TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ (2010)
200º y 151º

ASUNTO No. AP21-R-2010-001222
PARTE ACTORA: HENRY JOSE VILLA VASQUEZ, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.002.923

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CESAR AUGUSTO CAMPOS GUEVARA, NAZIRA DEL VALLE BRIZUAL GUTIERREZ, ROSA MARINA QUINTERO CASTRO y MIREYA ARACELIS PEREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 43.157,46.796, 53.350 y 54.160

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA POLAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, cuya ultima modificación se evidencia de acta de asamblea de accionistas celebrada en fecha 17 de noviembre de 2008, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 19 de diciembre de 2008, bajo el N° 6, Tomo 233-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GONZALO PONTE-DAVILA y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los No. 66.371.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Henry José Villa Vásquez contra Cervecería Polar, C.A., por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales.

En el escrito libelar la representación judicial de la parte actora alega que su representado prestaba servicios personales a la demandada desde el 23/03/1988, siendo despedido injustificadamente, desempeñando un cargo de Supervisor de ventas específicamente de “Supervisor Comercial”; que sus funciones se dividían en un 70% de actividades en el campo de trabajo y un 30% de labores de oficina, utilizando un vehículo asignado durante tres días de la semana y los otros días asesoraba a la fuerza de ventas, supervisando en el mismo camión de trabajo de manera continua a personas que tenía a su cargo (franquiciados, preventista y despachadores); dentro de sus funciones se encontraba visitar a los clientes, debía revisar el pasos de la ventas efectivas de los vendedores, colocación del material de afiches, banderines, evaluaba la eficiencia de la fuerza de ventas, asesor al cliente en cuanto a la rentabilidad y necesidad de los productos; las actividades dentro de la oficina estaba la revisión, traspaso de la información de los estimados de las ventas y supervisión de los balances financieros; organizo, superviso algunos eventos, donde la parte actora se encargaba de colocar los kioscos, suministro de hielo, tenia bajo su cargo también el seguimiento de actividades nuevas que promocionaran el producto de la parte demandada, su horario estaba comprendido entre las seis (6) de la mañana hasta las cinco (5) de la tarde, trabajando 11 horas al día, en la supervisión de eventos tenia que verificar la asistencia de promotoras; hacía supervisión los jueves, viernes y sábados; promedia un sobre tiempo los jueves y viernes de dos (2) horas, los sábados un sobre tiempo de cuatro (4) horas, también debía estar en la zona todos los días de fiesta nacional ya que es cuando mas se realizan eventos, además que es la época de mayor venta, no podía comer en su casa porque estaba fuera de la zona asignada, que trabajaba los días domingos, los días feriados, por lo que la representación de la parte actora solicita el pago de el sobre tiempo, días feriados laborados sobre salario normal, ya que no se le canceló sobre la parte fija del salario y menos sobre la parte del salario variable; y tampoco con respecto a la parte de porcentaje de comisiones en relación al porcentaje de comisión; así como el pago de las inherencias sobre el salario integral, que causaba el porcentaje de comisiones los días domingos o descanso, feriados o por sobre tiempo. Incidencia feriados laborados en la antigüedad, intereses de la antigüedad, Vacaciones, Utilidades la indemnización del artículo 125, cancelación de los domingos laborados en relación a los días feriados no se le cancelo sobre la parte fija del salario; incidencias comisiones: feriados laborados comisiones, feriados no importa si laborados comisiones, domingos comisiones, incidencia articulo 108 LOT domingos, intereses articulo 108 LOT domingos comisiones, incidencia articulo 108 LOT feriados, vacaciones descanso, vacaciones feriados, utilidades descanso, utilidades feriados, incidencia articulo 125 LOT preaviso descanso, incidencia articulo 125 LOT sustitutiva, incidencia articulo 125 LOT preaviso feriados, sobre tiempo horas extraordinarias, articulo 108 LOT incidencia, articulo 108 LOT incidencia intereses, descanso, incidencia feriados laborados, incidencia feriados no importa si laborados, articulo 108 LOT indemnización preaviso, articulo 108 LOT indemnización sustantivo, todo lo cual estimó en la cantidad de Bs. 380.540.042,00.

La representación judicial de la parte demandada alega en su escrito de contestación que el demandante prestó sus servicios personales desde el 22 de abril de 1988 y finalizó el 30 de marzo de 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, ocupaba el cargo de Supervisor de Ventas o comercial, que devengó como último salario básico de Bs. 2.233,00; un salario promedio del mes anterior de Bs. 3.247,84 y un salario integral de Bs. 4.901,35; que le cancelaron por concepto de sus prestaciones sociales la cantidad de 56.095,46; en fecha 30/03/2007 y recibió el estado de cuenta de su fideicomiso por abono de prestaciones sociales en el Banco Provincial por la cantidad de Bs. 46.143,97. Admiten como cierto que el cargo del demandante se desarrollaba en dos etapas, un 70% de las actividades en el campo de trabajo y un 30% en labores de oficina, utilizando un vehículo asignado. Admite que la labor que realizaba el actor era revisar los pasos de la venta de cada vendedor. Niegan que el actor haya atendido personalmente ciertos eventos, toda vez que no participó en ellos y en los que participó su actividad era coordinarlas no realizarlas personalmente. Alega que el actor no estaba sujeto a los límites de una jornada clásica de ocho (08) horas de trabajo, siendo admitido por el actor que trabajaba 11 horas diarias por la naturaleza de su cargo, negó que el actor tuviera entre sus labores supervisar las actividades realizadas por los vendedores de la empresa a su zona, que ejercía un trabajo en el que debía permanecer en su zona desde las 6:00 a.m y que tenia que volver a la empresa antes de las 5:00 pm.; niegan, rechazan y contradicen que el actor se tenía que dirigir los jueves, viernes y sábados a la zona a realizar actividades de supervisión y que tuviera que verificar la asistencia de promotoras; que es falso que el actor cumpliera un horario de 5:00 a.m. a 6:00 p.m., que nunca trabajó horas extras, días feriados o de descanso que no se le hayan pagado, niegan que el actor haya estado obligado a prestar servicios los días domingos y feriados, por lo que niegan que su representada tenga que pagar los anteriores conceptos; que su representada pagó todas y cada una de las comisiones generadas por el actor con sus respectivas incidencias en las prestaciones sociales, niega que su representada no haya pagado sábados, domingos y días de descanso, niega la forma como el actor recompone el salario en su cuota parte fija para generar incidencia en las prestaciones sociales, específicamente en el reclamo de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, utilidades e indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que niega que su representada deba pagar al actor por concepto de Incidencias de los días feriados sobre prestaciones sociales en cuanto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestaciones e intereses, vacaciones, utilidades e indemnización artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; niegan que le deban pagar al actor días feriados laborados que tenían que ser cancelados sobre el saldo de las comisiones. Niegan, rechazan y contradicen que su representada deba pagar al actor todos y cada uno de los conceptos reclamados, por lo tanto, impugnan el cuadro de reclamo de pago por cálculo de intereses sobre incidencia domingos y descansos; incidencia de las comisiones sobre las vacaciones no canceladas sobre el porcentaje de las comisiones; incidencia de las comisiones sobre las utilidades, no canceladas sobre el porcentaje de las comisiones que no se canceló; indemnización articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se evidencia de las pruebas, el pago de lo que correspondía según la Ley. Así como cada uno de los conceptos reclamados, niegan que el actor haya trabajado horas extras y mucho menos que de haberlas trabajado su representada no se las hubiera cancelado, niegan por improcedente la estimación de la demanda en la cantidad de Bs. 380.540,07, en virtud que no es esa ni otra cantidad de dinero.

DE LA SENTENCIA APELADA
El a-quo mediante decisión de fecha 30 de julio de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

“(...) Vista la pretensión deducida y los términos en que quedó trabada la litis, hacen que la presente controversia se encuentra circunscrita a determinar, la fecha de inició de la relación laboral, el pago de los días feriados laborados, días feriados laborados y no cancelados sin incluir el salario variable, incidencia de los feriados sobre las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sus intereses, vacaciones, utilidades e indemnizaciones previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y horas extras.
Por su parte la demandada en la contestación negó: 1) que el actor haya laborado horas extras que no hayan sido pagadas; 2) que nunca trabajó un día feriado y/o de descanso que no se le haya pagado; 3) indico que pagó todas y cada uno de las comisiones generadas con sus respectivas incidencias de las prestaciones sociales, por lo que a su decir el actor tiene la obligación de probar la existencia de una comisión distinta a las ya canceladas y de igual manera probar que no se canceló la cuota parte de la incidencia que afecta las prestaciones sociales, en especial por concepto de horas extras, domingos, días de descansos y feriados.
En cuanto al monto del salario fijo y las comisiones devengadas, observa este tribunal que no forman parte del contradictorio por cuanto la parte actora no pretende diferencias alguna que provenga ni del salario fijo ni de las comisiones devengadas durante la relación laboral, siendo uno de los puntos controvertidos las incidencias en los días feriados sin incluir el salario variable.
De la revisión de las actas procesales, se evidencia que el salario que tiene incidencia en los días feriados, es la parte variable del salario que devengó el actor, es decir, las comisiones percibidas por el actor, con respecto a la parte fija del salario mensual los días feriados y de descanso obligatorio de conformidad con lo establecido en articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En relación a las comisiones, se evidencia que en el libelo de la demanda no se indico que el actor hubiese devengado comisiones distintas a las pagadas por la demandada así como el hecho de que fueren por montos superiores a las canceladas, desprendiéndose una diferencia entre los montos indicados en los cuadros anexos, que no forman parte del libelo de la demanda. Y las únicas comisiones percibidas son las que se desprenden de los recibos de pago que ambas partes consignaron.
Respecto al pago de los días feriados, le correspondía a la parte actora demostrar la procedencia del mismo, observa este tribunal que no logro demostrar ni por si ni por medios probatorios aportados por la demandada que haya laborados los días feriados que adujo en su libelo de la demanda, motivo por el cual no se ordena su pago.
En lo atinente a los días feriados y domingos laborados, de los recibos de pago, se desprende el pago de los mismos, motivo por el cual no se ordena su pago.
Igualmente reclama el pago de horas extras, mediante una tabla de horas de sobretiempo en el cual se observa una sumatoria de las horas laboradas y este a su vez da un total de horas de sobretiempo, operación esta que a la apreciación de este tribunal no es de forma explicita con datos exactos, ya que al momento de realizar dichos cálculos, el actor debió indicar cuantas horas extras reclamaba y cuantas horas extras había laborado durante la relación laboral y por no tratarse de un hecho que necesariamente se encuentra presente en toda relación de trabajo –no en toda prestación de servicios hay labores efectuadas fuera de la jornada o en exceso de la jornada habitual-, su demostración corresponde indubitablemente al trabajador, al haber negado la empleadora el trabajo fuera del tiempo de jornada habitual, sin que conste de las pruebas que este hecho se haya demostrado.
Del análisis de los medios probatorios aportados por la parte actora, a quien le compete la carga de la prueba, ni de los elementos probatorios aportados por la demandada, los cuales son analizados conforme al principio de comunidad de la prueba, no se evidencia que el actor haya laborado los días feriados que adujo en su libelo de la demanda, motivo por el cual no se ordena su pago. Así se establece.
Referente a los días feriados y domingos laborados, de los recibos de pago, se desprende que la demandada pagó cuando hubo la ocurrencia de los mismos.
Ahora bien habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral desde el 22 de abril de 1988 hasta el 31 de marzo de 2007. Por su parte la demandada no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago ya que de la revisión de las documentales se evidencia que efectivamente se le adeuda al actor incidencia de las comisiones por días feriados y en consecuencia la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por lo que se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia en cuanto a: antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnización del artículo 125 LOT, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral. Tomando en cuenta los recibos de pago que cursan al expediente, a los que deberá adicionarle la alícuota de utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes, para determinar el salario integral y así determine cuanto le corresponde por lo siguiente:
Antigüedad: desde el 22 de abril de 1988 hasta el 19 de junio de 1997 de conformidad con lo establecido en el articulo 666 de la LOT le corresponden 270 días de salario normal; desde el 19 de junio de 1997 al 31 de marzo de 2007 le corresponden 582 días de salario integral, incluida la alícuota de utilidades y de bono vacacional tomando en cuenta el tiempo de servicio.
Vacaciones: por la diferencia de las comisiones en la inclusión del salario.
Utilidades: por la diferencia de las comisiones en la inclusión del salario.
Indemnización por despido injustificado le corresponden 150 días por el último salario integral.
Indemnización sustitutiva de preaviso le corresponden 90 días por el último salario.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –14 de febrero de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este tribunal, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –31 de marzo de 2007-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –08 de octubre de 2009-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajopor lo que el experto se servirá de los recibos de pago, así como de los asientos que haya efectuado la parte demandada en los registros, papeles y demás documentos que lleve la demandada que reflejen el pago de las comisiones al actor y para el caso que la demandada no entregue la información requerida para efectuar el calculo, el experto se servirá de los recibos de pago en los cuales consta el monto percibido por el actor por concepto de comisiones (...)”

DE LA AUDIENCIA ORAL
En la Audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, señalando en primer lugar que solicita se revoque parcialmente ya que incurre en contradicciones e imprecisiones; que la recurrida ordena pagar la incidencia del salario variable durante toda la vigencia de la relación de trabajo; lo cual no es correcto, toda vez que su representada no logró probar que hubiese pagado entre el año 1988 y enero de 2006, pero que a partir de febrero de 2006 hasta el fin del vínculo laboral sí se pago dicha incidencia; en cuanto a los parámetros de la experticia, deben ser excluidos y no pueden ser recalculados los conceptos que ya se pagaron (ejem. Vacaciones) y todos se ordenaron pagar en base al salario integral; que debe hacerse la precisión de los salarios con los que debe calcularse cada concepto. Finalmente señaló que en el tercer parágrafo antes de “Publíquese y Regístrese” está incorrecta la fecha de ingreso.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcado “1” al “131” que rielan insertos del folio 2 al 133 del Cuaderno de Recaudos No.1, copias simples de recibos de pagos, los cuales no fueron atacados por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende los pagos realizados por la demandada al actor, comprendidos entre la primera quincena de 1997 hasta la ultima quincena de febrero de 2007. En cuanto a las asignaciones que reflejan dichos recibos son: salario básico, comisión mensual Incent Vtas, Inc. Día Desc. Sem. Oblig. Disf ( a partir del mes de febrero de 2006) y las deducciones de ley. Así se establece.

Promovió copias simples de expediente Asunto No. AP21-L-2007-3949 que riela inserto del folio 134 al 144 del cuaderno de recaudos No.1, instrumental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demanda interpuesta interrumpió la prescripción. Así se establece.

Promovió la exhibición de los recibos de pagos, libros de vigilancia, libro de novedades y libro de horas extras. En cuanto a los recibos de pago, estos fueron exhibidos por la parte demandada y sobre su mérito probatorio, ya se pronunció este Juzgador dentro de las documentales promovidas por la actora. En cuanto a la exhibición de los libros de vigilancia, libro de novedades y libro de horas extras, aún cuando no fueron exhibidos por la parte actora, no es posible aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que el promovente no señala que datos deberían tenerse como ciertos. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos WILFRED VILLA, WILLIAM SOTO, JEAN MÁRQUEZ, JORGE PERDOMO, DAVID COLOMBO, PEDRO LUIS PERDOMO, HUMBERTO PONTE, HÉCTOR LEÓN, JESÚS VILLA, JOSÉ DOS SANTOS, ALDRÍN RODRÍGUEZ, JHONY ALVARADO, SIMÓN DÍAZ, ALFREDO ALCÁNTARA, LUIS GONZÁLEZ, MARICELA GONZÁLEZ, ALBERTO CASTRO, FREDDY MONTILLA, FELIPE EXPÓSITO, ALBERTO CASTRO, MANUEL GARCÍA, ALEXANDER BRAVO, JHONY ALVARADO Y LUIS GONZÁLEZ, quienes no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ DOS SANTOS Y ALEXANDER BRAVO, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcado “B” y “C” que rielan del folio 02 al 05 del Cuaderno de Recaudos No. 2, planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos, así como anexo denominado “Abono de Prestaciones y Cuota Parte de Utilidades”, firmadas por la parte a la que se le opone y no siendo atacadas por ésta, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el trabajador accionante ingresó el día 22/04/1988 y la fecha de egreso es el día 30/03/2007, es decir, una antigüedad de 18 años, 11 meses y 9 días, salario básico: Bs. 2.233.000,00; salario vacaciones: Bs. 3.191.646,90; Promedio Mes Anterior: Bs. 3.427.846,80; Cuota Bono Vacacional: Bs. 556.410,90; Cuota Utilidades: Bs. 1.097.099; Salario Integral: Bs. 4.901.356,80.y los pagos fueron los siguientes: 26 días de Sueldo Básico, Bs. 1.935.266,70; Comisión Mensual Incentivo Vtas, Bs. 714.741,61; Día Desc. Sem. Oblig. Disfr. 4 días, Bs. 297.733,35; Utilidades, Bs. 5.485.495,35; Vacaciones y Vacaciones fraccionadas, Bs. 8.289.770,90; Dif. Prestación de Antigüedad (15 días), Bs. 2.450.678,40; Indemnización Sust del preaviso, 90 días, Bs. 14.704.070,40; Indemnización por despido injustificado (150 días), Bs. 24.506.784,00; articulo 108 LOT (18 días adicionales), Bs. 3.064,692,25; cuota parte de la utilidad (articulo 108), 25 días, 914.249.25, Comisión Inc. Vtas (Ajuste), Bs. 591.412,10. Incidencia Comis. Mensual Desc. Oblig (4 días), Bs. 217.692,30; los cuales suman la cantidad de Bs. 63.172.586,61 menos descuentos por la cantidad de Bs. 5.077.118,50 lo cual arroja un total neto de Bs. 58.095.468,11. Así se establece. entre otros conceptos, estableciendo como total de liquidación, la cantidad de Bs. 58,095,468.11; asimismo en fecha 27 de marzo de 2007 se desprende los abonos de prestaciones y cuota parte de las utilidades desde 1999 hasta 2006 y por concepto de fidecomiso comprendido entre el 30 de abril de 1999 hasta el 31 de mayo de 2006. Así se decide.-

Promovió Marcado “D” que riela inserto al folio 6 del cuaderno de recaudos No. 2, carta emanada de la empresa demandada y dirigida al trabajador accionante, en la cual se evidencia firma en señal de recibido y su número de cédula de identidad, instrumental que no fue impugnada por la parte a la que se le opone, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el despido del actor por parte de la demandada en fecha 30 de marzo de 2007 en donde se le comunica que se procederá al pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Promovió Marcado ”E” que riela inserto del folio 07 al 09 del cuaderno de recaudos No. 2, Original de contrato de trabajo, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que entre la parte actora y la parte demandada se suscribió un contrato de trabajo, por tiempo determinado, para prestar servicios personales con el cargo de supervisor de ventas, los días laborales eran de lunes a Viernes ambos inclusive, así como cualquier Sábado o Domingo, su supervisor inmediato estará a cargo de la Gerencia de Agencia , asimismo se desprende un salario mensual de Bs. 5.400; y una asignación de Bs. 2000, percibiendo comisiones sobre las ventas realizadas; la vigencia del contrato es de 101 días continuos, comprendidos entre el 22/04/88 hasta el 31/07/88 suscrito por las partes. Así se decide.-

Promovió marcados “F” y “F1”que rielan de los folios 10 al 12 del Cuaderno de Recaudos No.2, original de formatos denominados “Convenio Laboral”, debidamente suscritos por ambas partes y los cuales no fueron impugnados por la parte actora, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que en fecha 01/10/1998 y 26/07/2004, las partes establecieron un salario de eficacia atípica por la cantidad de Bs. 53.190,00 (Bs. 53,19) y Bs. 188.230,00 (actualmente Bs. 188.230,00), respectivamente. Así se establece.

Promovió Marcado “G1” y “G2” que rielan insertos del folio 13 al 18 del cuaderno de recaudos No. 2, originales de “Convenio de Transferencia” y sus respectivos finiquitos, suscritos por ambas partes, instrumentales que no fueron impugnadas por la parte actora, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que en dos oportunidades, primero en fecha 16 de febrero de 1998 y posteriormente en fecha 1 de abril de 1998, entre Distribuidora Polar Metropolitana C.A., la empresa de origen y la Distribuidora Polar C.A., empresa receptora convienen en transferir al trabajador donde regresa a Distribuidora Polar Metropolitana C.A., asimismo, la receptora en ambos convenios se compromete a reconocer todo el tiempo de servicio prestado por el trabajador, desde el 22 de abril de 1988. Así se establece.

Promovió Marcado “G3” y ”G4” que rielan insertos a los folios 19 y 20, del Cuaderno de recaudos No. 2, comunicaciones originales dirigidas al actor y firmadas en señal de recibido por éste, de fecha 24/10/2003, las cuales no fueron impugnadas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende la notificación al ciudadano Henry Villa de la sustitución del patrono ya que la empresa Distribuidora Polar Metropolitana C.A. fue absorbida por la empresa Cervecería Polar, C.A. Así se establece.

Promovió marcado “H1” que riela inserto del folio 21 al 25 del cuaderno de recaudos N° 2, contrato original suscrito por la parte actora y la empresa demandada, firmado por el actor y no impugnado por éste, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende acuerdo entre las partes donde la empresa pagará a fin de implementar los derechos y obligaciones relacionados con la transferencia del trabajador al régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997, según lo dispuesto en articulo 666 en el literal a y b, los conceptos por indemnización de antigüedad, compensación y transferencia, entre otros. Así se establece.

Promovió marcado “H2” que riela inserto al folio 26 del cuaderno de recaudos N° 2, comunicación original suscrita por el ciudadano Henry Villa y dirigida a la Distribuidora Polar Metropolitana S.A., no siendo impugnada por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende la solicitud del actor para el pago de los conceptos laborales en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se establece.

Promovió marcado “H3” que riela inserto al folio 27 del Cuaderno de Recaudos N° 2, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano Henry Villa, la cual está firmada por éste y no fue impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el monto neto allí expresado corresponde por concepto de prestaciones sociales y compensación por transferencia al 18/06/1997, declarando que recibe el 25% del monto neto, asimismo, autoriza para que proceda a depositar en un fideicomiso individual a su nombre el 75% del monto restante. Así se establece.

Promovió marcado “H4” que riela inserto al folio 28 del cuaderno de recaudos N° 2, convenio original entre la Distribuidora Polar Metropolitana S.A. (DIPOMESA) y el ciudadano Henry Villa, no siendo impugnado por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el mencionado convenio es con la finalidad de las remuneraciones mensuales, que recibe el trabajador por conceptos de comisiones por ventas suscritos por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “H5” que riela inserto al folio 29 del cuaderno de recaudos N° 2, comunicación original de fecha 01/09/1997, no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende la solicitud por parte del actor de que su prestación de antigüedad sea depositado y se liquide mensualmente, en forma definitiva, en un fidecomiso individual. Así se establece.

Promovió Marcado “I” “I1” “I2” que riela inserto del folio 30 al 35 del cuaderno de recaudos N° 2, documentos sobre las normas, riesgos y participación de vehículos en la empresa, la cual se desecha por cuanto no aporta elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.

Promovió Marcado “J” ”J1” ”J2” ”J3” que riela inserto del folio 36 al 39 del cuaderno de recaudos N° 2., forma “14-02” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales se desechan por cuanto no aportan elemento alguno para la solución del presente asunto. Así se establece.

Promovió Marcado “K” “K1” K2” que riela inserto del folio 40 al 42 del Cuaderno de Recaudos N° 2, comprobante de retención de Impuesto sobre la renta, las cuales se desechan por cuanto no aportan elemento alguno para la solución del presente asunto. Así se establece.

Promovió Marcado “L” “L1” “L2” “L3” “L4” “L5” “L6” “L7” “L8” “L9” “L10” “L11” “L12” que riela insertos del folio 43 al 55 del cuaderno de recaudos N° 2, constancias de vacaciones suscritas por el trabajador accionante y la cuales no fueron impugnadas, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el pago y disfrute de las vacaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre 1988-1997, 1999-2000, 2000-2001, 2002-2003, por parte del ciudadano Henry Villa. Así se establece.

Promovió Marcado “M1” “M2” “3M” “4M” “M5” “M6” “M7” “M8” “M9” “M10” “M11” “M12” “M13” “M14” “M15” “M16” “M17” “M18” “M19” que rielan al folio No. 56 aL 130 del cuaderno de recaudos No. 2, copia Solicitud de Préstamo de fideicomiso de Prestaciones de antigüedad con Garantía de Fondo fiduciario, las cuales se desechan por cuanto no aportan elemento alguno para la solución del presente asunto. Así se establece.

Promovió Marcado desde “N” hasta “N12”, que rielan del folio 131 al 143 del cuaderno de recaudos No, 2 Original de recibos de pagos nomina, firmadas por el trabajador accionante, y las cuales no fueron impugnadas, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo de 78 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el pago de las utilidades desde el año 1987 hasta el 1995. Así se establece.

Promovió Marcado desde “N13” hasta “N23”, que rielan del folio 144 al 154 del cuaderno de recaudos No, 2 Original de recibos de pagos nomina, las cuales fueron aportadas a los autos por la parte actora y sobre su mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada. Así se establece.

Promovió Marcado “Ñ” que rielan al folio No. 155 al 157 del cuaderno de recaudos No.2, planilla de aporte al capital, la cual no está suscrita por la parte a la que se le opone, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió Marcado “O” que rielan al folio No. 158 al 159 del cuaderno de recaudos No.2, fotos del horario de trabajo, a las cuales no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió Marcado “P” que rielan al folio No. 160 al 161del cuaderno de recaudos No. 2 descripción del cargo emanada de Cervecería Polar, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende las actividades de un Supervisor Comercial. Así se establece.

Promovió Marcado “Q” que rielan al folio No. 162 al 257 del cuaderno de recaudos No. 2, resumen de nomina mensual, documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el detalle del salario mensual del trabajador accionante, desde Octubre de 1997 a Marzo de 2007.

Promovió la prueba de Experticia, cuyas resultas rielan inserta de los folios 07 al 72, ambos inclusive de la Pieza No. 2 del expediente, relativa a informe de experticia, la cual no fue impugnada por la parte actora, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo quedaron evidenciados los salarios mensuales, aportes por prestación de antigüedad, comisiones, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades pagados al accionante entre el 22/04/1998 y el 30/03/2007. Así se establece.

Promovió Prueba de Informes que corre inserta del folio 223 al 679 de la pieza principal, la cual no fue impugnada por la parte actora, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprenden los aportes al fideicomiso del actor por parte de la empresa demandada. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Señala el apelante que la recurrida incurrió en imprecisiones que la hacen contradictoria, ordenando pagar la incidencia del salario variable durante toda la vigencia de la relación de trabajo; lo cual no es correcto, toda vez que su representada logró probar que a partir de febrero de 2006 hasta el final del vínculo laboral sí se pago dicha incidencia.

Pues bien, con el objeto de verificar la aseveración hecha por el apelante, esta Alzada considera pertinente transcribir parcialmente la sentencia recurrida, la cual expresa:
“(...) Ahora bien habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral desde el 22 de abril de 1988 hasta el 31 de marzo de 2007. Por su parte la demandada no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago ya que de la revisión de las documentales se evidencia que efectivamente se le adeuda al actor incidencia de las comisiones por días feriados y en consecuencia la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)”
Observa este Juzgador que la parte actora promovió marcados “1” al “131” que rielan insertos del folio 02 al 133 del Cuaderno de Recaudos No.1, copias simples de recibos de pagos y a los cuales se les otorgó valor probatorio, de los cuales se desprende los pagos realizados por la demandada al actor, comprendidos entre la primera quincena de 1997 hasta la ultima quincena de febrero de 2007. En cuanto a las asignaciones refleja el pago del salario básico, las comisiones mensuales (denominadas “comisión mensual Incent Vtas” y la Inc. Día Desc. Sem. Oblig. Disf, el cual está calculado tomando en consideración la parte variable del salario, a partir, tal como fue señalado por el recurrente a partir de febrero de 2006, en consecuencia, se declara procedente la pretensión del apelante y se ordena el cálculo de la incidencia de la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados desde el inicio de la relación laboral, es decir, el 22 de abril de 1988, hasta el mes de enero de 2006, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo y siendo que no fueron pagados de manera oportuna por la parte demandada, esta alzada es del criterio que los mismos deben ser pagados con base al promedio devengado en el último año de trabajo efectivo (desde marzo 2006 hasta febrero 2007), cuyos montos están reflejados en el cuadro anexo, en el entendido que para determinar el valor de los días de descanso y feriados, deberá dividirse lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, cantidad que debe ser multiplicada por el número de días de descanso y feriados que sean determinados por el experto designado y de acuerdo a la tabla que a tal efecto se anexa. Así se establece.

MES SUELDO COMISION MES SUELDO COMISION
MENSUAL MENSUAL
Ene-88 5.200,00 3.038,65 Ene-90 12.859,00 1.923,45
Feb-88 6.240,00 1.515,00 Feb-90 12.859,00 3.002,30
Mar-88 6.240,00 2.983,70 Mar-90 12.859,00 2.204,60
Abr-88 6.240,00 3.002,10 Abr-90 12.859,00 2.888,00
May-88 6.945,50 3.138.00 May-90 12.859,00 3.055,60
Jun-88 6.948,50 2.692,05, Jun-90 12.859,00 2.972,25
Jul-88 s.g49.5e 2.797,75, Jul-90 6.429,50 1,346,25
Ago-88 6.948,50 1.750,75 Ago-90 12.859,00 2.706,00
Sep-88 6.948,50 2.885,35 Sep-90 14.788,00 3.130,15
Oct-88 e.948,50 2.027,20 Oct-90 14.788,00 2.995,50
Nov-88 4.169,25 1.435,40 Nov-90 14.766,00 3.280,45
Dic-88 8.338,50 2.957,30 Dic-90 14.788,00 2.200,95
Ene-89 8.338,50 2.195,25 Ene-91 17.006.00 2.149.30
Feb-89 8.338,50 1.333,33 Feb-91 17.006,00 3.187,10
Mar-89 10.339.5A 2.739,20 Mar-91 17.006,00 3.108,00
Abr-89 10,338,50 3.333,33 Abr-91 17.006,00 2.855,10
May-89 10.338,50 1.500,00 May-91 17.006,00 2.973,00
Jun-89 10.338,50 1.500,00 Jun-91 17.006,00 3.288,00
Jul-89 10.338,50 2.048,00 Jul-91 22.924,00 3.043,00
Ago-89 10.338,50 1.500,00 Ago-91 11.462,00 3.153,00
Sep-89 5.169,25 5.169,25 Sep-91 22.924,00 1.856,30
Oct-89 10.338,50 1.795,30 Oct-91 22.924,00 2.093,20
Nov-89 12.050,00 2.692,45 Nov-91 26.363,00 3.042,50
Dic-89 12.859,00 1.915,00 Dic-91 26.363,00 2.974,35
MES SUELDO COMISION MES SUELDO COMISION
MENSUAL MENSUAL
Ene-92 30.976,00 2.916,10 Ene-94 76.000,00 3.300,00
Feb-92 30.976,00 2.403,00 Feb-94 76.000,00 3.900,00
Mar-92 30.976,00 2.936,00 Mar-94 76.000,00 3.600,00
Abr-92 30.976,00 3.129,30 Abr-94 76.000,00 2.100,00
May-92 40.800,00 3.082,50 May-94 76.000,00 2.400,00
Jun-92 40.800,00 2.683,05 Jun-94 76.000,00 5.400,00
Jul-92 48.960,00 1.500,00 Jul-94 76.000,00 5.400,00
Ago-92 48.960,00 0,00 Ago-94 110.000,00 1.500,00
Sep-92 48.960,00 5.779,60 Sep-94 110.000,00 0,00
Oct-92 48.960,00 2.242,45 Oct-94 120.000,00 0,00
Nov-92 24.480,00 5.700,00 Nov-94 48.000,00 0,00
Dic-92 48.960,00 3.600,00 Dic-94 120.000,00 0,00
Ene-93 58.760,00 5.700,00 Ene-95 130.000,00 0,00
Feb-93 58.760,00 6.300,00 Feb-95 130.000,00 0,00
Mar-93 58.760,00 3.600,00 Mar-95 130.000,00 0,00
Abr-93 58.760,00 5.100,00 Abr-95 130.000,00 0,00
May-93 58.760,00 1.200,00 May-95 130.000,00 0,00
Jun-93 58.760,00 0,00 Jun-95 130.000,00 0,00
Jul-93 58.760,00 4.200,00 Jul-95 130.000,00 0,00
Ago-93 58.760,00 3.000,00 Ago-95 130.000,00 0,00
Sep-93 58.760,00 0,00 Sep-95 130.000,00 0,00
Oct-93 58.760,00 4.200,00 Oct-95 172.900,00 0,00
Nov-93 29.380,00 3.600,00 Nov-95 86.450,00 0,00
Dic-93 58.760,00 1.500,00 Dic-95 172.900,00 0,00
MES SUELDO COMISION MES SUELDO COMISION
MENSUAL MENSUAL
Ene-96 172.900,00 0,00 Ene-98 468.800,00 0,00
Feb-96 172.900,00 0,00 Feb-98 468.800,00 130.240,00
Mar-96 172.900,00 0,00 Mar-98 468.800,00 0,00
Abr-96 204.000,00 0,00 Abr-98 468.800,00 137.120,00
May-96 204.000,00 0,00 May-98 468.800,00 0,00
Jun-96 251.076,00 0,00 Jun-98 468.800,00 117.600,00
Jul-96 251.076,00 0,00 Jul-98 468.800,00 0,00
Ago-96 251.076,00 0,00 Ago-98 468.800,00 138.080,00
Sep-96 305.000,00 0,00 Sep-98 468.800,00 0,00
Oct-96 305.000,00 0,00 Oct-98 558.000,00 134.940,00
Nov-96 305.000,00 0,00 Nov-98 558.000,00 0,00
Dic-96 305.000,00 0,00 Dic-98 558.000,00 261.240,00
Ene-97 305.000,00 0,00 Ene-99 558.000,00 0,00
Feb-97 202.600,00 0,00 Feb-99 Febrero 251.240,00
Mar-97 202.600,00 0,00 Mar-99 Marzo 0,00
Abr-97 202.600,00 0,00 Abr-99 Abril 275.480,00
May-97 202.600,00 0,00 May-99 Mayo 0,00
Jun-97 202.600,00 0,00 Jun-99 Junio 261.960,00
Jul-97 202.600,00 0,00 Jul-99 Julio 0,00
Ago-97 202.600,00 0,00 Ago-99 Agosto 264.480,00
Sep-97 202.600,00 0,00 Sep-99 Septiembre 0,00
Oct-97 10.338,50 0,00 Oct-99 Octubre 262.920,00
Nov-97 12.050,00 0,00 Nov-99 Noviembre 0,00
Dic-97 12.859,00 0,00 Dic-99 Diciembre 302.560,00
MES SUELDO COMISION MES SUELDO COMISION
MENSUAL MENSUAL
Ene-00 637.000,00 0,00 Ene-01 732.550,00 0,00
Feb-00 637.000,00 311.720,00 Feb-01 732.550,00 457.080,00
Mar-00 637.000,00 0,00 Mar-01 732.550,00 0,00
Abr-00 637.000,00 450.840,00 Abr-01 732.550,00 634.320,00
May-00 40.800,00 0,00 May-01 732.550,00 0,00
Jun-00 40.800,00 433.620,00 Jun-01 732.550,00 576.400,00
Jul-00 48.960,00 0,00 Jul-01 732.550,00 0,00
Ago-00 48.960,00 392.880,00 Ago-01 732.550,00 482.240,00
Sep-00 48.960,00 0,00 Sep-01 732.550,00 0,00
Oct-00 48.960,00 278.700,00 Oct-01 732.550,00 457.760,00
Nov-00 24.480,00 78.420,00 Nov-01 732.550,00 227.080,00
Dic-00 48.960,00 381.660,00 Dic-01 732.550,00 294.560,00
Ene-02 732.550,00 0,00 Ene-03 791.309,00 378.500,00
Feb-02 791.309,00 456.880,00 Feb-03 791.309,00 378.500,00
Mar-02 791.309,00 376.700,00 Mar-03 791.309,00 378.500,00
Abr-02 791.309,00 0,00 Abr-03 791.309,00 500.000,00
May-02 791.309,00 287.100,00 May-03 791.309,00 380.700,00
Jun-02 791.309,00 224.850,00 Jun-03 791.309,00 361.050,00
Jul-02 791.309,00 394.650,00 Jul-03 791.309,00 227.050,00
Ago-02 791.309,00 105.507,00 Ago-03 791.309,00 322.950,00
Sep-02 791.309,00 297.350,00 Sep-03 791.309,00 294.700,00
Oct-02 791.309,00 184.250,00 Oct-03 791.309,00 444.350,00
Nov-02 791.309,00 346.400,00 Nov-03 791.309,00 520.800,00
Dic-02 791.309,00 410.550,00 Dic-03 791.309,00 340.320,00
MES SUELDO COMISION MES SUELDO COMISION
MENSUAL MENSUAL
Ene-04 958.910,00 345.300,00 Ene-01 732.550,00 0,00
Feb-04 1.226.893,00 280.560,00 Feb-01 732.550,00 457.080,00
Mar-04 1.135.600,00 366.030,00 Mar-01 732.550,00 0,00
Abr-04 1.135.600,00 330.630,00 Abr-01 732.550,00 634.320,00
May-04 1.135.600,00 233.730,00 May-01 732.550,00 0,00
Jun-04 1.135.600,00 205.310,00 Jun-01 732.550,00 576.400,00
Jul-04 1.135.600,00 451.080,00 Jul-01 732.550,00 0,00
Ago-04 1.320.000,00 420.560,00 Ago-01 732.550,00 482.240,00
Sep-04 132.000,00 635.060,00 Sep-01 732.550,00 0,00
Oct-04 1.555.000,00 643.368,00 Oct-01 732.550,00 457.760,00
Nov-04 1.555.000,00 827.600,00 Nov-01 732.550,00 227.080,00
Dic-04 1.555.000,00 403.000,00 Dic-01 732.550,00 294.560,00
Ene-05 1.555.000,00 772.000,00 Ene-06 1.833.000,00 1.222.000,00
Feb-05 1.692.700,00 712.200,00
Mar-05 1.692.700,00 416.835,00
Abr-05 1.692.700,00 756.000,00
May-05 1.692.700,00 820.044,00
Jun-05 1.692.700,00 299.484,00
Jul-05 1.692.700,00 1.080.000,00
Ago-05 1.692.700,00 858.492,00
Sep-05 1.692.700,00 918.000,00
Oct-05 1.692.700,00 223.452,00
Nov-05 1.833.000,00 216.294,00
Dic-05 1.833.000,00 439.064,00

(*) Las cantidades están expresadas en bolívar corriente, por lo cual el experto
deberá realizar la conversión monetaria (Bs. F)

También señala el recurrente en cuanto a los parámetros de la experticia, deben ser excluidos y no pueden ser recalculados los conceptos que ya se pagaron (ejem. Vacaciones) y además de ello, todos se ordenaron pagar en base al salario integral; que debe hacerse la precisión de los salarios con los que debe calcularse cada concepto.

A este respecto es necesario señalar que habiéndose declarado procedente el pago de la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, se genera una diferencia en el salario del trabajador accionante que por supuesto tiene su impacto en el pago de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem; asimismo vale señalar que para el cálculo de las mismas se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado tendrá en cuenta los parámetros establecidos en el presente fallo y las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo que estuviese vigente para el momento en que se sucedieron los hechos, toda vez que el cálculo a realizarse deberá abarcar un lapso comprendido entre el inicio de la relación de trabajo 22 de abril de 1988 y el 31/01/2006, fecha a partir de la cual ha quedado determinado que la empresa demandada comenzó a considerar la incidencia que el accionante reclama. Así se establece.

Ahora bien, con respecto a los parámetros para el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la sentencia recurrida estableció:

“(...) Ahora bien habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral desde el 22 de abril de 1988 hasta el 31 de marzo de 2007. Por su parte la demandada no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago ya que de la revisión de las documentales se evidencia que efectivamente se le adeuda al actor incidencia de las comisiones por días feriados y en consecuencia la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por lo que se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia en cuanto a: antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnización del artículo 125 LOT, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral. Tomando en cuenta los recibos de pago que cursan al expediente, a los que deberá adicionarle la alícuota de utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes, para determinar el salario integral (...)”

De la sentencia trascrita se evidencia que el pago de vacaciones y utilidades, se ordenó en base al salario integral, cuando lo correcto es en base al salario normal, en consecuencia, para el cálculo de dicho concepto, tal como fue establecido por el a-quo, deberá segurar el experto designado con los siguientes parámetros:

Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de vacaciones: se ordena el cálculo del pago de los períodos vacacionales que correspondieron al trabajador accionante en el lapso comprendido entre el inicio de la relación de trabajo (22 de abril de 1988) hasta el 31/01/2006, tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, para lo cual el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de trabajo efectivo (señalado ut supra). Así se establece.

Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de las utilidades: para lo cual se ordena el cálculo del pago de las utilidades que correspondieron al trabajador accionante en el lapso comprendido entre el inicio de la relación de trabajo 22 de abril de 1988 hasta el 31/01/2006, tomando en consideración la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, para lo cual el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de trabajo efectivo (señalado ut supra) y utilidades anuales de 120 días. Así se establece.

En cuanto a la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las indemnizaciones del artículo 125 y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de estos conceptos entre el inicio de la relación de trabajo 22 de abril de 1988 hasta el 31/01/2006, tomando en consideración la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados (ver cuadro de salarios ut supra señalado), para lo cual el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de trabajo efectivo (señalado ut supra), a lo cual deberá añadirle la alícuota de bono vacacional que corresponda de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades anuales de 120 días y de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo que estuviese vigente para el momento en que se causa la prestación. Así se establece.

Finalmente señaló que en el tercer parágrafo antes de “Publíquese y Regístrese” está incorrecta la fecha de ingreso, observando este Juzgador que efectivamente existe un error material, siendo que la fecha de termino de la relación de trabajo que ha quedado establecida es 30 de marzo de 2007.. Así se decide.

Resueltos los puntos de apelación, en virtud del principio de la “no reformatio in peius”, siendo que la parte demandada es el único apelante, queda firme lo decidido en cuanto a:

1.- Pago de domingos y feriados: “Respecto al pago de los días feriados, le correspondía a la parte actora demostrar la procedencia del mismo, observa este tribunal que no logro demostrar ni por si ni por medios probatorios aportados por la demandada que haya laborados los días feriados que adujo en su libelo de la demanda, motivo por el cual no se ordena su pago....

En lo atinente a los días feriados y domingos laborados, de los recibos de pago, se desprende el pago de los mismos, motivo por el cual no se ordena su pago.

2.- Pago de horas extras: “(...) Igualmente reclama el pago de horas extras, mediante una tabla de horas de sobretiempo en el cual se observa una sumatoria de las horas laboradas y este a su vez da un total de horas de sobretiempo, operación esta que a la apreciación de este tribunal no es de forma explicita con datos exactos, ya que al momento de realizar dichos cálculos, el actor debió indicar cuantas horas extras reclamaba y cuantas horas extras había laborado durante la relación laboral y por no tratarse de un hecho que necesariamente se encuentra presente en toda relación de trabajo –no en toda prestación de servicios hay labores efectuadas fuera de la jornada o en exceso de la jornada habitual-, su demostración corresponde indubitablemente al trabajador, al haber negado la empleadora el trabajo fuera del tiempo de jornada habitual, sin que conste de las pruebas que este hecho se haya demostrado.

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como el pago de las vacaciones, bono vacacional y las utilidades, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., es decir, a partir del 03 de agosto de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 28 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano HENRY JOSE VILLA VASQUEZ, contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas por el presente recurso. Así mismo, se deja constancia de que el Técnico Audiovisual encargado de filmar la presente Audiencia Oral, fue el ciudadano designado para tal fin.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA