatuto de las Función Pública, ante este alegato cita Jurisprudencia nacional emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, en el expediente N° AP42-R-2007-000731.

Arguye, que en caso de desvirtuarse el alegato antes expuesto, considerándose que el querellante ocupaba un cargo de carrera y que su retiro obedecía al proceso de reestructuración integral del Poder Judicial acordado en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo del año 2009, hecho éste que sirvió para fundamentar su retiro; en consecuencia, denuncia que dicho proceso de reestructuración es violatorio del debido proceso lo que acarrea la nulidad absoluta del acto de su remoción y retiro, pues según alude, no existió nunca un procedimiento establecido ni plan contentivo de propuesta alguna para reorganizar el Poder Judicial.

Del mismo modo, denuncia que tampoco hubo proceso de evaluación, ni la justificación necesaria para la reducción de personal razón por la cual la parte quejosa señala que le fue vulnerado su derecho al debido proceso consagrado por nuestra Carta Magna en su artículo 49, adicionalmente enuncia criterios jurisprudenciales establecidos por Tribunales de ésta Jurisdicción, los cuales han ratificado los criterios expuestos por el querellante.

Asimismo, denuncia el vicio de falso supuesto originado, pues según alude, se utiliza como fundamento para su remoción unas supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, hecho éste que generó la apertura de averiguaciones ante las entidades competentes, situación además que niega y viola el principio de inocencia.

En ese sentido, reitera que se le ha vulnerado el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generando la nulidad absoluta del acto y así solicita sea declarado.

Finalmente, solicita la parte querellante de la presente causa, la reincorporación al cargo que de Analista Profesional III, adscrito a la División General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a un cargo de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos; así como el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir, calculados de forma integral, es decir, con las variaciones y aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. También solicita, que para determinar dicho monto una experticia complementaria del fallo.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, el sustituto de la Procuradora General de la República, opone como punto previo en su escrito de contestación, la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, arguye la representación judicial de la parte querellada, que la actora ejerció recurso de reconsideración en fecha 7 de septiembre de 2009, contra el acto administrativo impugnado, fecha ésta dentro del lapso otorgado por la ley para interponerlo; y, seguidamente, en fecha 10 de noviembre del mismo año, acudió a la vía contencioso administrativo mediante la interposición del presente recurso.

Es por ello que, según la querellada, desde el día hábil siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, hasta la fecha en que se interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, han transcurrido cuarenta (47) días hábiles de los noventa (90) que dispone la Administración Pública para decidir el mencionado recurso de reconsideración; y, por lo tanto, resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 98 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 aparte quinto (5º) de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justifica de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los criterios jurisprudenciales mencionados en su escrito de contestación.

Ahora bien, arguyó la parte querellada que, en cuanto a lo alegado por la parte actora relativo a que el querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende gozaba de estabilidad desvirtuó tal alegato basado en el hecho de que el querellante no ingresó a la administración cumpliendo las formalidades necesarias para ello ya que nunca participó en concurso público para su ingreso requisito éste establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146.

Asimismo, señala de manera ilustrativa el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, mediante el cual se interpretó el mencionado artículo 146 de la Carta Magna, estableciéndose en consecuencia que la única forma de ingreso a los cargos de carrera es a través de concurso público; y en virtud de ello, aludió que el ingreso del querellante obedeció a la aprobación de un nombramiento realizado por el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de su potestad discrecional. Por lo tanto, señaló que en virtud de que el querellante no participó en concurso público para su ingreso éste puede ser removido de su cargo y así solicita sea declarado.

En cuanto a lo denunciado por la parte actora, referente a que no existió un procedimiento administrativo previo ni que la Comisión Judicial aprobó previamente el retiro y la remoción del querellante lo que violentó con su derecho al debido proceso, explana que en fecha 18 de marzo de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dictó Resolución N° 0008-2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.915 Extraordinario de fecha 2 de abril de 2009, mediante la cual se estableció la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.

La mencionada reestructuración, alega el sustituto de la Procuradora, se encontraba vigente para la fecha en que fue dictado el acto que se recurre, razón por la cual no podía existir un procedimiento para tal fin, ya que ésta obedece a la toma de medidas urgentes sin formalismos innecesarios, a fin de garantizar una justicia expedita y accesible al pueblo venezolano y la plena vigencia de la Constitución.

Aunado a ello, arguye que el acto impugnado fue dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura en acatamiento de la mencionada Resolución N° 0008-2009, en concordancia con las atribuciones establecidas en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ésta la persona llamada para la ejecución de la referida Resolución.

En ese orden de ideas, estableció que no hubo violación al debido proceso, toda vez que la remoción y retiro obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentada en la precitada Resolución, y así solicita sea declarado.

En cuanto al alegato del vicio de falso supuesto, arguye que no está motivado tal alegato y que la remoción y retiro obedeció, como ya se ha señalado, a la reestructuración integral del Poder Judicial, sin que ésta amerite procedimiento administrativo previo, por ende no se configuró el vicio denunciado ni violación a las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 numerales 1, 2 y 6 del Texto Fundamental, y así solicita sea declarado.

Asimismo, en relación al pedimento de la reincorporación del querellante, solicita sea declarado sin lugar ello pues según sus dichos se ha demostrado que el acto administrativo de remoción y retiro se dictó en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico y se ajustó a derecho, solicitando se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.383, apoderada judicial del ciudadano Rodolfo Antonio Carrasco Requena, titular de la cédula de identidad N° V- 6.206.514, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de su Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº 264, de fecha 14 de agosto de 2009, de acuerdo a Oficio N° 0196 de misma fecha, suscrito por el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano querellante del cargo de Analista Profesional III, adscrito a la División de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; y en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo antes mencionado o a otro de igual o superior jerarquía dentro del Dirección Ejecutiva de la Magistratura para el cual cumpla los requisitos; así como, el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento del inconstitucional e ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, más la antigüedad que le corresponda y todos aquellos bonos y otros beneficios dejados de percibir, calculados en forma integral.

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órgano éste perteneciente a la estructura orgánica del Poder Judicial, formante este último de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se hace necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de la oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realizada por el sustituto de la Procuradora General de la República, en el momento procesal de contestación del proceso funcionarial llevado en el presente expediente.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que el órgano querellado, en el momento de la contestación de la querella, estableció oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que “(…) el querellante ejerció el recurso de reconsideración en fecha 7 de septiembre de 2009, contra el acto administrativo impugnado dentro del lapso de ley, y posteriormente en fecha 10 de noviembre de 2009, acudió a la vía contencioso administrativo mediante la interposición del presente recurso.”.

Del mismo modo, la parte querellada alega “(…) que el acto administrativo (…) fue dictado por la máxima autoridad del organismo, esto es, el Director Ejecutivo de la Magistratura, órgano a quien correspondía decidir el citado recurso administrativo, y que a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso para ello era de noventa (90) días siguientes a su presentación, el cual se computa por días hábiles según lo prevé el artículo 42 eiusdem, (…) [lo que] resulta obvio que el querellante estaba facultado para ejercer la presente querella funcionarial contra la respuesta del recurso de reconsideración o una vez transcurrido el lapso para la decisión del recurso de reconsideración que intentó sin obtención de respuesta expresa, y en consecuencia, se produjera el silencio administrativo. (…)” (Subrayado y negrillas propio del escrito de contestación).

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 20 de septiembre de 2010, se celebró audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde, de acuerdo a acta que riela en folio ciento treinta y nueve (139) del presente expediente, la representación judicial de la parte querellante, ejerciendo su derecho a réplica, expuse en cuanto a lo relacionado con la oposición realizada por la parte demandada, antes mencionada: “(…) En cuanto al alegato de inadmisibilidad alegado, (…) el acto establece un lapso para recurrirlo de tres meses. (…)”.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de lo relacionado en la oposición antes mencionada. En tal sentido, esta Juzgadora observa que en fecha 14 agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nº 0196 al ciudadano querellante, del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 264 de misma fecha, el cual estableció lo siguiente:

“(…)
SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recurso que a continuación se indican:
Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de ese acto. (…)”

Del extracto anteriormente citado, se desprende que el particular –de acuerdo al acto administrativo del cual se le está notificando- tenía dos alternativas, para poder impugnar el acto administrativo de remoción y retiro, a entender, i) recurriendo vía administrativa, ejerciendo recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; o ii) recurriendo vía contencioso administrativa funcionarial, de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De acuerdo a ello, observa este Tribunal, que el ciudadano querellante optó por la vía administrativa, interponiendo recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, en fecha 7 de septiembre de 2009, tal como se desprende del presente expediente judicial en folio cincuenta y siete (57), donde la representación judicial de la parte querellada, consignó copia simple del escrito realizado por la parte actora, contentivo del mencionado recurso de reconsideración, el cual no fue impugnado por la contraparte en oportunidad correspondiente. De igual forma, en fecha 10 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo mencionado ut supra.

En este sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00094 del 30 de enero de 2007, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero (caso: Inversiones Martinique, C.A), a saber:

“(…) En este orden de ideas, cabe resaltar que la fundamentación empleada por la jurisprudencia antes reseñada para establecer en los casos objeto de los señalados pronunciamientos el agotamiento de la vía administrativa, cuando el particular hubiere optado por acudir a ella, se asienta en un criterio de respeto a principios adjetivos, tales como el de economía y eficacia del proceso.

Dichos principios procesales –se afirma en el los referidos fallos- podrían verse afectados si se relajara el señalado criterio en cuanto al uso de la vía administrativa, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad de su agotamiento, “carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto”. (vid. sentencia de esta Sala, caso: Teresa de Jesús Centeno de Díaz).

Asimismo, se ha mantenido como uno de los criterios jurisprudenciales de esta Sala que admitirse a los particulares la libre facultad para ejercer y agotar los recursos administrativos, podría suscitar decisiones contradictorias entre el juez y la autoridad administrativa, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad (vid. sentencia referida precedentemente).

Conforme a lo expuesto, observa la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aplicó correctamente los criterios jurisprudenciales precedentemente aludidos, manteniendo el orden procesal y la vigencia de los principios adjetivos que informan el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivando debidamente su actuación en la sentencia apelada.

En efecto, el mencionado órgano jurisdiccional expuso previamente en la parte motiva de su decisión (sentencia apelada) la exclusión legislativa de la carga del recurrente de acudir previamente a la vía administrativa a fin de tener acceso a la vía contencioso administrativa, siendo facultativo para el particular acudir a la Administración o a los Tribunales, para luego puntualizarse en el fallo apelado el criterio jurisprudencial conforme al cual el particular, una vez que haya optado por hacer uso de la vía administrativa, debe agotarla como un requisito de admisibilidad a la jurisdicción contencioso administrativa; razonamiento este plenamente congruente y armónico con los mencionados criterios jurisprudenciales.(…)”
(Resaltado de este Tribunal)

En este mismo orden y dirección, fue ratificado este criterio mediante sentencia Nº 00964 de fecha 13 de junio de 2007, de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (caso: Roger Moreno Manzabel, Tulio Barreto y Willyams Maury Verenzuela contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa), a saber:

“(…) Siendo ello así, y no obstante que, a la vista del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el agotamiento de la vía administrativa actualmente no es una causal de inadmisibilidad, en la presente oportunidad debe reiterarse que en casos como el de autos donde la parte actora opta por interponer los recursos administrativos, esta Sala ha sostenido la necesidad que sea demostrada la realización de dichos recursos.

(Omissis)

Adicionalmente, debe señalarse que todo recurso de nulidad debe estar sustentado en los instrumentos fundamentales que permitan declarar su admisibilidad, en este sentido se ha precisado que si bien el proceso constituye el instrumento idóneo para la realización de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución, la exagerada relajación de las formas procesales puede llevar, en algunos casos, a injusticias mayores que el cumplimiento mismo de ellas, llegándose inclusive, en algunos extremos, al fraude procesal. (Vid., sentencia de esta Sala N° 795 del 5 de junio de 2002, ratificada en sentencia N° 2270 del 18 de octubre de 2006.)
Asimismo, conforme a lo previsto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se intentaren ante este órgano jurisdiccional, son las siguientes:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Destacado agregado por esta Sala).

Conforme a las doctrinas y la norma antes reseñada, y en consideración a que fue alegado -más no demostrado- en autos el efectivo ejercicio del recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, debe concluirse que el recurso de nulidad interpuesto es inadmisible, sólo en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto administrativo identificado con las letras y números GN-8397, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional el 15 de marzo de 2004, mediante el cual se ordenó el pase a situación de retiro por medida disciplinaria del ciudadano Willyams R. Maury Verenzuela, al no poder esta Sala suplir una obligación que, a fuerza de la Ley, corresponde a la parte actora como presupuesto para la admisión de su acción. Así se declara.(…)”
(Resaltado propio de este Tribunal).

Asimismo, establece la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-000146 de fecha 13 de abril de 2010, con ponencia de la Juez María Eugenia Mata (caso: Alba Rosa Armas Hernández contra Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), lo siguiente:

“(…) De la anterior transcripción, se colige que en aplicación a este criterio se establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa para ejercer la vía jurisdiccional; sin embargo, es claro que esta apreciación deja a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos los niveles y como una opción por parte de los administrados de agotar o no la vía administrativa; del mismo fragmento supra transcrito, se desprende que una vez interpuesto el recurso administrativo, para poder ejercer la vía contenciosa es necesario que se haya decidido el recurso en sentido contrario a lo solicitado.(…)”

Ahora bien, de los criterios jurisprudencias antes transcritos, esta Sentenciadora observa que, la alternatividad que contempla el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto la posibilidad que tiene el particular para impugnar un acto administrativo, ya bien sea vía administrativa o vía jurisdiccional, es relativa. Mencionada relatividad, viene dada en virtud de la exclusión que se obtiene de ambas, es decir, una vez que el particular decide acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos respectivos, debe este esperar a que la Administración Pública decida el recurso interpuesto, para poder así impugnar ese acto administrativo vía jurisdiccional.

Este principio, se debe a que, a pesar de que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito fundamental de admisibilidad para acudir al órgano jurisdiccional, esto no es óbice para que este sistema alternativo sea limitado, garantizando así que el órgano jurisdiccional no se pronuncie sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, mientras la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual se tendría un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad, generando una violación al debido proceso y al acceso a la justicia eficaz, efectiva y material.

Por lo tanto, observa este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 10 de noviembre de 2009 fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, anteriormente identificada, tal como se desprende de sello húmedo del Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede Distribuidora, de acuerdo ha vuelto del folio seis (6) del presente expediente judicial.

Asimismo, riela en los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y cuatro (64), copia del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano querellante ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 7 de septiembre de 2009.

De lo anterior se desprende, que de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública –entiéndase Dirección Ejecutiva de la Magistratura- tenía un lapso de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, para poder decidir sobre el mismo, en virtud de que dicho acto fue dictado por la máxima autoridad administrativa de esa estructura organizativa, y el recurso de reconsideración fue interpuesto ante la misma.

Ahora bien, visto lo mencionado ut supra, este tribunal observa que la Administración tenía un lapso para decidir, hasta el 13 de enero de 2010, fecha en la cual se configuraba el silencio administrativo, de acuerdo al artículo 4 de la tan mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello, si el órgano querellado no hubiese dictado o respondido el recurso interpuesto; siendo ésta la oportunidad para que la parte querellante impugnara el nuevo acto administrativo, en caso de ser desfavorable este último.

Por lo tanto, de conformidad con el análisis realizado supra, esta Sentenciadora le resulta imperioso decretar la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los criterios jurisprudenciales transcritos anteriormente. Así se decide.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas por la parte querellada.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.383, apodera judicial del ciudadano RODOLFO ANTONIO CARRASCO REQUENA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.206.514, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 264 de fecha 14 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando en su carácter de Director General Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano querellante del cargo de Analista Profesional III.

2.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto
Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA SECRETARIA,

RAIZA PADRINO

En fecha quince (15) de octubre de 2010, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 186-2010 .

LA SECRETARIA,

RAIZA PADRINO

Exp. N°. 1375-09