REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 14 de septiembre de 2010 200° y 151° Nº 321-10 CAUSA N° S5-10-2765 PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG.MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, en su condición de Defensora Pública Nonagésima Quinta (95) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. MILAGROS HERRERA ABACHE, en fecha 14 de Julio de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: CAPÍTULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 21 de julio de 2010, la ciudadana ABG. MARIZAI ROJAS GUTIÉRREZ, en su condición de Defensora Pública Nonagésima Quinta (95°) en materia penal ordinario, del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…TERCERO En la audiencia oral de presentación para oír al imputados (sic), en mi condición de defensoras (sic) alegue (Sic) la nulidad Absoluta de la Aprehensión conforme a lo establecido en los artículo (sic) 190 y 191 de la ley Adjetiva Penal en relación con el artículo 25 de la Carta Magna por violación al Debido Proceso establecido en el artículo 49 y artículo 47 Ejusdem, por cuanto el ciudadano se encontraba en su casa y no existió persecución alguna tal cual reflejan los funcionarios actuantes, es decir no existía circunstancia alguna para que estos irrumpieran en la morada del hoy imputado; la visita domiciliaria practicada en la residencia del hoy imputado, es decir, los funcionarios adscrito (sic) a la División de Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , ingresaron sin orden de allanamiento a la residencia del imputado violando flagrantemente el debido proceso y que originó supuestamente su aprehensión por incautación de supuesta droga. Argumento que no fue contestado por el Tribunal de Control al momento de emitir los pronunciamientos en la audiencia de presentación y mucho menos en la motivación de su decisión. La omisión de pronunciamiento del Tribunal vulnera el derecho de la defensa, previsto en el artículo 49 constitucional, pues no se dio respuesta a uno de los planteamientos y alegatos esgrimidos durante el desarrollo de la audiencia de presentación, teniendo las partes el derecho de saber las razones por las cuáles el Tribunal no acogió la solicitud hecha por la defensa. Respecto a la omisión de decidir por parte del Tribunal, sobre la solicitud de la defensa, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307, de fecha 06-07-06, expediente 06-0110, ponencia de la Magistrado Morando Mijares, lo siguiente: (…omissis…) Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 2123 de fecha 29-07-05, expediente N° 04-3235, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, estableció: (…omissis…) NO expresar los motivos por los cuales no se acoge un argumento de la defensa, viola igualmente el principio constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, el cual dispone: (…omissis…) Respecto a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ha establecido en sentencia de fecha 10-05-2001, expediente N° 00-1683, ponente Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, lo siguiente: (… omissis…) El Tribunal de Control nada dijo con respecto al alegato de la defensa de que no constaba en actas el origen de la visita domiciliaria, que es acogida por el Tribunal como elemento de convicción para decretar la medida tan gravosa como lo es la hoy apelada. Conocer el origen de la actuación policial, no tiene otra finalidad sino verificar que efectivamente los funcionarios policiales se encontraran en el lugar indicado, y en búsqueda de evidencias efectivamente buscadas por ellos y que efectivamente correspondía con la investigación que adelantaban, por lo que el Tribunal de Control incurrió en omisión de pronunciamiento, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República y así solicitamos sea declarado. En virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carencia de motivación. Así lo denunciamos. CUARTO En relación a la calificación jurídica que el Tribunal de marras acogió en su totalidad, no hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica relacionando los hechos con los elementos del tipo penal establecidos en la norma especial, como lo es el delito de OCULTAMIENTO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues el tribunal no indicó, a su entender, cuál o cuáles circunstancias especificas, le permitieron establecer que la sustancia presuntamente incautada en la residencia de mi defendido, se encontraba OCULTA O ESCONDIDA para determinar que efectivamente estábamos en presencia del referido delito, de igual manera no se realizo (sic) la adecuación en relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, porque considera el Tribunal que estamos en presencia de dicho delito y en específico se observa dicha figura. Fue violado el derecho y la garantía de la defensa al haber sido privado el imputado de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito. La defensa careció de la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba. A propósito del derecho a la defensa, el derecho a la contradicción, el cual se encuentra contenido en el de la defensa y que algunos ubican en el derecho a ser oído (Artículo 49, numeral 3, de la Constitución vigente), se refiere también a las posibilidades materiales de poder contradecir. Para recalcar la situación de indefensión en la que fueron colocados nuestros defendidos en la audiencia de presentación con ocasión de la apreciación por parte del Tribunal de Control de la existencia de las circunstancias del ocultamiento (elemento del tipo penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público), sin que de las actuaciones se desprendiera el mismo, siendo que ello sería uno de los modos como se manifiesta la defensa, traemos a colación dos sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional español. La primera proporciona una definición de lo que es indefensión estableciendo: “Por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producidos por una indebida actuación de los órganos judiciales “ (TOMÁS GUI MORI, “JURISPRUDENCIA CONSTITUCIOAL 1981-1995, N° 26, Página 590, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997) (N°26, Pagina 590) (Sentencia del 25 de enero de 1993). Otra sentencia, del 10-06-1987, afirmó que: “EL concepto de indefensión existe pues siempre que haya una limitación en los medios de defensa” (N° 98, Página 589). El Tribunal, pudiéndolo evitar, se convirtió en actor de un violación a la Constitución y al Código Orgánico Procesal Penal al haber dado por probada la existencia de las circunstancias del ocultamiento en poder del imputado, colocándolo en estado de indefensión al no poder contradecir el medio de prueba. Esta circunstancias (sic) aquí expuesta, vulnera igualmente el deber del Tribunal en relación a la obligación de motivación que debe existir en todos sus pronunciamientos, es por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo el artículo (sic) 173 del Código Orgánico Procesal Penal , por carencia de motivación. Así lo denunciamos. PETITORIO Con fundamento en todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, declara CON LUGAR el presente recurso de apelación contra el pronunciamiento dictado el día Miércoles 14 de Julio de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido, ciudadano IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos el Código Orgánico Procesal Penal…” CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 14 de julio de 2010, la Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este Tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que ordene la práctica de reactivación de huellas en el de arma de fuego, así como la debida experticia de reconocimiento técnico sobre dicho objeto. De igual manera, se insta a su vez para que se realice una inspección en la reja de la casa y tome entrevista a los ciudadanos cuyos datos aportará la defensa. TERCERO: Vista la solicitud de Nulidad innovada (sic) por la defensa, por considerar que los funcionarios policiales violaron el domicilio de sus representados al introducirse en su residencia de la respectiva orden judicial (sic). Observa este Tribunal, que los funcionarios actuantes dejan constancia, entre otras cosas, de que observaron a un sujeto quien al notar la presencia policial salió en veloz carrera introduciéndose en un inmueble, motivo por el cual procedieron a ingresar en dicha vivienda haciéndose acompañar de dos testigos. Tal circunstancia, constituye una de las excepciones establecidas en el artículo, 110 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, se observa que no existe la presunta violación aludida por la defensa, motivo por el cual este Tribunal declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Corresponde entonces, analizar, si nos encontramos en presencia de ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, observando que a las actuaciones cursa el Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión, en la cual deja constancia del decomiso de una sustancia de presunta droga, y el hallazgo de un arma de fuego oculta en un recipiente de la cocina, de manera que considera este Tribunal que en efecto nos encontramos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, haciendo la advertencia que dicha precalificación puede variar en el transcurso de la investigación. QUINTO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano Luís Alfredo Ibáñez Díaz, se observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo resiente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores o partícipes del delito atribuido, nos encontramos con que existe un acta policial de aprehensión, así como las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Wilmer Mijares y Wilder Mijares, quienes participaron en la revisión que se hiciera en la residencia de ambos imputados, observándose que estos testigos instrumentales, observaron el decomiso tanto de la sustancia de presunta droga como del hallazgo del arma. En este sentido, se evidencia que los funcionarios actuantes señalaron que observaron a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto, quien al notar la comisión policial actuó en forma esquiva, saliendo en veloz carrera, por lo que se produjo una persecución logrando observar que dicho sujeto aparcó el referido vehículo saliendo corriendo por las escaleras de un callejón llevando en sus manos una bolsa plástica, introduciéndose luego en una residencia. Por ello, que estima este Tribunal que existen elementos suficientes que permiten señalar a este ciudadano como autor o partícipe en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3º del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en los numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, y el peligro de obstaculización, conforme al numeral 2 del artículo 252 eiusdem, pues podría influir en los testigos para que se comporten de manera desleal. Por lo que este Tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano LUÍS ALFREDO IBÁÑEZ DÍAZ, fijándose como centro de reclusión el Internado Judicial Capital “El Rodeo I”, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. De igual manera, con respecto a la ciudadana Isbelia Josefina Díaz Ríos, existe las declaraciones de los testigos antes identificados, quienes presenciaron el decomiso del arma, dentro de un recipiente ubicado en el área de la cocina, elementos que aunado al acta policial, son suficientes para señalar a esta ciudadana como autora o partícipe en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de igual manera, el peligro de fuga viene dado por la pena que podría llegarse a imponer, considerando a su vez que con la imposición de una medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo que le impone a la referida ciudadana la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de presentación de este Circuito Judicial Penal. Líbrese oficio dirigido al Jefe del Organismo Aprehensor informándole de lo aquí decidido y remitiendo la correspondientes boleta de encarcelación…” En fecha 15 de julio del año que discurre, la Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas publica auto debidamente fundado, en los siguientes términos. AUTO DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD “Vista el acta de la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual se ordenó seguir la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a tenor de lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALREDO, nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de estado civil soltero, de profesión u oficio laborando actualmente para la Misión Tricolor, residenciado en el Sector Socoraima, Calle 18, Escalera número 7, casa número 54 Los Jardines del Valle Distrito Capital, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.616.787. Este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control, pasa de seguida a fundamentar la Medida Privativa de Libertad decretada, de la siguiente manera: En la audiencia oral para oír al imputado, la ciudadana DRA. YENITZA MONCADA PAREDES, Fiscal Quincuagésima Séptima (57) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas solicitó que el presente caso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos en el presente caso los delitos OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas y solicito se le otorgue en razón de los delitos precalificado Medida privativa de libertad, de la contenida en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º, artículo 251 ordinales 2º,3º, parágrafo Primero y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa DRA MARITZA ROJAS, Defensora Pública Penal Nonagésima Quinta (95) del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano IBAÑEZ DIAZ LUIS ALREDO, realizó en el acto de la audiencia oral los respectivos alegatos en descargo de la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Público en contra de su defendido. NARRACIÓN DE LOS HECHOS Se efectuó la aprehensión, 07:50 horas de la mañana, los funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, encontrándose en labores de investigaciones por la Calle 18 del sector Sorocaima, quienes Los Jardines del Valle Municipio Libertador, observaron en la vía pública a una persona del sexo masculino, presentando la siguientes características y vestimenta, piel morena clara, de contextura fuerte de aproximadamente 1.80 metros de estatura, vestía una franela color gris y bermuda color azul, quien se desplazaba abordo de un vehículo tipo Moto, Marca Yamaha, Modelo RX15, Color Azul, Placas N MCE-115, este al notar la comisión policial actuó de una forma esquiva, por lo que se produjo una persecución logrando observar que dicho sujeto aparco rápidamente el referido vehículo y salió corriendo por las escaleras de un callejón llevando en sus manos una bolsa plástica, por tal motivo decidimos descender de los vehículos debidamente identificados como funcionarios de esta Institución, produciéndose una persecución, alcanzando ver que el sujeto que emprendió la huida, se produjo en una residencia, la cual tienen fechada elaborada en bloques de color ladrillo sin frisar con rejas y puertas de color negro, por lo que amparados en el artículo 210 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando al lugar, en compañía de dos testigos quienes quedaron identificados como WILDER JOSÉ MIJARES CASTILLO Y WILMER JAVIER MIJARES CASTILLO, localizando al referido sujeto en una de las habitaciones en compañías de dos personas del sexo femenino y al darle la voz de alto, el mismo desistió de la acción violenta, sometiéndolo con las medidas del caso por lo que se procedió a practicarle la respectiva revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual quedo identificado como IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, en presencia de dichos testigos se procedió a revisar la vivienda localizando en la habitación principal donde fue aprehendido el sujeto, específicamente en una cuna para lactante cinco (05) envoltorios elaborados en papel plástico color verde, contentivo en su interior de una sustancia compactada de color blanca de presunta droga, quinientos (500,oo) bolívares en dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones y en el área de la cocina, específicamente dentro de un recipiente se localizó un arma de fuego, tipo pistola, marca Davís Industries, calibre 321, sin serial aparente, color plata, con su respectivo cargador contentivo en su interior de siete balas del mismo calibre sin percutir, procediendo a elaborar en el lugar el acta manuscrita la cual se consigno mediante la presente acta, la droga incautada fue debidamente pesada con una balanza marca TANITA, la cual arrojó un peso neto de quinientos siete (507) gramos, por lo cual el ciudadano IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, quedo detenido. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE En efecto en el acta Policial de aprehensión efectuó la, 07.3:50, horas de la mañana, el funcionario DANIEL RIVAS adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia y en consecuencia Expone ” encontrándose en labores de investigaciones por la Calle 18 del sector Sorocaima, quienes Los Jardines del Valle Municipio Libertador, en compañía de los funcionarios INSPECTOR KENT GONZALEZ, SUB-INSPECTORES ALEJANDRO ESCALANTE, JOSÉ ROJAS, DETECTIVE FRANKLIN PERALTA, observaron en la vía pública a una persona del sexo masculino, presentado la siguientes características y vestimenta, piel morena clara, de contextura fuerte de aproximadamente 1.80 metros de estatura, vestía una franela color gris y bermuda color azul, quien se desplazaba abordo de un vehículo tipo Moto, Marca Yamaha, Modelo RX15, Color Azul, Placas N MCE-115, este al notar la comisión policial actuó de una forma esquiva, por lo que se produjo una persecución logrando observar que dicho sujeto aparco rápidamente el referido vehículo y salió corriendo por las escaleras de un callejón llevando en sus manos una bolsa plástica, por tal motivo decidimos descender de los vehículos debidamente identificados como funcionarios de esta Institución, produciéndose una persecución, alcanzando ver que el sujeto que emprendió la huida, se introdujo en una residencia, la cual tienen fechada elaborada en bloques de color ladrillo sin frisar con rejas y puertas de color negro, por lo que amparados en el artículo 210 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando al lugar, en compañía de dos testigos quienes quedaron identificados como WILDER JOSÉ MIJARES CASTILLO Y WILMER JAVIER MIJARES CASTILLO, localizando al referido sujeto en una de las habitaciones en compañías de dos personas del sexo femenino y al darle la voz de alto, el mismo desistió de la acción violenta, sometiéndolo con las medidas del caso por lo que se procedió a practicarle la respectiva revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual quedo identificado como IBAÑEZ DIAZ LUIS ALFREDO, en presencia de dichos testigos se procedió a revisar la vivienda localizando en la habitación principal donde fue aprehendido el sujeto, específicamente en una cuna para lactante cinco (05) envoltorios elaborados en papel plástico color verde, contentivo en su interior de una sustancia compactada de color blanca de presunta droga, quinientos (500,oo) bolívares en dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones y en el área de la cocina, específicamente dentro de un recipiente se localizó un arma de fuego, tipo pistola, marca Davís Industries, calibre 321, sin serial aparente, color plata, con su respectivo cargador contentivo en su interior de siete balas del mismo calibre sin percutir, procediendo a elaborar en el lugar el acta manuscrita la cual se consigno mediante la presente acta, la droga incautada fue debidamente pesada con una balanza marca TANITA, la cual arrojó un peso neto de quinientos siete (507) gramos, por lo cual el ciudadano IBAÑEZ DIAZ LUIS ALFREDO, quedo detenido. Observa este Juzgado que el imputado en la audiencia para Oír al imputado manifestaron su deseo declarar sobre los hechos por los cuales fuer (sic) aprehendido manifestando que lo dicho por la ciudadana Fiscal del ministerio (sic) Público, no es cierto porque el fue aprehendido en su residencia que los mismos forzaron la reja principal de la vivienda que el les abrió la puerta, que jamás hubo tal persecución porque todavía no había salido de su vivienda, aunado que la Moto no la tenía en su casa porque la guarda en Coche en una Quinta que tiene estacionamiento mal podría tener la moto, que la misma se la vio a un funcionarios cuando lo trasladaban, los funcionarios me quitaron las llaves, pero no les dí la llaves del estacionamiento, así que no se como pudieron sacar la moto, en mi casa no había nada de lo que ellos dicen que localizaron que es inocente. Es todo y le concede el derecho de palabra a su defensora a quien se le concedió el derecho de palabra y en consecuencia expuso” Primero solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que los funcionarios policiales no actuaron por una orden judicial, ni existía orden de allanamiento emitida por un Tribunal de Control, aunado que existen contradicciones entre las entrevistas de los supuestos testigos. Es todo”. Sin embargo acreditó la Fiscalía con el acta policial de aprehensión donde quedo identificado como IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO. Con el acta de Investigación Policial se concatena con la Visita domiciliaria manuscrita, suscrita por los funcionarios aprehensores, de fecha 13 de Julio de 2010, cursantes a los folios tres (03) y cuatro (04) del expediente. Con la Fijación fotográficas de las evidencias incautadas como la cantidad de 500 Bs en billetes de diferentes denominaciones cinco (05) Envoltorios de material sintético de color verde y en su interior un polvo de color blanco constitución compacta, cursante al folio Ocho (08), un arma de fuego industries color plateado, calibre 32 MM, seriales devastados cursante al folio Nueve (09), del expediente. Acta de Investigación de la División de Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios Quince (15) y Dieciséis (16) del expediente Acta de Aseguramiento de Identificación de Sustancias. Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, cursante al folio Dieciocho (18) del expediente del ciudadano WILMER MIJARES, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy 13-07-2010, me trasladaba hacía mi trabajo, de pronto un funcionario del C.I.C.P.C. se me acerca y me dice que debía acompañarlo para servir como testigo en un allanamiento que se iba a realizar en una residencia en el sector Sorocaima, posteriormente me trasladaron hasta el despacho, quien a pregunta formulada contesto que estaba presente cuando en la residencia encontraron el arma de fuego y los cinco (05) envoltorios de la supuesta droga. Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, cursante a los folios diecinueve (19) veinte (20) del expediente suscrita por el ciudadano WILDER MIJARES, quien expuso: “ Resulta que el día de hoy martes 13 de Julio , a las 08:00 horas de la mañana, me dirigía en compañía de mi hermano de nombre WILMER MIJARES, hacía mi sitio de trabajo y en ese momento observe que había gran cantidad de funcionarios del C.I.P.C., todos identificados y en ese momento tres (03), de ellos se me acercaron, me pidieron la cédula de identidad, indicándome que sirviera de testigo en la revisión de una casa, que estaban custodiando y que no habían entrado, al rato ingresaron a la residencia y comenzaron a revisar todo en presencia de nosotros en ese momento me percato que cuando revisaban no de los cuartos había un embase (sic), tipo recipiente de color amarillo y en su interior tenía varias bolsas plásticas pequeñas con polvo blanco en su interior, a mi parecer era droga, luego fuimos hacía la cocina de la casa y observe en un recipiente que en su interior había una pistola pequeña de color plateada, luego de esto me trasladaron hasta la sede de este despacho para que declara en relación a lo encontrado en esa casa. Es todo. A igual a cada unas de las diligencias tendientes al esclarecimiento como las experticias Balística, Vehículo, Toxicología, Química, y solicitud de examen Toxicológico al ciudadano imputado de autos Presume este Juzgado que el ciudadano imputado IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, se encuentra presuntamente incurso en los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 277 del Código Penal, en virtud de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística. Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedo establecido con anterioridad que el imputado IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, se encuentra incurso en los delitos precalificados toda vez que de los dichos de los funcionarios aprehensores el cual fue descrito el acta de aprehensión en la cual describen como fue aprehendido el imputados de autos, y de la incautación de las evidencias, tales como el arma de fuego los quinientos (500) bolívares fuertes de diferentes denominaciones, la droga la cual tiene un peso bruto de quinientos siete (507) gramos, con las Actas de Entrevistas de los dos Testigos presenciales del procedimiento donde fueron encontradas las evidencias antes señaladas. En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º,2º,3º, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano IBAÑEZ DIAZ LUIS ALFREDO, se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícitos Y El Consumo De sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 277 del Código Penal, Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito presuntamente cometido en fecha 13 de Julio de 2010, y puesto a la orden de este Tribunal el día 14 de Julio de 2010, celebrada audiencia para Oír al imputado en fecha 14 de Julio del presente año, evidentemente los delitos precalificados no se encuentran evidentemente prescriptos. Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadanos es la persona que perpetraron dichos delitos en virtud de la entrevistas rendidas por los testigos, por la evidencias incautas en la residencia del imputado de autos, por la fijación fotográficas de las evidencias de las distintas diligencias que se ordenaron practicar en el expediente, del resultado del peso bruto la supuesta droga el cual es de quinientos siete (507) gramos, por el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigación, por la pena de podría llegarse a imponer por estar en presencia de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Artículo 251, ordinal 2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de un delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS el cual prevé una pena de ocho (08) años a diez (10) años de prisión. Y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, prevé una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión. Artículo 251 Ordinal 3º La Magnitud del daño causado debido a que estamos en presencia de un delito que atenta contra la colectividad y destruye a parte de la humanidad por lo que el tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional lo ha demonizado (sic) como un delito de lesa Humanidad aunado a que estamos en presencia del delito de ocultamiento de arma de fuego Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a Diez año, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS el cual prevé una pena de ocho (08) años a diez (10) años de prisión. Artículo 252, ordinal 2º Influirá para que coimputados, testigo, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, el imputado vive en la misma zona donde viven los testigos presenciales de los hechos Siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO IBAÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, ampliamente identificado en autos por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ordinales 1º,2º 3º, 251 ordinales 2º,3º, Y Parágrafo Primero y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal…” CAPÍTULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La ciudadana ABG. MARIZAI ROJAS GUTIÉRREZ, en su carácter de Defensora Pública Nonagésima Quinta (95°), impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de julio de año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, señalando la recurrente que dicho dictamen proferido por el A-quo es inmotivado, que la Juez recurrida omitió dictar pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial requerida por la recurrente, así como la errada subsunción de los hechos en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público. Respecto a la primera denuncia, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala). De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran la presente causa, se pudo constatar que la Juez de Instancia en su decisión recurrida, así como también en el auto de fundamentación consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , previsto y sancionado en el artículo 277 del Texto Sustantivo Penal, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano IBÁÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante la Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por el Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 25 al 32 del mismo expediente, acogiendo los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados al ciudadano IBÁÑEZ DÍAZ LUIS ALBERTO, plenamente identificado en autos, vale decir, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , previsto y sancionado en el artículo 277 del Texto Sustantivo Penal, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala). La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones del recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que el hecho imputado al ciudadano IBÁÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, son el de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente: “…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento… b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar… c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…: -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”. En atención a la segunda denuncia interpuesta por la recurrente de auto, en cuanto a la presunta omisión en que incurrió la Juez del Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión, observan estos decidores, que la referida denuncia se base basa en falsos argumentos, toda vez que en el pronunciamiento denominado “TERCERO”, la recurrido resolvió lo siguiente: “…TERCERO: Vista la solicitud de Nulidad innovada por la defensa, por considerar que los funcionarios policiales violaron el domicilio de sus representados al introducirse en su residencia de la respectiva orden judicial. Observa este Tribunal, que los funcionarios actuantes dejan constancia, entre otras cosas, de que observaron a un sujeto quien al notar la presencia policial salió en veloz carrera introduciéndose en un inmueble, motivo por el cual procedieron a ingresar en dicha vivienda haciéndose acompañar de dos testigos. Tal circunstancia, constituye una de las excepciones establecidas en el artículo, 110 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, se observa que no existe la presunta violación aludida por la defensa, motivo por el cual este Tribunal declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…” Por lo que al observar que la presente denuncia, carece de total argumento jurídico valido y certero, consideran estos decisores que la razón no le asiste a la recurrente de autos y la misma debe ser declarada sin lugar, como se procede a declarar, ya que la Juez recurrida si analizó la solicitud efectuada por la Defensa y ello es así en razón a que se puede leer que el mismo fue declarado sin lugar conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide. En cuanto a la tercera denuncia, se evidencia que la presente investigación se encuentra en la fase de inicio, por lo que estamos ante una precalificación que podría llegar variar una vez que el Ministerio Público, recabe todos los elementos de convicción que le servirán para presentar el acto conclusivo que hubiere a lugar, razón por la cual, estima esta Instancia que la Juez de Instancia al no inobservar ninguno de los elementos de convicción sometidos a su conocimiento, dictó su resolución ajustada a derecho. En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARIZAI ROJAS GUTIÉRREZ, en su carácter de Defensor Pública Nonagésima Quinta (95°) del ciudadano IBÁÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, en contra de la decisión interpuesta por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. MILAGROS HERRERA ABACHE, en fecha 14 de julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARIZAI ROJAS GUTIÉRREZ, en su carácter de Defensor Pública Nonagésima Quinta (95°) del ciudadano IBÁÑEZ DÍAZ LUIS ALFREDO, en contra de la decisión interpuesta por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. MILAGROS HERRERA ABACHE, en fecha 14 de julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y diarícese EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2765 JOG/CCR/CMT/RCR/Btocat.