TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 07 de Septiembre de 2010
200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2010-3026

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 27 de Agosto de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo.

Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso la Abg. ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante a los folios 22 y 23 del citado cuaderno de incidencia.

Destaca la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de Julio de 2.010, con Resolución Judicial fundada en esa misma fecha, el JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO (29°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Juzgador, tal como lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en audiencia celebrada en esta misma fecha; en contra del imputado JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, y artículo 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal; se hace en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

El presente proceso penal se sigue a los imputados:

JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.725.972., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha25-04-1981, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Carpintero, hijo de la ciudadana Emma González (V) y del ciudadano Santos Jose Garcia (V), residenciado en Jose Feliz Rivas, Zona 10, escalera 03, casa Nº29, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. Teléfono: 0416-427-08-96.

LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano Jhoanny Jose Garcia Gonzalez, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas en el acta de policial suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, inserta al folio 3. En dicha acta policial se deja expresa constancia de que en fecha 30/7/2010 se llevo a cabo la detención del ciudadano aquí presentado en el día de hoy, en momentos de que funcionarios del Cuerpo de seguridad antes mencionado se encontraban en labores de patrullaje… por la Plaza el Cristo de la Parroquia de Petare Municipio Sucre del Estado Miranda. Donde avistaron a un sujeto el cual transitaba por el lugar y quien al percatarse de nuestra presencia se torno nervisoso e intentado evadirnos retirándose del lugar de forma apresurada, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto, y una vez retenido se le impuso del contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y no lográndose localizar una persona que participara como testigo en el procedimiento por temor a futuras represalias, se le procedió a realizar una revisión corporal un (01) envoltorio realizados en material sintetico color traslucido, atado en su extremo con envoltorios realizados en papel de aluminio de regular tamaño, dentro de los cuales se localizo una sustancia compacta de color beige (presunto crack) con un peso de (52) gramos, según la balanza del departamento de procedimientos penales quedando identificado el aprehendido como Jhoanny José García González.

De esta manera se observa, que cursa en autos un acto de procedimiento y a su vez de investigación, del cual se desprende de si mismo los elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor del ilícito aquí precalificado; elemento este que se señala a continuación, del cual se evidencia la existencia e incautación de una gran cantidad de sustancia presuntamente droga:

1. Acta Policial de Aprehensión de fecha 30/07/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano Jhoanny José García González.

DEL DERECHO

El elemento antes descrito, aunado a la gran cantidad de sustancia ilícita presuntamente incautada, conlleva a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Con relación al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano Jhoanny José García González , es autor o participe en la comisión del delito imputado, respectivamente, por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través del acta que conforma la presente causa, siendo contundente a criterio de este Juzgador, la gran cantidad de sustancia presuntamente droga aquí incautada, teniendo en cuenta que el pesaje bruto aproximado arrojo la cantidad de 52 gramos, configurando así uno de los delitos consagrados por nuestro más alto Tribunal como de Lesa Humanidad, no susceptible de beneficio alguno, así como tampoco de la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad ni del Principio de Proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código orgánico Procesal Penal, y menos aún de la Libertad sin restricción alguna; tal y como ha quedado establecido mediante la Sentencia de fecha 10/12/2009 signada con el N° 1728 de Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchan.
En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2 y 3, ello en razón de que el ilícito investigado precalificado como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de prisión de SEIS (6) A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN; penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, adminiculado a la magnitud del daño causado.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y el artículo 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo I. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ (ampliamente identificado en autos), presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; encontrándose llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, y artículo 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de Agosto de 2.010, la abogada ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 31 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Yo, ERIKA CASTILLO Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mí carácter de Defensora del ciudadano: JHOANNY GARCIA GONZALEZ, titular de cedula de identidad Nº 15.725.972 respectivamente actualmente detenido en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I ,signado con el Nº 29°C-13256-10 encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted muy respetuosamente ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión de fecha 31-07-10 mediante la cual se decreto Medida Judicial Privativa de Libertad a mi representado por considerarlo presuntamente incurso en el delito de Trafico ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución de menor cuantía previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31°, de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo d sustancias estupefacientes y psicotrópicas , lo cual hago de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 Ejusdem, en los siguientes términos:

I
DE LA PROCEDIBILIDA DEL RECURSO:

El numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como decisión recurrible:

“...Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...”

Así mismo, es recurrible esta decisión por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, gravamen éste irreparable por cuanto limita o restringe a mi defendido la garantía constitucional del derecho a la libertad individual.

II
MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En fecha 31-07-10 mi defendido fue presentado por ante el tribunal Vigesimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancia estupefacientes en las modalidad de de Distribución lo cual hace de conformidad con lo establecido en los numerales 1°,2° y 3° del Artículo 250 y 251 numerales 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal penal, lo cual motivó en su Resolución Judicial.

III
DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano :JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, goza del derecho de ser tratados como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal.

1.- “… Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita“…

En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA ,previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31°, de la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación en la audiencia oral de presentación , observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible siendo que solo consta un (1) acta policial , no es menos cierto que no existe testigo alguno que corrobore el procedimiento efectuados por los funcionarios actuantes, tratándose de un procedimiento de droga el cual es de suma y vital importancia la ubicación de un testigo presencial en el referido procedimiento, realizado por los funcionarios actuantes.,ello según la sentencia Nº 345, la cual indica que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para aprehender a un ciudadano. Por otra parte no existe la experticia química botánica para determinar fehacientemente la cantidad, pureza y existencia de la supuesta sustancia ilicita, aunado al hecho que tampoco aprehenden a mi defendido cometiendo delito alguno ni acto de comercio, solo por la simple percepción subjetiva de los funcionarios actuantes de observarlo en una conducta sospechosa En este sentido la defensa se pregunta, que significa o a que se refieren los funcionarios actuantes como conducta sospechosas? observándose un procedimiento irregular, ambiguo y carente de credibilidad. De la misma manera en las actuaciones tampoco se tomo la precaución de asegurar y resguardar la supuesta evidencia incautada y que determine la cadena de custodia como los funcionarios aprehensores alegan en el acta policial de investigación y ante la ausencia de una experticia ni la orden para la practica de la misma .De manera que la defensa se pregunta bajo que criterios y argumentos lo aprehenden y además le acuerdan medida privativa de libertad? .Ahora bien, si el Ministerio Publico como director de la acción penal debe realizar una precalificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del ministerio publico, le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, presentados en las actas para la celebración de la audiencia oral de presentación y que en el presente caso sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Publico con el delito que se le pretende imputar a mi representado, cuando ni siquiera sabemos si estamos ante la presencia de una sustancia ilícita,

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

2.-“… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible..”

Está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En esta sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay nada que acredite el delito precalificado por el Ministerio Publico, ni consta en actas del expediente planilla alguna que fije y resguarde la cadena de custodia de la supuesta evidencia, la cual refiere el acta policial, ni nada que comprometa participación alguna por parte de mi representado ya antes referido, aunado al hecho que se refiere a una menor cantidad y sin que esto implique responsabilidad por parte de mi defendido, como tampoco nada existe ni se puede relacionar con lo que se desprende de las actuaciones ya que en primer lugar de ninguna manera ,ni se le puede atribuir. participación alguna en los hechos que se le pretenden imputar y que se investiga Por lo que difiere por otro lado la Defensa de la Precalificación aportada por el Ministerio Público visto que no hay suficiente elementos de convicción y menos aun para acordar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y cuando ni siquiera el Ministerio Publico explicó ni razonó en audiencia oral porque consideró el peligro de fuga y de obstaculización a los fines de realizar tal pedimento de medida privativa de libertad en contra de representado así como los supuestos de su solicitud.

Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado.

“Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad.

En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el ¨fumus bonis iuris¨, presupuestos contemplados en su articulo 250 numeral 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Al no estar acreditado los extremos legales exigido por el legislador este juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano : JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, por la presunta comisión de un hecho punible donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en él, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad.

Ahora bien, establece el código Orgánico procesal penal, en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realizada de TRAFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el TERCER APARTE l articulo 31 de la ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código orgánico Procesal Penal que estas medida se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y el artículo 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

En este caso el tribunal de Control no aplico las normas contenidas en los artículos 244,246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN RELACION AL REQUISITO EXIGIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

3.-“…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de caso particular, de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación”…

Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, en la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO (OB. CIT. Pág. 38) siguiendo a Fernández Entralgo, se agrupan en cuatro a saber:

“Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

Es necesario entender la privación judicial preventiva de libertad en sus fines y sus caracteres y determinar la naturaleza cautelar que le atribuye el Código Orgánico Procesal penal, en su artículo 243 aparte único, así mismo conviene destacar lo sostenido por JOSE MARIA ASENCIO MELLADO:

“El problema de la prisión provisional, pues no es tanto el de su existencia-ya que lo deseable pero inviable en la actualidad, sería que la libertad se mantuviera hasta el momento de dictarse la sentencia- sino el de su regulación positiva en la forma mas acorde con los derechos constitucionales a la libertad y al presunción de inocencia y las consecuencias derivadas de su vigencia.”

La defensa considera que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades a saber:

1.- EVITAR LA SUSTRACCION DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO:

El Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que el Ciudadano JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, es inocente. Por otro lado el Código Orgánico Procesal Penal en su Articulo 251 en su Parágrafo Primero, Que en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad en cuyo término máximo se igual o superior a Diez (10) años…. A todo evento el Juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, Sin embargo, tampoco es el caso visto que el presente caso calificado por ese tribunal, no supera la pena de diez (10) año, por lo que nada impedia acordarle una medida menos gravosa a la medida privativa de libertad .-Es éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia.
2. ASEGURAR EL ÉXITO DE LA INSTRUCCIÓN Y EVITAR LA OCULTACIÓN DE FUTUROS MEDIOS DE PRUEBA.
Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el más interesado en el esclarecimiento de los hechos es mi defendido en razón que se esta jugando y comprometiendo el valor fundamental como es el derecho a la libertad.

3. EVITAR LA REITERACION DELICTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO.

El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es mas la de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso y no estando acreditada tal condición.

4. SATISFACER LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD:

No se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revelaría un efecto de la pena es decir, como un anticipo de la pena, función que no le es propia ya que la prisión preventiva no tiene como objeto retribuir el delito.

Está defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa judicial de libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mi defendido tan gravosa medida concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente, al no estar acreditado por el representante del Ministerio Publico el supuesto del numeral 2 y 3 del articulo 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el art. 44° de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: “Toda persona a quien se impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.”

Por otra parte tampoco se justifica la procedencia de la medida preventiva de libertad, la cual posee estricto carácter cautelar, solamente puede dictarse en función de los fines del proceso, de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal; por ello, cuando se emplean las medidas de coerción personal, no es para su verdadero fin, que es evitar la peligrosidad procesal del imputado que en el caso que nos ocupa no fue acreditado por el representante del Ministerio Publico, sino para impedir que el imputado continúe en su actividad delictiva, se genera una distorsión en el funcionamiento de estas medidas, las prolongadas e indefinidas prisiones preventivas son un palmario ejemplo de un verdadero anticipo de pena, sin que el imputado haya sido condenado y ante la ausencia de un verdadero acervo probatorio ni suficiente elementos de convicción que pudiera acreditarle lo que pretendió en audiencia oral el Fiscal del Ministerio Publico, contando solo con el acta policial, la cual debería estar adminiculada con otros medios de prueba el cual no es el presente caso, en razón de carecer de las mismas.

Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Pena.

V
PETITORIO.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal VIGESIMO NOVENA (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31-07-10 mediante la cual se decreto Medida Privación judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al recurso de apelación propuesto por la Abogado ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, observa este Tribunal de Alzada, que la recurrente impugna la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a su patrocinado, al considerar, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, arguyendo lo siguiente:

* Que se privó de libertad a su defendido por un hecho no acreditado y sin que se pueda subsumir los elementos de convicción “que consideró el representante del Ministerio Público con el delito que se le pretende imputar a mí representado, cuando ni siquiera sabemos que estamos en presencia de una sustancia ilícita”, ello en virtud que solo consta al expediente acta policial sin testigo alguno que corrobore el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, aunado al hecho que no existe experticia química a través de la cual se pueda determinar la cantidad y pureza de la misma, en razón de ello la Defensa considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el supuesto contenido en el apócrifo 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

*Que el hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a su patrocinado toda vez que “no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad”, obviando la recurrida establecer los fundamentos o motivos en base a los cuales consideró acreditado el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, lo que genera la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

* Que el Ministerio Público no explicó ni fundamentó en audiencia oral las razones en base a las cuales consideraba el peligro de fuga y la obstaculización, no obstante solicitó al Tribunal la imposición de una medida privativa de libertad en contra de su defendido, considerando la impugnante que no se encuentran acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

* Que el Tribunal de Control al dictar su decisión dejó de aplicar las normas contenidas en los artículos 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, referido el primero de ellos a la proporcionalidad que debe haber al momento de aplicar una medida de coerción personal atendiendo la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; el segundo, atinente a la ejecución de tales medidas de modo menos perjudicial a los afectados; y, la última relacionada con la interpretación restrictiva de las normas que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

* Que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la presunción de inocencia a favor del imputado, de modo que su defendido “goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mimo”, y el artículo 44 del Texto Constitucional se su numeral 1 establece el derecho a la libertad personal, según el cual una persona podrá ser detenida en virtud de orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

Conforme a los argumentos descritos la Defensa solicita la libertad sin restricciones de su patrocinado, en acatamiento de la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual toda persona que se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Texto Adjetivo Penal y, en su defecto, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este órgano jurisdiccional al contrastar los planteamientos realizados por la apelante, observa que la razón no le asiste, ello en virtud que la decisión recurrida carece de las falencias denunciadas, particularmente lo atinente a la violación de derechos constitucionales, relativos a la Presunción de Inocencia y al Derecho a la Libertad, regulados en el artículo 49 y 44 del Texto Constitucional, desarrollado este último en los artículos 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto que toda persona sometida a un proceso penal debe ser tratada como inocente hasta que se determine lo contrario, no es menos cierto que tal circunstancia no excluye la posibilidad que el órgano jurisdiccional correspondiente pueda dictar medidas cautelares con la finalidad de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, lo cual de ninguna manera desvirtúa tal presunción.

Asimismo cabe destacar que la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, según el cual, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, encuentra sus excepciones en razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, excepciones éstas que se encuentran asociadas a la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra en relación a la comisión de un delito , así como el temor fundado del órgano competente, en cuanto a su voluntad de no someterse a la prosecución penal, supuestos estos que constituyen precisamente el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, tal como acertadamente lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1591 del 21/10/2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Conforme a lo expresado tenemos que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso donde el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido lo anterior y analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditada en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo además fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, los cuales dimanan del acta policial cursante al folio 3 del expediente, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, quienes relatan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del mencionado ciudadano, en los términos que de seguida se señalan:

“En esta misma fecha, siendo las 09:30 horas de la noche del día de hoy, compareció por ante este despacho, el funcionario: EL DISTINGUIDO (PM) 8671 QUINTERO HECYORLEAN, C.I.V-16.663.119, Adscrito a la DIRECCIÓN MOTORIZADA (PUESTO POLICIA DEL BARRIO EL NAZARENO.), de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112° y 169° del código orgánico procesal penal, se deja constancia mediante la presente acta: “Encontrándome de servicio de patrullaje, en la unidad tipo motos placas: 9085, en compañía del, DISTINGUIDO (PM) 7513 VELASQUEZ CESAR, C.I.V-17.788.690; Siendo las 08:20 horas aproximadamente de la noche día de hoy, durante un recorrido por la plaza el Cristo de la parroquia petare, municipio Sucre del estado Miranda. Donde avistamos a un ciudadano el cual transitaba por el lugar y quien al percatarse de nuestro (sic) presencia se torno nervioso y intentando evadirnos retirándose del lugar de forma apresurada, situación que motivo el darle la voz de alto para su verificación, orden que desatendió, apurando sus pasos, por lo que se le hizo el seguimiento logrando darle alcance y captura, acto seguido procedimos a tratar de localizar algún ciudadano que presenciara la actuación policial, no siendo esto posible ya que las personas contactadas se negaban a servir de testigos, alegando temor a futuras represalias; acto seguido se le indicó al ciudadano retenido que se presumía que ocultaba entre sus ropas a adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, de ser cierto que lo mostrara, ante la indecisión de ciudadano el DISTINGUIDO (PM) 7513 VELASQUEZ CESAR, procede a realizar una inspección corporal superficial de conformidad a lo establecido en el artículo 205° del código orgánico procesal penal, de la que incauta dentro del bolsillo derecho delantero del pantalón jeans que viste para el momento el ciudadano identificado como: JHOANNY JOSE GARCIA GONZALEZ, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad número: V-15.725.972; Viste para el momento: jean azul, franela de color verde a rayas, zapatos deportivos gris y rojo; siendo sus características físicas: Piel: morena, cabello negro crespo, estatura aproximada: 1.65 metros, contextura: Delgado, El Mismo Dijo Residir En: el barrio José Félix Rivas de petare zona 08, casa 29; Nos informo ser hijo de madre: EMMA ROSALES (V) y de CHEO GARCIA (V); una (01) envoltorio realizados en material sintético color traslucido, atado en su extremo con el mismo material, dentro del cual se localizo la cantidad de cuatro (04) envoltorios realizados en papel de aluminio de regular tamaño, dentro de los cuales se localizo una sustancia compacta de color beige (presunto crack) con un peso de (52) gramos, según la balanza del departamento de procedimientos penales. Vista la situación y colectadas as evidencias y de conformidad con el artículo 115° de la Ley Sobre el Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, se procedió a practicarle la aprehensión al adolescente retenido y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: artículo 49° Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del C.O.P.P, (derechos del imputado) Los cuales se anexan a la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento nos trasladamos al Departamento de Procedimientos Penales, donde recibió la información para transcribir el acta policial el SARGENTO PRIMERO 5736 VICTOR PEDROIN, C.I.V-6.486.858, En receptoría de detenidos el CABO SEGUNDO (PM) 8459 PEREZ NIEVES JUAN C.I.V-10.803.919, la evidencia fue recibida por SARGENTO PRIMERO (PM) 1542 REINALDO DURAN C.I.V-6.892.494, de servicio de evidencia de dicho departamento, Es todo.”

Del acta transcrita se aprecia que efectivamente el Juez de la recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de auto, a quien de acuerdo con lo expresado en el Acta Policial, se le incautó en el bolsillo derecho de su pantalón un (1) envoltorio dentro del cual se localizaron a su vez cuatro (4) envoltorios de papel aluminio, contentivo de una sustancia “compacta de color beige (presunto crack)”, con un peso de cincuenta y dos (52) gramos, de acuerdo a la Balanza del departamento de procedimientos penales, circunstancias estas que se corroborarán o no en el transcurso de la investigación, atendiendo precisamente a lo incipiente de la etapa procesal en la que se encuentra la causa, tomando en cuenta además que la precalificación jurídica dada a los hechos es de carácter provisional y que una vez concluida la etapa de investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, ésta podría variar cuando el Ministerio Público como director de la investigación penal presente el acto conclusivo correspondiente.

Resta por analizar lo atinente al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presunción razonable del peligro de fuga, el cual justificó la recurrida con fundamento a lo dispuesto en el numeral 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la pena a imponer y la magnitud del daño causado, al respecto considera este Colegiado, que ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha considerado el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, Exp. 09-0059)

Aunado al hecho que acuerdo a la referida sentencia, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado por la comisión de un delito relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado como de lesa humanidad, tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal; y tal aserto encuentra sustento por cuanto “[…] las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712/2001, recaída en el caso: Rita Alcira Coy).

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarreen su Nulidad, y estando satisfechas las exigencias contempladas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 así como las contenidas en el artículo 251 numerales 2 y 3, ambas del Código Orgánico Procesal Pena, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano: JHOANNY GARCIA GONZALEZ, quien ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 31 de julio 2010, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHOANNY JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 31 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKIS ALIDA GARCÍA

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO
Exp. Nº. 2010-3017
BAG/AHR/EJGM/LA/mfm